Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 09АП-50544/21 по делу N А40-56235/2021

г. Москва

09 сентября 2021 г.

Дело N А40-56235/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского областного УФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2021 г. по делу N А40-56235/21

по заявлению АО "Мособлгаз"

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: ООО "Анвира"

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии: от заявителя: Никонова Е.В. по доверенности от 30.12.2020; от заинтересованного лица: Цховребова Е.Э. по доверенности от 06.12.2019; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мособлгаз" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 22.12.2020 по делу N 50/07/51528эп/20.

Решением арбитражного суда 16.06.2021 указанные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области 22.12.2020 принято решение по делу N 50/07/51528эп/20 по жалобе ООО "АНВИРА" на действие (бездействие) АО "Мособлгаз" при проведении ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на выполнение работ по обслуживанию вентиляции и кондиционирования (извещение N 32009760390 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт)) (далее - Запрос предложений).

В соответствии с Решением жалоба третьего лица признана обоснованной, в действиях Заказчика (АО "Мособлгаз") признано нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), АО "Мособлгаз", Закупочной комиссии выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений (далее - Предписание).

АО "Мособлгаз", считая Решение и Предписание антимонопольного органа недействительными, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении АО "Мособлгаз" пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

К такому выводу антимонопольный орган пришел, полагая, что установленные АО "Мособлгаз" в документации о проведении Запроса предложений дополнительные требования к участникам закупки "наличие в штате организации либо привлеченных по гражданско-правовому договору не менее 6 специалистов, аттестованных на III и/или IV группы по электробезопасности, а также на I и/или II группу по безопасным методам работы на высоте" (пункт 10.2 Информационной карты Закупочной документации) ограничивает количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, антимонопольный орган не учел следующее.

Согласно частям 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

Преобладающим фактором при формировании условий документации о закупке является потребность заказчика в определенном товаре (работе, услуге), что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона о закупках.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 приведена правовая позиция, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников торгов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Аналогичной позиции придерживается Верховный Суд Российской Федерации (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Следовательно, законодатель предоставляет право организатору закупки (заказчику) самостоятельно определять требования к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 10.2 Раздела 10 "Требования к Участникам закупки" Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Акционерного Общества Мособлгаз", утвержденного протоколом Совета директоров АО "Мособлгаз" от 29.07.2020 N 12-СД, (далее - Положение о закупке), к участникам закупки могут быть установлены дополнительные требования, в том числе: 4) Наличие у Участника закупки трудовых ресурсов (наличие в штате (или на основе договоров гражданско-правового характера) специалистов в соответствующих областях с указанием требуемого опыта работы данных специалистов в указанной области, а также с наличием документов, подтверждающих право указанных специалистов на выполнение работ в соответствии с требованиями законодательства).

Руководствуясь указанными требованиями Закона о закупках, Положения о закупке АО "Мособлгаз" в пункте 10.2 Информационной карты документации о Запросе предложений установило дополнительное требование к участникам Запроса предложений - наличие в штате организации либо привлеченных по гражданскоправовому договору не менее 6 специалистов, аттестованных на III и/или IV группы по электробезопасности, а также на I и/или II группу по безопасным методам работы на высоте.

Предметом договора, заключаемого по результатам проведения Запроса предложений является выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию комплекса оборудования вентиляции и кондиционирования Административного здания АО "Мособлгаз" Московская область, г. Одинцово, д. Раздоры, 1-й км РублевоУспенского шоссе, д. 1, корпус Б, имеющего 10 этажей. Дополнительное требование в части наличия специалистов, аттестованных на III и или IV группы по электробезопасности, установлено согласно требованиям нормативных правовых актов, действующих в период размещения на Официальном сайте документации Запроса предложений.

Согласно пункту 1.3 Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденных Приказом Минтруда России от 24.07.2013 N 328н (далее - правила N 328н), машины, аппараты, линии и вспомогательное оборудование (вместе с сооружениями и помещениями, в которых они установлены), предназначенные для производства, преобразования, трансформации, передачи, распределения электрической энергии и преобразования ее в другой вид энергии (далее - электроустановки) должны находиться в технически исправном состоянии, обеспечивающем безопасные условия труда.

Исходя из данного определения системы вентиляции и кондиционирования относятся к разряду электроустановок. Работы, предусмотренные Техническим заданием, связанны с работой на токоведущих частях оборудования, а именно: проверка КиП и А, настройка работы контроллеров; проверка потребляемых токов электродвигателей приточно-вытяжных установок; протяжка электрических соединений в шкафах автоматики и сигнализации; измерение пускового и рабочего токов компрессора.

Требованиями пунктов 3.2 (абзац 2) и 3.4 Правил N 328н, установлено, что в электроустановках напряжением до 1000 В работники из числа оперативного персонала, единолично обслуживающие электроустановки, должны иметь группу III. Единоличный осмотр электроустановки, электротехнической части технологического оборудования имеет право выполнять работник из числа оперативного персонала, имеющий группу не ниже III, эксплуатирующий данную электроустановку, находящийся на дежурстве, либо работник из числа административно-технического персонала (руководящие работники и специалисты), на которого возложены обязанности по организации технического и оперативного обслуживания, проведения ремонтных, монтажных и наладочных работ в электроустановках.

Дополнительное требование в части наличия специалистов, аттестованных на I и/или II группу по безопасным методам работы на высоте, обусловлено следующим: часть обслуживаемого оборудования находится на высоте более 5 м и не имеет ограждающей конструкции (на 1 этаже на высоте 6.5 м и на кровле 10 этажного здания).

Согласно пункту 3 Правил по охране труда при работе на высоте, утвержденных Приказом Минтруда России от 28.03.2014 N 155н (далее - Правила N 155н), к работам на высоте относятся работы, при которых: а) существуют риски, связанные с возможным падением работника с высоты 1,8 м и более, в том числе: при осуществлении работником подъема на высоту более 5 м, или спуска с высоты более 5 м по лестнице, угол наклона которой к горизонтальной поверхности составляет более 75°; при проведении работ на площадках на расстоянии ближе 2 м от неогражденных перепадов по высоте более 1,8 м, а также, если высота защитного ограждения этих площадок менее 1,1-м; б) существуют риски, связанные с возможным падением работника с высоты менее 1,8 м, если работа проводится над машинами или механизмами, поверхностью жидкости или сыпучих мелкодисперсных материалов, выступающими предметами.

Согласно пункту 7 Правил N 155н работники, выполняющие работы на высоте, должны иметь квалификацию, соответствующую характеру выполняемых работ, уровень квалификации подтверждается документом о профессиональном образовании (обучении) и (или) о квалификации.

Пунктом 11 Правил N 155н установлено, что работникам, допускаемым к работам без применения средств подмащивания, выполняемые на высоте 5 м и более, а также выполняемым на расстоянии менее 2 м от неогражденных перепадов по высоте более 5 м на площадках при отсутствии защитных ограждений либо при высоте защитных ограждений, составляющей менее 1,1 м, по заданию работодателя на производство работ выдается оформленный на специальном бланке наряд-допуск на производство работ (далее - наряд-допуск), рекомендуемый образец которого предусмотрен приложением N 3 к Правилам.

Работники, допускаемые к работам без применения средств подмащивания, выполняемые на высоте 5 м и более, а также выполняемым на расстоянии менее 2 м от неогражденных перепадов по высоте более 5 м на площадках при отсутствии защитных ограждений либо при высоте защитных ограждений, составляющей менее 1,1 м, а также работники, организующие проведение технико-технологических или организационных мероприятий при указанных работах на высоте, делятся на следующие 3 группы по безопасности работ на высоте (далее - группы): 1 группа - работники, допускаемые к работам в составе бригады или под непосредственным контролем работника, назначенного приказом работодателя (далее - работники 1 группы); 2 группа - мастера, бригадиры, руководители стажировки, а также работники, назначаемые по наряду-допуску ответственными исполнителями работ на высоте (далее - работники 2 группы); 3 группа - работники, назначаемые работодателем ответственными за организацию и безопасное проведение работ на высоте, а также за проведение инструктажей, составление плана мероприятий по эвакуации и спасению работников при возникновении аварийной ситуации и при проведении спасательных работ; работники, проводящие обслуживание и периодический осмотр средств индивидуальной защиты (далее - СИЗ); работники, выдающие наряды-допуски; ответственные руководители работ на высоте, выполняемых по наряду-допуску; должностные лица, в полномочия которых входит утверждение плана производства работ на высоте (далее - работники 3 группы). К работникам 3 группы относятся также специалисты, проводящие обучение работам на высоте, а также члены аттестационных комиссий организаций, проводящих обучение безопасным методам и приемам выполнения работ на высоте, и работодателей.

В таком случае предъявление указанных дополнительных требований является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Аналогичный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018. В нем Верховный Суд Российской Федерации указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, сама по себе не может свидетельствовать о нарушении заказчиком требований Закона о закупках. Закон о закупках, в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не устанавливает запрета на предъявление требований к участникам закупки.

При этом судом учтено, что установленные АО "Мособлгаз" дополнительные требования к участникам закупки в равной мере применялись ко всем участникам закупки и, следовательно, не могли привести к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Вышеизложенные выводы подтверждены судебной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 по делу N А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу N А40-138431/2018, от 04.07.2019 А40-184259/2018).

Следовательно, установленные АО "Мособлгаз" в документации о Запросе предложений требования к участникам закупки соответствуют нормам Закона о закупках, Положения о закупке. Антимонопольным органом не доказаны ограничения количества участников закупки при проведении АО "Мособлгаз" Запроса предложений, которые подлежат установлению в порядке, предусмотренном статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Вывод антимонопольного органа, что установленное АО "Мособлгаз" в документации о проведении Запроса предложений дополнительное требование к участникам закупки "наличие в штате организации либо привлеченных по гражданско-правовому договору не менее 6 специалистов, аттестованных на III и/или IV группы по электробезопасности, а также на I и/или II группу по безопасным методам работы на высоте" (пункт 10.2 Информационной карты Закупочной документации) ограничивает количество участников закупки, носит предположительный характер, не подтвержден ни какими доказательствами и не обоснован в Решении антимонопольного органа.

Напротив, подтверждением отсутствия в Документации о Запросе предложений требований или положений ограничивающих количество участников закупки, является подача 7 заявок на участие в Запросе предложений. Процедура подбора персонала уже в ходе исполнения договора влечет риски для заказчика неисполнением договора, что может привести к срыву регламентных сроков обслуживания оборудования заказчика. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Данный принцип предполагает право заказчика устанавливать в закупочной документации требования к участникам закупки, способствующие его реализации.

Вышеуказанное дополнительное требование к участникам закупки, установленное АО "Мособлгаз" в запросе предложений не являются избыточными, соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур, продиктовано требованиями вышеперечисленных нормативных правовых актов.

В силу незаконности оспариваемого Решения недействительным является и Предписание антимонопольного органа, поскольку выдано на его основании.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону.

Таким образом, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы ответчика при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2021 г. по делу N А40-56235/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева