Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2021 г. N 18АП-10567/21 по делу N А07-29170/2020

г. Челябинск

07 сентября 2021 г.

Дело N А07-29170/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "Тандем" на решение Арбитражного суда Республике Башкортостан от 04.06.2021 по делу N А07- 29170/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Башкортостан Стоматологическая поликлиника N 1 г. Уфа - Лисенкова Д.В. (паспорт, доверенность N 278 от 27.11.2020, диплом).

Государственное бюджетное учреждения здравоохранения Республик Башкортостан Стоматологическая поликлиника N 1 г. Уфа (далее - заявитель, поликлиника) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольного службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС по РБ, управление) о признании незаконным решения и предписания от 16.11.2020 N ТО002/06/105-3048/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью "Тандем" (далее - третье лицо, ООО "Тандем").

Решением Арбитражного суда Республике Башкортостан от 04.06.2021 (резолютивная часть решения объявлена 31.05.2021) заявленные требования удовлетворены.

Признаны незаконными решение и предписание от 16.11.2020 N ТО002/06/105-3048/2020 Управления Федеральной антимонопольного службы по Республике Башкортостан.

Не согласившись с вынесенным решением суда, УФАС по РБ и ООО "Тандем" обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы УФАС по РБ ссылается на то, что в техническом задании на поставку дезинфицирующих средств указаны цели и подробное описание состава (рецепта) дезинфицирующего. средства. Указание Заказчиком в аукционной документации требования к составу не являются функциональными характеристиками, а показывают только индивидуальный рецептурный состав. При этом, необходимость установления требований к процентному содержанию действующих веществ в составе дезинфицирующих средств ничем не подтверждена.

Полагает, что аукционная документация включает в себя излишние требования к характеристикам дезинфицирующих средств, что приводит к ограничению количества участников закупки, что подпадает под признак ограничения конкуренции, изложенный в Законе о защите конкуренции.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ООО "Тандем" ссылается на то, что заявитель при составлении аукционной документации в разделе N 2 "Описание объекта закупки", помимо функциональных, технических и качественных характеристик объекта закупки составил "примечание" к п.2 названного раздела, в котором содержится формула расчета концентрации действующего вещества, а значит потенциальному участнику закупки установлена дополнительная необходимость для расчета показателей, что в целом противоречит ст.33 Закона N 44-ФЗ.

Поскольку все дезинфицирующие средства, прошедшие государственную регистрацию, отвечают нормативно установленным требованиям к качеству и безопасности, при наличии указания области применения отсутствует необходимость указания конкретного рецепта дезинфицирующего средства.

Полагает, что при указании цели использования и области применения дезинфицирующего средства, описание его рецептуры (в виде указания процентного содержания действующих веществ), носит избыточный характер и формирует узконаправленных поставщиков, что приводит к ограничению количества участников закупки.

До начала судебного заседания заявитель представил в арбитражный апелляционный суд отзывы на апелляционные жалобы, в котором отклонил доводы апелляционных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представители заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольного службы по Республике Башкортостан; представители третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Тандем" - не явились.

С учетом мнения представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц участвующих в деле.

В судебном заседании представитель заявителя просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя заявителя, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.10.2020 на официальном сайте https://zakupki.gov.ru/, Государственным бюджетным учреждением здравоохранения Республики Башкортостан Стоматологическая поликлиника N 1 г. Уфа была размещена информация и соответствующая документация об электронном аукционе на закупку дезинфицирующих средств, путем проведения открытого аукциона в электронной форме извещения за N 03013001254120000063 от 30.10.2020, (ИКЗ: 203027301209002730100101541542020244).

09.11.2020 в УФАС по РБ была подана жалоба от заявителя ООО "Тандем", о нарушении требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а так же пп. 1.2 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006.

16.11.2020 УФАС по РБ, усмотрев в действиях заказчика нарушения ч. 2. ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), вынесло решение N ТО002/06/105-3048/2020 о признании жалобы ООО "Тандем" обоснованной, в соответствии с которым заказчик ГБУЗ РБ Стоматологическая поликлиника N 1 г. Уфа при осуществлении закупки дезинфицирующих средств N 03013001254120000063 от 30.10.2020 нарушил требования законодательства о контрактной системе, а именно: заказчик, при описании объекта закупки, установил различное определение соответствия состава дезинфицирующих средств по их показателям, в части своего содержания, а так же установил излишние требования к характеристикам дезинфицирующих средств, в том числе указав процентное содержание действующих веществ.

Предписанием антимонопольного органа N ТО002/06/105-3048/2020 от 16.11.2020 учреждению предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки; оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п. 1 данного предписания, отменить протоколы, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в закупки об отмене протоколов; заказчику внести изменения в документацию по закупке N 0301300125420000063 "Закупка дезинфицирующих средств" в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения; оператору электронной площадки, обеспечить возможность исполнения п.3 данного предписания; заказчику установить новую дату приема и окончания приема заявок, новую дату и время рассмотрения оценки первых частей заявок, новую дату подачи окончательных предложений, новую дату и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок; оператору электронной площадки, Заказчику, комиссии, продолжить в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения по делу N ТО002/06/105-3048/2020 от 16.11.2020.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием антимонопольного органа, ГБУЗ РБ Стоматологическая поликлиника N 1 г. Уфа обратилась в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание УФАС по РБ являются незаконными и необоснованными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом N 44-ФЗ (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация, об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Статья 33 Закона о контрактной системе предписывает заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки руководствоваться правилами, изложенными в указанной статье.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что согласно техническому заданию Заказчику по обжалуемым позициям требуется:

N п/п	Наименование объекта закупки	Функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки.	Ед.изм. показателей	Максимальные или минимальные значение показателей, а также значения показателей которые не могут изменяться
1.	Дезинфицирующее средство
		Состав: Комбинация пропиловых спиртов и ЧАС		наличие
		Содержание пропиловых спиртов суммарно	%	не менее 75
2.	Дезинфицирующее средство
		Состав: Действующие вещества (ДВ) - четвертичные аммонийные соединения (ЧАС), полигуанидины и третичные алкиламины.		наличие
		Общее содержание ДВ в концентрате.	%	Не менее 8,9 и не более 10
3.	Дезинфицирующее средство
		Состав: Действующие вещества (ДВ) - четвертично-аммониевые соединения (ЧАС), полигуанидин и третичный амина		наличие
		Содержание ЧАС	%	10,0 +/- 1,0
		Содержание третичных аминов	%	10,0 +/- 3,0
		Содержание гуанидинов	%	3,0 +/- 1,0
		Общее содержание ДВ в концентрате	%	не менее 20

Указанные требования, содержащиеся в Разделе N 2 Описания объекта закупки (Техническое задание) и документации к электронному аукциону были признаны судом первой инстанции соответствующими требованиям законодательства о закупках.

Вопреки доводам апеллянта, с изложенным выводом судебная коллегия соглашается по следующим обстоятельствам.

Так, под совокупность технических характеристик, сформированных Заказчиком, по каждому пункту технического задания аукционной документации подходит как минимум два эквивалента от разных отечественных заводов-изготовителей, не являющихся аффилированными лицами.

По п. 1 технического задания Заказчику требуется дезинфицирующее средство - кожный антисептик, в том числе для обработки рук хирурга. Требования к нему сформированы в соответствии с Инструкцией Роспотребнадзора от 23 января 2020 г. N 02/770-2020-32 по проведению дезинфекционных мероприятий для профилактики заболеваний, вызываемых коронавирусами, а также с соблюдением требований Закона 44-ФЗ по наличию эквивалента.

По п. 2 технического задания Заказчику требуется дезинфицирующее средство для:

- дезинфекции изделий медицинского назначения, включая хирургические и стоматологические инструменты, в том числе вращающиеся (алмазные боры, фрезы, хирургические люксаторы),

- дезинфекции и мытья стоматологических оттисков из альгинатных, силиконовых материалов и полиэфирной смолы; зубопротезных заготовок из металлов, керамики, пластмасс и других материалов, артикуляторов, слепочных ложек, систем слюноотсоса, плевательниц и т.п. в стоматологических медицинских учреждениях;

- дезинфекции, совмещенной с предстерилизационной очисткой, изделий медицинского назначения, включая хирургические и стоматологические инструменты, в том числе вращающиеся, при инфекциях бактериальной, включая туберкулез, вирусной и грибковой (кандидозы и дерматофитии) этиологии, при анаэробных инфекциях в лечебно-профилактических учреждениях ручным и механизированным (с применением ультразвука в ультразвуковых установках любого типа) способами;

- предстерилизационной очистки, не совмещенной с дезинфекцией, изделий медицинского назначения из различных материалов (в том числе хирургических и стоматологических инструментов) ручным и механизированным (с применением ультразвука в ультразвуковых установках любого типа) способами;

- дезинфекции воздуха способом распыления в ЛПУ;

В связи с чем, включенные характеристики по содержанию активных действующих веществ в процентом содержании в рабочем растворе средства, который будет гарантировать умерщвление микроорганизмов по эпидемиологическим показаниям (бактерии, вирусы, туберкулез, грибы, кишечные паразиты и др.).

По п. 3 технического задания Заказчику требуется дезинфицирующее средство для проведения ежедневных дезинфекционных мероприятий - дезинфекции поверхностей в помещениях, кабинетах, туалетах, предметов обстановки, поверхностей аппаратов и приборов, санитарно-технического оборудования (в т.ч. фаянсовых, чугунных и акриловых), уборочного инвентаря, лабораторной посуды, предметов для мытья лабораторной посуды, резиновых ковриков, всех поверхностей в учреждении заказчика.

В связи с этим заказчику важно приобрести средство с максимально высокими выходами рабочего раствора при разведении из концентрата, поскольку высокое содержание ДВ в концентрате (не менее 20% в конкретном случае) обеспечивает применение растворов в меньших концентрациях, что позволит сэкономить бюджетные средства.

Так, из сравнительной таблицы эквивалентов, согласно обоснования функциональных, технических и качественных характеристик указанных в техническом задании следует, что:

- под совокупность позиции N 1 требований технического задания аукционной документации подпадают дезинфицирующие средства Триосепт Ол, НПО ООО "СпецСинтез" Россия, Ацелон, ООО "АммА" Россия, АВирСепт, ООО "ДЭЛЕКСА". Россия.

- под совокупность позиции N 2 требований технического задания аукционной документации подпадают дезинфицирующие средства Нанодез, ООО "Дезконтракт" Россия, Алмадез ООО "Базовая дезинфекция" Россия, Слайт, ООО "Континент" Россия.

- под совокупность позиции N 3 требований технического задания аукционной документации подпадают дезинфицирующие средства Триосепт Люкс НПО ООО "СпецСинтез" Россия, Аминосепт ООО "Дезнет" Россия, Бактол Форте ООО "Росхим" Россия.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствуют нарушения ч. 2. ст. 33 Федерального закона РФ 44-ФЗ от 05.04.2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а так же пп. 1.2 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 года.

Поскольку основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. При этом для достижения указанной цели заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки (его характеристики) и в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Таким образом, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что характеристики являющихся объектом закупки товаров были определены, в том числе, исходя из специфики использования такого товара, следовательно, имеющих принципиальную значимость для заказчика с учетом его основной деятельности. Отсутствие в аукционной документации, сформированной с учетом потребности заказчика, детализации характеристик поставляемого товара может повлечь неблагоприятные последствия, связанные с определением соответствия предлагаемого товара потребностям заказчика, и привести к закупке товара, не соответствующего потребности заказчика.

При организации медицинской деятельности в учреждении на заказчика возложена обязанность оказания высококвалифицированной медицинской помощи населению при массовых вмешательствах с соблюдением правил асептики и антисептики, а также в виду со сложившейся эпидемиологической обстановкой, с целью профилактики и борьбы с новой коронавирусной инфекцией (COVID-19), являющейся острым респираторным заболеванием, вызванным новым коронавирусом (SARS-CoV-2), обязано проводить дезинфекцию в соответствии с Инструкцией Роспотребнадзора от 23 января 2020 г. N 02/770-2020-32 по проведению дезинфекционных мероприятий для профилактики заболеваний, вызываемых коронавирусами, которая точно указывает конкретные группы действующих веществ, которые должны быть использованы в вирулицидной (вызывающей гибель вирусов) концентрации для дезинфекции, и необходимые концентрации каждого из них. К разрешенным средствам относятся только хлорактивные, Хлорамин Б, перекись водорода, ЧАС, третичные амины, производные гуанидина и спирты. Для исполнения требований Инструкции Роспотребнадзора от 23 января 2020 г. N 02/770-2020-32 заказчик обязан указать в составе аукционной документации: конкретные группы действующих веществ, требования к количественному составу действующих веществ, относящихся к данным химическим группам, а также режимы применения, определяющие нормы расхода.

Соответственно потребность заказчика является определяющим фактором при установлении им соответствующих характеристик, а в компетенцию суда не входит вмешательство в определение потребности государственного заказчика, то действия заказчика, уполномоченного органа, связанные с формированием описания объекта закупки, отражающего действительную нужду государственного заказчика, в отсутствие доказательств того, что такое описание объекта закупки влечет сужение круга участников, не противоречат Закону о контрактной системе.

Доводы апеллянтов о том, что все дезинфицирующие средства, прошедшие государственную регистрацию, отвечают нормативно установленным требованиям к качеству и безопасности, при наличии указания области применения отсутствует необходимость указания конкретного рецепта дезинфицирующего средства, судебной коллегией отклоняется, поскольку в настоящем случае установление требований к процентному содержанию действующих веществ, при том, что у заказчика имеется обоснованная необходимость в них, что не влечет за собой ограничения количества потенциальных участников закупки, допускается.

Кроме того, в настоящем случае, предметом аукциона является поставка товара - дезинфицирующего средства, а не его изготовление. Заказчиком не было предъявлено дополнительных требований ни к производителю товара, ни к участнику закупки, ввиду чего, оспариваемое решение и выданное на его основании предписание УФАС по РБ приняты в нарушение представленных полномочий и установленных требований, являются незаконными и необоснованными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам. Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, подателями жалоб на момент рассмотрения не представлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республике Башкортостан от 04.06.2021 по делу N А07-29170/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "Тандем" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин