Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2021 г. N 09АП-47393/21 по делу N А40-343066/2019

г. Москва

13 сентября 2021 г.

Дело N А40-343066/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

АО " ВДНХ "

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-343066/19,

по иску АО " ВДНХ " (ОГРН 1027700008874)

к АО " Москапстрой " (ОГРН 1027700060486)

о взыскании 36 941 808 руб. 19 коп. - убытков,

При участии в судебном заседании:

от истца: Передера В.В. по доверенности от 16.12.2020,

от ответчика: Смольянинова Н.С. по доверенности от 29.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ВДНХ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Москапстрой" (далее - ответчик) о взыскании 36 941 808 руб. 19 коп. - убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не дал оценки Рецензии ООО Строительно-кадастровая группа "Вектор".

Ссылается на то обстоятельство, что заключение эксперта ООО "Баси" выполнено с нарушениями действующего законодательства.

Обращает внимание на доказанность причинно-следственной связи между убытками истца и ненадлежащим исполнением обязательств со стороны ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

В суде апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Суд первой инстанции рассмотрев указанное ходатайство не находит оснований для его удовлетворения.

Экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами.

При этом, суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленные возражения относительно экспертного заключения, заявлены лицом, не обладающим специальными познаниями для возможности рецензирования экспертного заключения и фактически сводятся к несогласию кредитора с выводами, изложенными в экспертном заключении.

Также, суд обращает внимание и на соблюдение всех процессуальных аспектов, а именно на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на ряд поставленных вопрос суда, исходя из положений части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, основанием иска является Договор от 31.01.2018 N 258/18/34, заключенный между истцом и ответчиком на выполнение работ по капитальному ремонту и благоустройству территории Центральной аллеи ВДНХ.

Указанным договором предусмотрены обязательства Подрядчика выполнить по заданию Заказчика работы по капитальному ремонту и благоустройству территории Центральной аллеи ВДНХ в объеме, порядке и сроки, установленные в настоящем Договоре, Техническом задании и Правилах проведения строительно-монтажных работ на территории АО "ВДНХ".

Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных Договором (пункт 1.1 Договора).

Цена Договора включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением Договора (пункт 2.4 Договора).

Качество выполненных Подрядчиком Работ должно соответствовать Техническому заданию (пункт 6.5 Договора).

В обоснование иска АО "ВДНХ" ссылается на статью 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая, что ответчик выполнил работы по установке тактильных индикаторов с отступлениями от Договора подряда, недостатки являются существенными, в силу чего, по мнению истца, Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода).

Истцом в материалы дела не представлено доказательств возникновения убытков, причинно- следственной связи между убытками и ненадлежащим исполнением обязательства.

Работы по установке тактильных были включены Заказчиком в Договор 08.06.2018 в редакции дополнительного соглашения N 3, которым были уточнены виды и объемы работ, подлежащих выполнению по Договору (т.1, л.д.19).

Так, Техническое задание (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3 -т.1, л.д.20- 22) в разделе N 5 "Виды работ, подлежащих выполнению" в п.20 стало включать такой вид работ, как "20. Устройство тактильных индикаторов".

Приложением N 2 к дополнительному соглашению N 3 Заказчик утвердил Локальную смету N 07-01-05 "Устройство тактильных индикаторов" -т.1, л.д.23-24, в которой были конкретизированы требования к тактильным индикаторам, в частности, указаны марка тактильных индикаторов, указаны глубина сверления отверстий, а также вид клея, для установки тактильных индикаторов (т.1, л.д.23).

Подрядчик по условиям Договора должен был установить тактильные индикаторы D 35-25 (AISI 304) - в количестве 7812 штук, и тактильные индикаторы 35x280 -15 (AISI 304) в количестве 62450 штук; диаметр отверстия для сверления до 20 мм, глубина сверления отверстия 100 мм; для установки тактильных индикаторов предусмотрен клей для плитки ПВХ 14 кг (расход клея 10г на 1 отверстие). Термин "AISI 304" (The American Iron and Steel Institute) означает нержавеющую сталь - марку материала, из которого должны быть изготовлены тактильные индикаторы.

Таким образом, условиями договора в редакции дополнительного соглашения N 3 Заказчик утвердил выполнение работ по установке тактильных индикаторов из нержавеющей стали марки "AISI 304".

Именно из этого материала (нержавеющая стать) были изготовлены тактильные индикаторы, установленные ответчиком на объекте.

В соответствии с п.4.1 Договора для приемки выполненных работ Подрядчик одновременно с предоставлением Заказчику актов выполненных работ по форме N КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 представляет Заказчику комплект отчетной документации, подтверждающей объем выполненных работ.

При подписании отчетных документов по форме КС-2, КС-3 ответчик передал истцу (Заказчику) исполнительную документацию на установленное оборудование, включающую сертификаты на установленное оборудование и акты освидетельствования скрытых работ.

После получения и рассмотрения указанных документов истец подтвердил надлежащее качество выполненных работ, проставил штамп: "Объемы и виды работ соответствуют фактически выполненным" и подписал документы по форме N КС-2, КС-3(т.1, л.д.25-27).

Материал этого оборудования определял, согласовывал и утверждал Заказчик (т.1, л.д.23- 24), ответчик, выполняя работы по установке тактильных индикаторов, руководствовался требованиями Локальной сметы N 07-01-05 и не допускал отступлений от условий Договора.

В материалах дела представлены подписанные Заказчиком акты выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ, подтверждающие, что Заказчик принял выполненные работы по установке тактильных индикаторов без замечаний, указав, что: "Объемы и виды работ соответствуют фактически выполненным" (т. 1, л.д. 19, 22, 23-24, 25-27, акты освидетельствования скрытых работ).

Указанные документы подтверждают, что Заказчик согласился с объемом работ и видом, выполненных по установке спорного оборудования, не указав при приемке работ, что Подрядчиком допущены какие-либо отступления от условий договора, следовательно, истец подтвердил, что работы по установке спорного оборудования выполнены в соответствии с Договором N 258/18/34, отступлений от условий которого Подрядчиком не допущено.

Определением суда от 09.10.2020 было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "БАСИ".

В рамках проведенной судебной строительно-технической экспертизы при ответе на первый вопрос: соответствует ли установленные тактильные индикаторы требованиям ГОСТ, СНиП, ТУ, НПБ, ППБ и условиям договора Эксперт ООО "БАСИ", проводивший судебную экспертизу по настоящему делу (судебный эксперт) указал, что установленные тактильные датчики соответствуют Своду правил N СП 136.13330.2012, в целом соответствуют условиям Дополнительного соглашения N 3, установка данных тактильных индикаторов согласована заказчиком в локальной смете N07-01-05 приложение к допсоглашению N 3.

Таким образом, с учетом принятых Заказчиком работ, подписанных документов по форме КС-2/КС-3 в которых отражено выполнение работ по установке тактильных индикаторов, с учетом подписанных заказчиком актов освидетельствования скрытых работ, а также, с учетом заключения эксперта, выполненного в рамках судебной экспертизы, АО "Москапстрой" не допущено отступлений от договора подряда при выполнении работ по установке тактильных индикаторов.

Следовательно, в отношении работ, по установке тактильных индикаторов, выполненных АО "Москапстрой" в соответствии с условиями Договора, а также в соответствии со сводом правил N СП 136.13330.2012, оснований для применения к ответчику мер ответственности, предусмотренных положениями ст. 723 ГК РФ не имеется.

В отношении требований о взыскании убытков в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ, помимо доводов об отсутствии, со стороны АО "Москапстрой", отступлений от условий договора при выполнении работ по установке тактильных индикаторов, дополнительно необходимо учесть следующее.

Для предъявления требований о взыскании убытков по п.3 ст.723 ГК РФ, помимо наличия неустранимых, существенных отступлений от условий договора подряда, Заказчик должен отказаться от дальнейшего исполнения договора, и только в этом случае вправе заявлять требование о взыскании убытков.

Согласно п. 12.1 Договор действует до полного выполнения Сторонами своих обязательств (т.1, л.д.17), в данном деле истцом не заявлено отказа от дальнейшего исполнения договора N 258/18/34.

Применительно к обстоятельствам данного дела истцом не доказано совокупности всех вышеуказанных условий для взыскания убытков.

Истцом не доказана противоправность в действиях ответчика при выполнении работ по установке тактильных индикаторов, не доказана вина АО "Москапстрой" и не доказан размер убытков.

Истцом не доказана противоправность в действиях ответчика при выполнении работ по установке тактильных индикаторов.

Все доводы истца о некачественности установленных тактильных индикаторов сводятся к тому, что в дождливую прохладную погоду на них опасно наступать и можно поскользнуться.

Очевидно, что это является не гарантийным дефектов выполненных работ, а ошибкой проектировщика, предложившего такие характеристики для тактильных индикаторов, на что АО "Москапстрой" обращало внимание АО "ВДНХ" в письме от 27.05.2019 г. исх. N МКС/19-0-6290 (т.1, л.д. 32).

Ответчик не являлся лицом, которое разрабатывало проектную документацию для объекта.

Истец, являющийся Заказчиком работ, согласовал и утвердил установку тактильных индикаторов из нержавеющей стали марки AISI304.

Ответчик выполнил работы в соответствии с указаниями истца, не допустив отступлений от условий Договора подряда N 258/18/34.

Ответчик выполнил работы и установил именно те тактильные индикаторы, которые были предусмотрены условиями Договора.

Установленное оборудование (тактильные индикаторы) имеет технический паспорт изделия, который соответствует условиям Договора (техническому заданию и Локальной смете N 07-01-05).

Следовательно, исполняя свои обязательства по данному виду работ, ответчик в соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ руководствовался требованиями, согласованными сторонами в Договоре.

Истец не доказал причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими последствиями.

Ответчик не имеет отношения к ошибке проектировщика, согласованной и утвержденной Заказчиком и включенной в условия Договора подряда, касающейся характеристик данного оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценки Рецензии ООО Строительно-кадастровая группа "Вектор", подлежит отклонению, в силу необоснованности, поскольку то обстоятельство, что в судебном акте не указаны какие-либо конкретные доказательства либо доводы не свидетельствует о том, что данные доказательства или доводы не были исследованы и оценены судом.

Экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами.

Ссылка истца на то обстоятельство, что заключение эксперта ООО "Баси" выполнено с нарушениями действующего законодательства, не принимается судом апелляционной инстанции.

В указанном экспертном заключении экспертом дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы.

Каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается.

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом не представлено.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражные суды обеих инстанций нашли его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, суд отмечает, что истцом приведены общие, не конкретизированные замечания в отношении экспертного заключения, выражающих смысл в стандартных фразах.

На основании вышеуказанного арбитражный суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, экспертом соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения эксперта, а также отсутствия противоречий в выводах эксперта оснований для признания представленного заключения необоснованным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод апелляционной жалобы о доказанности причинно-следственной связи между убытками истца и ненадлежащим исполнением обязательств со стороны ответчика, не принимается судом апелляционной инстанции, в силу необоснованности и недоказанности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства АО " ВДНХ " о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе отказать, возвратить дополнительные доказательства.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-343066/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова