Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2021 г. N 10АП-17548/21 по делу N А41-20586/2021

г. Москва

16 сентября 2021 г.

Дело N А41-20586/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Беспалова М.Б., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Терещенко П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дикинсон Мосинтраст" на решение Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2021 года по делу N А41-20586/21 по исковому заявлению АО "Транснациональная компания "Казхром" к ООО "Дикинсон Мосинтраст" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от истца - Ким С.Г., доверенность N POF-KZC/0035/21 от 11.02.2021, паспорт, диплом;

от ответчика - Чиж В.В., доверенность N 2 от 08.02.2021, паспорт, диплом,

УСТАНОВИЛ:

АО "Транснациональная компания "Казхром" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Дикинсон Мосинтраст" о взыскании 396 914,55 долларов США задолженности, а также 132 304,85 долларов США неустойки в виде штрафа.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2021 года исковые требования удовлетворены.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Дикинсон Мосинтраст", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

В суде апелляционной инстанции представителем ООО "Дикинсон Мосинтраст" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных ответчиком к апелляционной жалобе.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Названные выше документы в суд первой инстанции ответчиком не представлялись, доказательств невозможности их представления по уважительным причинам не представлено, правовых оснований для приобщения их к материалам дела у суда апелляционной инстанции нет.

На основании вышеизложенного в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Представителем ООО "Дикинсон Мосинтраст" заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для заключения мирового соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе медиатору, судебному примирителю, а также в случае принятия сторонами предложения арбитражного суда использовать примирительную процедуру.

Указанная норма предусматривает право, а не обязанность суда отложить судебное заседание.

Представитель истца возражает против отложения судебного заседания, пояснил, что не располагает сведениями о переговорах по мирному урегулированию спора.

На вопрос суда представитель ответчика не смог представить ни проект мирового соглашения, ни иные доказательства, подтверждающие намерение сторон заключить мировое соглашения.

На основании вышеуказанных норм права, а также учитывая, что ответчиком проект мирового соглашения суду не представлен, заключение мирового соглашения предполагает волеизъявление обеих сторон спора, ходатайство ООО "Дикинсон Мосинтраст" об отложении рассмотрения дела апелляционный суд отклоняет.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, АО "Транснациональная компания "Казхром" (заказчик) заключило с ООО "Дикинсон Мосинтраст" (подрядчик) и Dickinson Group (PTY) Ltd (Дикинсон Групп (ПТИ) ЛТД) (гарант подрядчика) договор подряда N PC/KZC/19-17534 от 30.09.2019 (договор).

В соответствии с пунктом 13.3. договора - к отношениям сторон по договору применяется материальное право Республики Казахстан.

В соответствии с пунктом 14.1. договора - договор действует до 01.08.2020.

Согласно договору подрядчик принял на себя обязательство выполнить в соответствии с Техническим заданием заказчика работы по монтажу, сушке и разогреву огнеупорной кладки печи N 43 плавильного цеха N 4 Актюбинского завода ферросплавов (работы).

В соответствии с пунктом 3.1 договора - общая цена договора составляет 1 323 048,50 долларов США и складывается из стоимости следующих этапов работ:

1 этап - монтаж футеровки (1 049 882,50 долларов США);

2 этап - разогрев футеровки и вывод на рабочий режим печи (273 166 долларов США).

Согласно пункту 3.3.1. договора - заказчик обязан перевести подрядчику авансовый платеж в размере 396 914,55 долларов США (авансовый платеж).

В соответствии с пунктом 3.3.5 договора - компания Dickinson Group (PTY) Ltd (Дикинсон Групп (ПТИ) ЛТД) приняла на себя безотзывное и безусловное обязательство выплатить заказчику по его письменному требованию сумму аванса, не превышающую 396 914,55 долларов США, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

27.12.2019 заказчик произвел оплату авансового платежа в полном объеме, что подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 9.2. договора - подрядчик гарантирует выполнение работ в соответствии с законодательством Республики Казахстан, договором и в сроки, определенные условиями договора.

В соответствии с пунктом 4.1. договора - дата начала выполнения работ указывается истцом в письменном уведомлении, направленном ответчику официальным письмом либо по электронной почте, не менее чем за 60 календарных дней до даты начала работ; дата начала выполнения работ может быть скорректирована заказчиком не менее чем за 10 календарных дней до начала работ.

Так, пункт 4.1. договора также устанавливает срок выполнения работ:

Срок выполнения 1 этапа работ - 35,4 календарных дней с даты начала работ, указанной в уведомлении заказчика.

Срок выполнения 2 этапа работ - 28 календарных дней (разогрев 14 календарных дней и вывод на рабочий режим печи 14 календарных дней) с момента окончания 1 этапа.

03.02.2020 заказчик уведомил подрядчика о предполагаемых датах начала выполнения работ:

1 этап - с 31.03.2020;

2 этап - с 05.05.2020.

Вместе с тем, 06.03.2020 заказчик уведомил подрядчика о скорректированной дате начала выполнения 1 этапа работ - 17.03.2020, а также 2 этапа работ - 21.04.2020.

Таким образом, поскольку срок выполнения 1 этапа работ составляет по договору 35,4 календарных дней, а срок выполнения 2 этапа - 28 календарных дней, заказчик ожидал исполнения подрядчиком обязательств по договору не позднее 19.05.2020.

Как следует из материалов дела, 16.03.2020 подрядчик направил заказчику уведомление о наступлении обстоятельств непреодолимой силы.

Так, Указом Президента Республики Казахстан от 15.03.2020 N 285 введено чрезвычайное положение на территории Республики Казахстан, вследствие чего был ограничен въезд на территорию Республики Казахстан с 8 часов 00 минут 16.03.2020 до 7 часов 00 минут 15.04.2020 (далее - непреодолимая сила 1). Вследствие этого 17.03.2020 подрядчик не приступил к выполнению 1 этапа работ.

В указанном уведомлении подрядчик предложил в порядке пункта 11.4 договора провести переговоры о продолжении сотрудничества. По результатам проведенных переговоров между подрядчиком и заказчиком составлен протокол совместного совещания от 19.03.2020.

В соответствии с указанным протоколом стороны признали, что ввиду наличия обстоятельств непреодолимой силы 1 подрядчик не сможет выполнить первый этап работ (монтаж футеровки), при этом стороны договорились, что подрядчик выполнит работы по второму этапу (разогрев футеровки и вывод на рабочий режим печи).

В связи с этим в целях выполнения 1 этапа работ заказчик заключил договор подряда с товариществом с ограниченной ответственностью "Азия-Огнеупор" от 03.04.2020. Выполнение данного этапа работ подтверждается Актом приемки выполненных работ за апрель 2020 года и Актом приемки выполненных работ за июнь 2020 года.

20.03.2020 заказчик направил подрядчику официальный ответ, которым признал наличие обстоятельств непреодолимой силы, а также отметил договоренность сторон в ходе переговоров о выполнении 2 этапа работ по договору (разогрева футеровки и вывода на рабочий режим печи).

02.04.2020 подрядчик направил заказчику уведомление, в котором указал на невозможность выполнения второго этапа работ по договору в связи с объявлением Президентом ЮАР режима общенационального бедствия с 16.03.2020 по 16.04.2020, которым запрещается вывоз оборудования и выезд людей из страны на время действия режима (далее - непреодолимая сила 2).

10.04.2020 заказчик направил подрядчику письмо, в котором потребовал возвратить авансовый платеж, отметив необходимость вынужденно в экстренном порядке искать альтернативные способы выполнения 2 этапа работ. В результате указанного, во избежание несения убытков, заказчик заключил договор подряда с компанией HotWork-USA LLC от 09.04.2020. Выполнение второго этапа работ подтверждается Актом сдачи приемки печи N 43 от 05.06.2020.

Таким образом, заказчик окончательно утратил интерес в выполнении работ по договору с ответчиком.

Одновременно с этим 10.04.2020 заказчик направил Dickinson Group (PTY) Ltd (Дикинсон Групп (ПТИ) ЛТД) уведомление (требование) о возврате денежных средств по гарантийным обязательствам.

24.04.2020 подрядчик направил заказчику письмо, в котором отметил невозможность выполнения работ по договору из-за обстоятельств непреодолимой силы, а также уведомил о понесенных издержках на сумму 224 749 долларов США.

29.04.2020 истец направил ответчику письмо, в котором указал, что своими действиями ответчик отказался от договора в одностороннем порядке.

Заказчик также уведомил, что не получил какого-либо встречного исполнения со стороны подрядчика по договору и что он будет вынужден обратиться в суд в случае невозврата авансового платежа.

07.05.2020 подрядчик направил заказчику письмо, в соответствии с которым он утверждает, что не отказывался от исполнения договора.

15.05.2020 истец направил ответчику письмо, в котором указал, что не заключил бы договор при том сроке выполнения работ, который вытекает из письма ответчика от 07.05.2020. Данным письмом заказчик в третий раз потребовал вернуть авансовый платеж.

21.05.2020 ответчик направили письмо, в соответствии с которым предложил передать истцу материалы, СИЗ, оборудование, закупленные для обеспечения выполнения работ по договору, в счет погашения возврата части авансового платежа (приложение N 21).

17.06.2020 истец направил ответчику письмо, в котором попросил предоставить перечень материалов и оборудования (ТМЦ) с приложением подтверждающих документов с указанием стоимости ТМЦ, включая их доставку до Актюбинского завода ферросплавов. Истец потребовал возвратить бесспорную сумму авансового платежа, которая составляет 172 166,55 долларов США и состоит из суммы авансового платежа за вычетом указанных ответчиком в письме от 24.04.2020 расходов в размере 224 749 долларов США. В указанном письме от 17.06.2020 истец во избежание сомнений дополнительно сообщил ответчику об утрате своего интереса в продолжении договора и уведомил об отказе от договора.

Таким образом, несмотря на многочисленные попытки сторон по договору разрешить спор и неоднократные обещания подрядчика перевести денежные средства в размере 172 165,55 долларов США на счет заказчика, никаких реальных действий по возврату суммы авансового платежа ответчиком произведено не было, в связи с чем истец обратился в суд первой инстанции с иском.

В соответствии с пунктом 13.3. договора - к отношениям сторон по договору применяется материальное право Республики Казахстан.

Следовательно, стороны выбрали в качестве права, применимого к договору, материальное право Республики Казахстан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) - обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает.

Таким образом, на протяжении всего срока действия договора подрядчик не имел возможности выполнить работы по второму этапу, а значит, договор в соответствии с правом Республики Казахстан прекратился вследствие существования обстоятельств перманентной невозможности исполнения.

Кроме того, в соответствии с пунктом 11.1. договора - акты государственных органов подпадают под категорию обстоятельств непреодолимой силы, если они обладают следующими качествами: чрезвычайность, непредотвратимость, относительность (непосредственно препятствующие надлежащему исполнению договора).

Пунктами 12.1.3. и 11.4. договора предусмотрено, что существование обстоятельств непреодолимой силы в течение более, чем двух месяцев, дает право сторонам договора отказаться от него.

В письме от 17.06.2020, направленном истцом ответчику, было выражено волеизъявление заказчика на расторжение договора на основании существования обстоятельств непреодолимой силы:

Таким образом, договор с подрядчиком был прекращен в связи с невозможностью его исполнения в результате непреодолимой силы, что прямо следует из переписки сторон (письма заказчика от 29.04.2020 и от 15.05.2020).

Обстоятельства непреодолимой силы обладали качествами непреодолимой силы в соответствии с пунктом 11.1 договора:

1. чрезвычайность: введение режима национального бедствия в ЮАР не является обычным событием, поскольку представляет экстраординарную меру в борьбе с новой коронавирусной инфекцией COVID-19, признанной Всемирной организацией здравоохранения пандемией, что является общеизвестным обстоятельством;

2. непредотвратимость: силами сторон договора невозможно было устранить указанные обстоятельства, препятствующие исполнению договора;

3. относительность: указанные обстоятельства препятствовали ответчику исполнить договор, поскольку необходимое оборудование и квалифицированные для выполнения дабот специалисты ответчика находились на территории ЮАР; у ответчика не было достаточно ресурсов на территории Российской Федерации для исполнения договора.

Следовательно, обстоятельства непреодолимой силы являются непреодолимой силой по смыслу пункта 11.1 договора.

Как следует из открытых источников и не опровергается ответчиком, режим национального бедствия в ЮАР действовал на дату 17.06.2020 более, чем 2 месяца, что по смыслу пунктов 12.1.3. и 11.4. договора давало заказчику право в одностороннем порядке отказаться от договора.

В соответствии с пунктом 12.3. договора - при наступлении обстоятельств, предусмотренных пунктами 12.1.1. - 12.1.3., одна из сторон обязана письменно уведомить о расторжении договора другую сторону за 10 календарных дней. Следовательно, договор должен считаться расторгнутым через 10 календарных дней после уведомления заказчика об одностороннем отказе от договора на основании письма истца от 17.06.2020, то есть не позднее 28.06.2020.

Таким образом, с учетом договоренностей сторон от 19.03.2020, в соответствии с которыми подрядчик выполнит работы по второму этапу, вследствие существования обстоятельств непреодолимой силы имеются основания для прекращения договора по следующим основаниям: существование перманентной невозможности исполнения; односторонний отказ истца от 17.06.2020. Обязательства сторон по договору прекратились не позднее 28.06.2020.

В соответствии с пунктом 2 статьи 374 ГК РК - в случае невозможности исполнения стороной обязательства, вызванной обстоятельством, за которое ни она, ни другая сторона не отвечают, она не вправе требовать от другой стороны исполнения по обязательству, если иное не предусмотрено законодательством или договором. При этом каждая сторона, исполнившая обязательство, вправе требовать возвращения исполненного.

Статьей 361 ГК РК предусмотрено, что если в двустороннем договоре исполнение для одной стороны стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое ни одна сторона не отвечает, то ни одна из сторон, поскольку в законодательном акте или договоре не предусмотрено иное, не вправе требовать исполнения договора. Каждая из сторон вправе требовать в этом случае возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного исполнения.

По смыслу указанных норм прекращение обязательства невозможностью исполнения дает право стороне договора требовать возврата всего исполненного ею по договору в случае, если она не получила соответствующего встречного предоставления.

В соответствии со статьей 954 ГК РК - к отношениям сторон после расторжения договора применяются правила о неосновательном обогащении.

Статья 953 ГК РК предусматривает, что лицо (приобретатель), которое без установленных законодательством или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (неосновательно обогатилось) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных статьей 960 ГК РК. При этом указанная обязанность возникает также, если основание, по которому приобретено или сбережено имущество, отпало впоследствии

Поскольку заказчик перечислил подрядчику 396 914,55 долларов США, не получив со стороны подрядчика надлежащего исполнения, он вправе требовать на основании приведенных норм возврата авансового платежа.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возражения ответчика по заявленным требованиям подлежали обоснованному отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 616 ГК РК - работа выполняется за риск подрядчика, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В соответствии со статьей 631 ГК РК, если предмет подряда до сдачи его случайно погиб или окончание работы стало невозможно не по вине сторон, подрядчик не вправе требовать вознаграждения за работу.

В соответствии с пунктом 7.10. договора - риск случайного повреждения либо гибели результатов выполненных работ лежит на подрядчике до момента подписания акта выполненных работ, подтверждающего полное их завершение в соответствии с настоящим договором.

Следовательно, в договоре сохранено распределение рисков, которое предусмотрено ГК РК.

Из указанных положений применимого закона и договора следует, что риск невозможности завершения работ, которая наступила не по вине какой-либо из сторон, лежит на подрядчике, а значит последний не вправе требовать уплаты части цены, которая соответствует понесенным им расходам.

Таким образом, ответчик обязан вернуть авансовый платеж в полном объеме в размере 396 914,55 долларов США.

Ссылка ответчика на то, что им были проведены подготовительные работы, документально не подтверждена.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт того, что ответчик свои обязательства не исполнил - оплаченные работы в установленный договором срок не произвел, доказательств возврата авансового платежа истцу не предъявил, следовательно, требование о взыскании суммы неотработанного аванса являлись законными и обоснованными, в связи с чем подлежали удовлетворению в полном объеме.

Поскольку сроки по возврату авансового платежа были нарушены, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, обеспечивающей надлежащее выполнение соответствующего обязательства, в размере 132 304,85 долларов США.

Согласно пункту 10.14. договора - за несвоевременный возврат авансового платежа в случае досрочного расторжения договора ответчик выплачивает штраф в размере 10% от общей цены договора.

Учитывая, что документальные свидетельства выполнения ответчиком работ и/или возврата авансового платежа истцу в материалах дела отсутствуют, судом первой инстанции установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, требования истца о взыскании неустойки, установленной вышеназванным пунктом, являлись правомерными.

Заявленный ко взысканию размер неустойки является математически верным.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о неправомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчик ходатайствовал о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Dickinson Group (PTY) Ltd (Дикинсон Групп (ПТИ) ЛТД. Суд отказал в удовлетворении указанного ходатайства.

В соответствии с пунктом 3.3.5 договора - компания Dickinson Group (PTY) Ltd (Дикинсон Групп (ПТИ) ЛТД) приняла на себя безотзывное и безусловное обязательство выплатить истцу по его письменному требованию сумму аванса, не превышающую 396 914,55 долларов США, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 3.3.6 договора - ответчик и гарант несут солидарную ответственность перед истцом за исполнение обязательств по договору.

На основании указанных положений договора ответчик считает, что судебный акт по настоящему делу затрагивает права гаранта, в связи с чем необходимо привлечь гаранта в качестве третьего лица. Отказав в удовлетворении указанного ходатайства, суд первой инстанции, по мнению ответчика, нарушил процессуальные нормы.

В соответствии с пунктом 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 45 "О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве" - при рассмотрении споров между кредитором, должником и поручителем судам следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить иски одновременно к должнику и поручителю либо только к должнику или только к поручителю. Если иск заявлен только к поручителю или только к должнику, суд вправе по своей инициативе привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, соответственно должника или поручителя. Не привлеченный к участию в деле должник или поручитель вправе ходатайствовать о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования.

Таким образом, применительно к указанному пункту Постановления, привлечение поручителя в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по требованиям, заявленным к основному должнику, является правом, а не обязанностью суда.

Следовательно, суд обладал дискрецией при рассмотрении вопроса о привлечении гаранта в качестве третьего лица. Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика, суд первой инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Привлечение гаранта в качестве третьего лица существенно затянуло бы рассмотрение искового заявления ввиду необходимости соблюдения затратных по времени процедур извещения гаранта о проведении судебного разбирательства.

Так, гарант является юридическим лицом, зарегистрированным в ЮАР. При этом ЮАР не ратифицировала Конвенцию о вручении за границей судебных или внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965, которой был введен упрощенный порядок извещения о проведении судебного разбирательства. Между Российской Федерацией и ЮАР также отсутствуют двусторонние договоры, упрощающие порядок извещения лиц, участвующих в деле, о проведении судебного разбирательства.

В такой ситуации в случае привлечения гаранта в качестве третьего лица его необходимо было бы уведомлять в общем порядке.

В соответствии с частью 3 статьи 253 АПК РФ - общий порядок извещения иностранного лица, участвующего в деле, предполагает обращение в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В таком случае срок рассмотрения дела продлевается на срок до 1 года.

Следовательно, привлечение третьего лица могло существенно затянуть рассмотрение дела.

В соответствии со статьей 9 Закона Республики Казахстан "О валютном регулировании и валютном контроле" от 02.07.2018 - резиденты Республики Казахстан обязаны обеспечить зачисление на банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту, переведенную резидентом в пользу нерезидента для осуществления расчетов по импорту товаров (работ, услуг), в случае неисполнения обязательств нерезидентом3.

Вследствие отказа ответчика в добровольном порядке вернуть авансовый платеж истец не имеет возможности исполнить обязанность по репатриации валюты, из-за чего истец был привлечен к административной ответственности Национальным банком Республики Казахстан.

При таких обстоятельствах привлечение гаранта, которое значительно затянуло бы судебное разбирательство, существенно нарушило бы права и интересы истца.

Суд первой инстанции принял во внимание пассивную позицию гаранта в споре между истцом и ответчиком. Так, гарант не принимал активного участия в досудебной переписке, в связи с чем не демонстрировал заинтересованность в исходе спора на досудебной стадии. В этой связи привлечение гаранта в качестве третьего лица было нецелесообразно.

Также необходимо иметь в виду, что гарант владеет долей 50% в уставном капитале ответчика. То есть гарант является одним из контролирующих лиц ответчика, имеет возможность определять его действия.

Статьей 9 Закона Республики Казахстан "О валютном регулировании и валютном контроле" от 02.07.2018 установлено, что репатриация национальной и (или) иностранной валюты по экспорту или импорту заключается в зачислении на банковские счета в уполномоченных банках:

1. выручки в национальной и (или) иностранной валюте от экспорта;

2. национальной и (или) иностранной валюты, переведенной резидентом в пользу нерезидента для осуществления расчетов по импорту, в случаях неисполнения или неполного исполнения обязательств нерезидентом.

Резидент (за исключением филиала (представительства) иностранной организации) обязан обеспечить репатриацию национальной и (или) иностранной валюты в сроки, предусмотренные валютным договором по экспорту или импорту.

Срок, в который резидентом (за исключением филиала (представительства) иностранной организации) выполняется требование репатриации, (далее - срок репатриации) определяется исходя из условий исполнения обязательств сторонами валютного договора по экспорту или импорту в порядке, определенном правилами осуществления экспортно-импортного валютного контроля в Республике Казахстан.

Условия валютного договора по экспорту или импорту, на который распространяется требование репатриации, должны предусматривать сроки исполнения обязательств нерезидентами. Уполномоченные банки, обслуживающие валютные договоры по экспорту или импорту, вправе потребовать от резидента уточнения срока репатриации".

Следовательно, при необходимости сообщить суду какие-либо имеющие значение для рассмотрения дела обстоятельства гарант имел возможность сделать это через ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении гаранта в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Ответчик в апелляционной жалобе заявляет, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства и об объявлении перерывав судебном заседании от 21.06.2021.

В частности, ответчик ссылается на то, что к дате последнего судебного заседания им не был подготовлен весь комплект документов, что не позволило ему реализовать его право на предоставление доказательств.

Истцом 04.12.2020 и 25.01.2021 были направлены ответчику письма, в которых истец изъявил намерение обратиться в суд с требованием о возврате полной суммы авансового платежа.

18.03.2021 ответчику было направлено исковое заявление. Определением Арбитражного суда Московской области от 25.03.2021 исковое заявление было принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 17.05.2021, в связи с чем суд дополнительно уведомил ответчика о предъявлении искового заявления.

Следовательно, к основному судебному заседанию, которое состоялось 21.06.2021, ответчик имел более, чем полгода, чтобы подготовить комплект доказательств в обоснование своей позиции.

В соответствии со статьями 158, 163 АПК РФ - удовлетворение ходатайств стороны об отложении судебного разбирательства, объявлении перерыва в судебном заседании в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств является правом, но не обязанностью суда.

Согласно части 5 статьи 159 АПК РФ - арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства в случае, если оно не было своевременно подано лицом, участвующим в деле, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ - лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании указанных норм и изложенных выше обстоятельств у суда первой инстанции имелись основания отказать ответчику в удовлетворении заявленных ходатайств.

Кроме того, необходимо учитывать, что в соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ - нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Ответчик не обосновал, каким образом предполагаемое процессуальное нарушение могло отразиться на решении по существу.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что к договору подлежат применению нормы гражданского законодательства Республики Казахстан о строительном подряде. При этом суд первой инстанции, по мнению ответчика, ошибочно не применил указанные нормы.

Правовая квалификация договора и применение различных законодательных режимов (общих правил о подряде или правил о строительном подряде) может повлиять на исход настоящего спора. В общих положениях о подряде риск невозможности исполнения возложен на подрядчика, тогда как в соответствии с нормами о строительном подряде указанный риск несет заказчик.

При этом возложение риска невозможности исполнения имеет значение для вопроса о встречном исполнении обязательств: должна ли сторона исполнять свое обязательство, если исполнение обязательств другой стороны стало невозможным. Применительно к настоящему делу решение вопроса о возложении риска невозможности исполнения на истца или ответчика означает, должен ли истец платить ответчику цену договора, соответствующую расходам ответчика по приготовлению к исполнению договора.

Если договор представляет простой подряд, то риск невозможности исполнения должен быть возложен на ответчика, являющегося подрядчиком. Если же договор правильнее квалифицировать в качестве договора строительного подряда, то риск невозможности исполнения несет заказчик, то есть истец.

В соответствии с пунктом 1 статьи 616 ГК РК - работа выполняется за риск подрядчика, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В соответствии со статьей 631 ГК РК, если предмет подряда до сдачи его случайно погиб или окончание работы стало невозможно не по вине сторон, подрядчик не вправе требовать вознаграждения за работу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 652 ГК РК - если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, риск случайно наступившей невозможности исполнения работ до их сдачи несет заказчик.

Суд первой инстанции обоснованно применил общие правила о подряде и возложил риск невозможности исполнения на подрядчика (ответчика).

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что встречный иск о взыскании стоимости выполненных работ ответчиком не заявлен.

Довод апелляционной жалобы о том, что договор прекратил свое действие не вследствие наступления невозможности исполнения, а из-за действий истца, который заключил договоры с иными подрядчиками на выполнение тех же самых работ, что сделало исполнение Договора невозможным, также подлежит отклонению. Ответчик утверждает, что не сообщал истцу о невозможности исполнения договора с его стороны, а лишь уведомлял последнего о затруднительности исполнения договора в срок.

Апелляционный суд обращает внимание на следующие обстоятельства.

Договор предусматривал выполнение работ в 2 этапа:

1-й этап: монтаж футеровки - начало работ с 17.03.2020;

2-й этап: разогрев футеровки и вывод на рабочий режим печи - начало работ с 21.04.2020.

16.03.2020 ответчик направил истцу уведомление о наступлении обстоятельств непреодолимой силы.

Указанными обстоятельствами является издание Указа Президента Республики Казахстан от 15.03.2020 N 285, которым введено чрезвычайное положение на территории Республики Казахстан, вследствие чего был ограничен въезд на территорию Республики Казахстан с 8 часов 00 минут 16.03.2020 до 7 часов 00 минут 15.04.2020. Вследствие указанного 17.03.2020 ответчик не приступил к выполнению первого этапа работ.

Обстоятельства непреодолимой силы представляют невозможность исполнения по смыслу пункта 1 статьи 374 ГК РК, поскольку действовали дольше 01.08.2020 - даты, до которой договор должен был сохранять свое действие по первоначальному соглашению сторон.

Таким образом, на основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что договор прекратил свое действие в силу невозможности исполнения.

Не подлежит принятию во внимание и довод апелляционной жалобы о том, что у истца не возникло права требования уплаты неустойки, поскольку отсутствовало нарушение обязательства со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 3.3.6. договора - ответчик несет ответственность перед истцом за исполнение обязательств по договору.

Согласно пункту 10.14. договора - за несвоевременный возврат авансового платежа в случае досрочного расторжения договора ответчик выплачивает штраф в размере 10% от общей цены договора.

Договор прекратил свое действие невозможностью исполнения, в связи с чем у ответчика возникла обязанность вернуть авансовый платеж.

В письмах от 19.08.2020, 08.10.2020, 19.11.2020, 15.01.2021 ответчик подтвердил готовность возвратить авансовый платеж в размере 172 165,55 долларов США, в отношении которых между сторонами отсутствовал спор. Таким образом ответчик согласился с возникновением у него обязанности по возврату авансового платежа.

Ввиду того, что Ответчик не исполнил свое обязательство по договору, а именно - не вернул неотработанный авансовый платеж, он нарушил условия договора.

Заявитель также утверждает в апелляционной жалобе, что он должен быть освобожден от взыскания неустойки, поскольку введение режима чрезвычайного положения в Республике Казахстан является обстоятельством непреодолимой силы и освобождает ответчика от ответственности.

Суд первой инстанции правильно не принял во внимание указанный довод, поскольку Ответчик не обосновал, каким образом чрезвычайное положение в Республике Казахстан препятствовало возврату авансового платежа истцу.

Согласно Указу Президента Республики Казахстан от 15.03.2020 N 285, которым был введен режим чрезвычайного положения в Республике Казахстан, не была приостановлена деятельность банковских учреждений и кредитных организаций. Кроме того, режим чрезвычайного положения был отменен 11.05.2020 согласно Указу Президента Республики Казахстан от 14.04.20206.

Соответственно, введение режима чрезвычайного положения не препятствовало проведению транзакции для возврата авансового платежа.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2021 года по делу N А41-20586/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Дикинсон Мосинтраст" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 3 000 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.Б. Беспалов М.В. Игнахина