Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2022 г. N Ф05-31719/21 по делу N А40-22568/2021

г. Москва

11 марта 2022 г.

Дело N А40-22568/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Ворониной Е.Ю., Каденковой Е.Г.,

при участии в заседании:

от истца - Шафоростов А.Г. дов. от 05.03.2022, Медведева Д.В. дов. N 1 от 01.04.2021

от ответчика - Волков А.Г. дов. N 710 от 19.07.2018

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

Автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального

образования "Учебный центр "ВНИИС"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 07 сентября 2021 года,

в деле по иску Автономной некоммерческой организации дополнительного

профессионального образования "Учебный центр "ВНИИС"

к Публичному акционерному обществу "СОВКОМБАНК"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования "Учебный центр "ВНИИС" (далее - АНО ДПО "Учебный центр "ВНИИС", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Публичному акционерному обществу "СОВКОМБАНК" (далее - ПАО "СОВКОМБАНК", ответчик) о взыскании убытков в общем размере 9 957 000 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 72 785 руб., расходов по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб., расходов на проведение оценки в размере 28 000 руб., с учетом принятого судом заявления об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 июня 2021 года исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2021 года решение Арбитражного суда города Москвы от 18 июня 2021 года отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, АНО ДПО "Учебный центр "ВНИИС" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального права, в связи с чем просит обжалуемое постановление отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

От ответчика поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором он не соглашается с доводами жалобы и просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения. Отзыв приобщен судом к материалам дела с учетом заблаговременности направления отзыва в адрес истца.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ответчика просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (заказчик) было размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме и документация об открытом конкурсе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по разработке и подготовке к утверждению стандартов в области услуг Лот 2.4.1 (номер извещения 0173100009220000008).

Начальная (максимальная) цена контракта составила: 12 790 000 руб. 00 коп.

Итоговая цена контракта по результату открытого конкурса составила: 12 500 000 руб. 00 коп.

Участником открытого конкурса, допущенным к заключению контракта, являлась АНО ДПО "Учебный центр "ВНИИС".

В соответствии с частью 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом, в связи с чем, ответчик 18.03.2020 выдал истцу банковскую гарантию N 1593550 от 18.03.2020 в обеспечение обязательств истца по заключаемому государственному контракту.

Заказчиком на основании части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе был составлен протокол У-ОКЭФ/2 от 24.03.2020 о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведенного электронного конкурса в связи с несоответствием банковской гарантии, выданной ответчиком, требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Решением ФАС России N 20/44/105/542 от 01.04.2020 о проведении проверки по жалобе истца к заказчику было установлено, что заказчик действовал в рамках закона и обоснованно признал банковскую гарантию не соответствующей действующему законодательству.

В результате рассмотрения дела N 20/44/104/69 от 02.04.2020 истец был признан не подлежащим включению в реестр недобросовестных поставщиков. При этом комиссия ФАС России установила, что истец вел себя добросовестно и предпринял максимально возможные меры по согласованию банковской гарантии.

Во исполнение обязательств между истцом и ответчиком о предоставлении банковской гарантии истец произвел оплату комиссии в размере 240 000 руб.

Истцом был заключен договор N 00855/21-НМА от 21.01.2021 на оказание услуг по проведению оценки с ООО "Магнус Эксперт", предметом которого являлась оценка рыночной стоимости убытков, причиненных истцу ответчиком, для принятия управленческих решений и для предоставления оценки в суд.

По расчету истца размер упущенной выгоды истца, возникшей вследствие признания его как участника, уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме, составил, с учетом НДС: 9 717 000 руб., размер реального ущерба, причиненного истцу, - 240 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском о взыскании убытков.

Удовлетворяя исковые требования, руководствуясь положениями статей 15, 309, 310, 374, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 45, 70, 83.2, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также правовыми позициями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком выдана банковская гарантия, не соответствующая требованиям законодательства, что повлекло возникновение у истца упущенной выгоды в размере 9 717 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела отчетом N 00855/21НМА, который суд первой инстанции принял в качестве допустимого доказательства, обосновывающего размер упущенной выгоды.

Также суд признал обоснованным требование о взыскании с ответчика уплаченной истцом комиссии в размере 240 000 руб., поскольку обеспечиваемое выданной гарантией обязательство не возникло, а сам по себе факт отсутствия надлежащего прекращения прав бенефициара, в том числе - учет выданной гарантии в соответствующем публичном реестре, не влечет за собой обязательство банка перед третьим лицом.

При этом суд руководствовался тем, что сама по себе возможность заключения договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли, поскольку положительный результат производственной деятельности истца зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные возможности, сырьевые и трудовые ресурсы истца и т.д. Однако, при рассмотрении данного вопроса суд первой инстанции исходил из того, что истец имеет опыт исполнения аналогичных контрактов с государственными заказчиками, а, следовательно, имел производственные возможности, опыт исполнения аналогичных работ и трудовые ресурсы. Данный вывод подтверждается рядом исполненных истцом государственных контрактов по аналогичным видам и объемам работ, представленным в материалы дела.

Суд первой инстанции также учел, что действия, предпринятые истцом по согласованию банковской гарантии с заказчиком, направленны на защиту своих прав и интересов в антимонопольной службе, а также тот факт, что решением ФАС России от 02.04.2020 N 20/44/104/69 было установлено, что АНО ДПО "Учебный центр "ВНИИС" были предприняты максимально возможные меры по согласованию банковской гарантии и заключению контракта.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что согласно частям 4, 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, обязанность по представлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта лежит именно на победителе конкурентной процедуры. Участник закупки, действуя добросовестно и разумно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Согласно части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 14 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44, 96 названного Закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Требования к форме банковской гарантии определены в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с положениями статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п.1).

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что со стороны гаранта истцу предлагалось перевыпустить банковскую гарантию, изменив фразу в пункте 7 банковской гарантии, что подтверждается представленной в дело перепиской сторон (т. 2, л.д. 112). Помимо этого истец не был лишен возможности в целях заключения контракта внести в обеспечение исполнения контракта денежные средства (статья 96 Закона о контрактной системе).

Отказывая в удовлетворении требования в части взыскания ущерба в размере 240 000 руб., суд апелляционной инстанции указал, что спорная денежная сумма получена Банком в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии, основания для выплаты соответствующей комиссии наступили, истцом не подтверждено наличие совокупности условий, необходимых для взыскания с банка комиссии в качестве убытков. Незаконность действий Банка и необоснованность приобретения им спорной денежной суммы не подтверждены документально.

Отказывая в удовлетворении требования в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 9 717 000 руб., суд апелляционной инстанции указал, что для взыскания упущенной выгоды в равной сумме государственного контракта истцу необходимо доказать, что совершенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду. Сам факт незаключения контракта не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды.

Суд кассационной инстанции считает отказ в удовлетворении исковых требований соответствующим требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом в результате оценки имеющихся в деле доказательств с соблюдением требований статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, они не могут быть положены в основание изменения или отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Судом кассационной инстанции не установлены существенные нарушения судом норм материального и (или) процессуального права, которые бы повлияли на исход дела, в том числе являющиеся безусловными основаниями для отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2021 года по делу N А40-22568/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.П. Горшкова

Судьи

Е.Ю. Воронина Е.Г. Каденкова