Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2021 г. N 09АП-56558/21 по делу N А40-248911/2020

г. Москва

17 сентября 2021 г.

Дело N А40-248911/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Фриева А.Л., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "МОСОБЛИНЖСПЕЦСТРОЙ", ООО "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "12" июля 2021 года по делу N А40-248911/20

по иску ООО "Мособлинжспецстрой" (ОГРН: 1045004900511, ИНН: 5026115076)

к ООО "НАЦИОНАЛЬНАЯ ВОДНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН: 1147746415838, ИНН: 7733877941)

о взыскании, по встречному исковому заявлению о взыскании

Третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" (ОГРН: 1135032011355, ИНН: 5032273017); Государственная компания "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН: 1097799013652, ИНН: 7717151380).

при участии в судебном заседании:

от истца: Горшков А.С. по доверенности от 21.10.2019,

от ответчика: Якубяк Ю.Ю. по доверенности от 08.06.2021, Куликов Г.М. по доверенности от 08.06.2021,

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" (Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "НАЦИОНАЛЬНАЯ ВОДНАЯ КОМПАНИЯ" (Ответчик) о взыскании неотработанного аванса по договору N 12/Ц-91 от 06.03.2018 в размере 146 578 154 руб. 00 коп., неустойки за нарушение сроков производства работ за период с 31.05.2019 по 13.07.2020 в размере 291 969 305 руб. 60 коп., неустойки за нарушение сроков исполнения Предписаний об устранении нарушений строительства подрядчиком в установленные сроки за период с 14.03.2020 по 13.07.2020 в размере 12 100 000 руб. 00 коп., неустойки за непредставление отчетной информации в размере 6 120 000 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.07.2020 по 07.12.2020 в размере 2 533 078 руб. 76 коп.

Исковые требования мотивированны неисполнением Ответчиком своих обязательств по договору строительного подряда в установленные сроки.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2021 года принято встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "НАЦИОНАЛЬНАЯ ВОДНАЯ КОМПАНИЯ" к Обществу с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" о взыскании задолженности по Договору N 12/Ц-91 от 06.03.2018 в размере 20 910 230 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму задолженности, за период с 15.07.2020 по 12.04.2021 в размере 281 063 руб. 04 коп., а также с 13.04.2021 по дату фактического исполнения обязательства, упущенной выгоды в размере 90 267 996 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму упущенной выгоды, за период с 12.04.2021 по дату фактического исполнения обязательства к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках дела NА40-248911/20-67-1860.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2021 первоначальное исковое заявление удовлетворено частично с Общества с ограниченной ответственностью "НАЦИОНАЛЬНАЯ ВОДНАЯ КОМПАНИЯ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" взыскана неустойка за нарушение сроков производства работа за 19 период с 31.05.2019 г. по 13.07.2020 в размере 16 947 739 руб. 66 коп., неустойка за нарушение сроков исполнения Предписаний об устранении нарушений строительства подрядчика в установленные сроки в размере 2 828 368 руб. 92 коп., неустойка за непредставление отчетной информации в размере 1 414 184 руб. 46 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 27 886 руб. 14 коп.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично с Общества с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "НАЦИОНАЛЬНАЯ ВОДНАЯ КОМПАНИЯ" взыскана задолженность по Договору N 12/Ц-91 от 06.03.2018 г. в размере 20 910 230 руб. 00 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами порядке ст. 395 ГК РФ за период с 15.07.2020 по 12.04.2021 в размере 281 063 руб. 04 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 13.04.2021 по дату фактического исполнения обязательства, начисляемые на сумму долга в размере 20 910 230 руб. 00 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 1 200 000 руб. 00 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 38 025 руб. 17 коп.

Произведен зачет встречных однородных требований в порядке ст. 410 ГК РФ, в результате которого с Общества с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "НАЦИОНАЛЬНАЯ ВОДНАЯ КОМПАНИЯ" взысканы денежные средства в размере 1 000 руб. 00 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 13.04.2021 по 30.06.2021, начисляемые на сумму долга в размере 20 910 230 руб. 00 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 1 200 000 руб. 00 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 10 139 руб. 03 коп.

Не согласившись с решением суда, ООО "МОСОБЛИНЖСПЕЦСТРОЙ", ООО "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "МОСОБЛИНЖСПЕЦСТРОЙ" указало, что судом дана ненадлежащая оценка доказательств, представленных Истцом, а также, по мнению Истца, судебная экспертиза была выполнена ненадлежащим образом.

Кроме того, Заявитель ссылался на то, что исполнительная документация представлена Ответчиком в ненадлежащем виде, возражал против расчета неустойки, произведенного судом.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" также указало, что исполнительная документация представлена Ответчиком в ненадлежащем виде, возражало против выводов экспертного заключения.

Кроме того, ООО "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" возражало против представленных Ответчиком доказательств, подтверждающих направление в адрес Истца актов формы КС 2, КС 3 и Акта сдачи строительной площадки.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель Истца просил решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных требований и в части удовлетворения встречного иска отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме. Представитель Ответчика против доводов апелляционных жалоб возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 06.03.2018 между Обществом с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" (далее - ООО "МОИСС", Подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Национальная Водная Компания" (далее - ООО "НВК", Субподрядчик) заключен Договор субподряда N 12/Ц-91 от (далее - Договор), с учетом дополнений к нему, согласно которому Субподрядчик обязуется в порядке и на условиях, установленных настоящим Договором выполнить комплекс строительно-монтажных работ "под ключ" по строительству очистных сооружений габионного типа на ПК 20, 42, 52, 60, 70, 74а, 47б, 80, 87, 94л(и), 94л(б), 94п(а), 94п(б), 101а, 101б, 142, 152, 157, 161, 183а, 183б, 188, 196а, 196б, 206,492, 494, 521, 522 на объекте: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N 5" в соответствии с нормами действующего законодательства, проектной и рабочей документацией, в объеме, предусмотренном в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение N4 к Договору), и передать результат работ Подрядчику в сроки, указанные в ст. 3 Договора и в Графике производства работ.

Кроме того, сторонами были заключены Дополнительные соглашения (далее - ДС) к Договору, в том числе о выплате авансов, корректировке условий и смене реквизитов по Договору: ДС N N 2,3,4,6,7,8,9, а также об изменении объема работ ДС NN 1,5.

Также сторонами был согласован График производства работ (Приложение N 2 к Договору), согласно которому работы по Договору должны быть завершены и сданы ООО "МОИСС" в срок до 10.08.2018, по Дополнительному соглашению N1 в срок до 30.08.2018, по Дополнительному соглашению N5 в срок до 30.05.2019.

При этом, общая стоимость работ по Договору, с учетом произведенной ДС N 5 корректировки, составляет 264 393 104,78 руб.

Как следует из искового заявления, Истец должным образом исполнил принятые по Договору обязательства, в том числе, в части передачи Ответчику технической документации (исх. письма Истца с отметкой о получении Ответчиком от 02.04.2018 г. N И-2018-2501, от 05.04.2018 г. N И-2018-2685, от 25.04.2018 г. N И-2018- 3426, от 03.08.2018 г. N И-2018-6854), обеспечил фактический допуск на строительную площадку, допуск к точкам доступа энергоснабжения для производства работ, а также произвел выплату авансов на общую сумму 146 578 154,00 руб.

Однако Ответчик в установленные сроки работы не выполнил, комиссионно не освидетельствовал и не предъявил их к приемке, в порядке, предусмотренном разделом 19 Договора.

Вместе с тем, Подрядчиком неоднократно выявлялись нарушения Субподрядчиком требований как к качеству производства и выполнения работ, так и к процессу их выполнения, о чем свидетельствуют Акты выявленных нарушений строительства и предписания.

На основании изложенного, ООО "МОИСС" было вынуждено в порядке пунктов 23.6.1., 24.1.2., 24.1.3 Договора, а также статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в одностороннем порядке отказаться от Договора путем направления в адрес Субподрядчика уведомления о прекращении Договора от 30.04.2020 N И-2020-1120 с требованием возврата суммы неотработанного аванса и оплате неустойки за несвоевременное выполнение работ.

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 14350047033725 заявление прибыло в место вручения 11.05.2020 и 13.07.2020 отправлено обратно отправителю - ООО "МОИСС" в связи с неполучением его по адресу места нахождения Ответчиком

Таким образом, Договор является расторгнутым (прекращенным) с 13.07.2020.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный Истцом, не принес положительного результата, Истец обратился с настоящим иском о взыскании с Ответчика неосновательного обогащения в порядке статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации в виде неотработанного аванса и неустойки.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" установлено, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Вместе с тем, возражая против доводов, изложенных в исковом заявлении, Ответчик указал, что после заключения Договора незамедлительно приступил к исполнению Договора и добросовестно выполнял работы, предусмотренные договором субподряда N 12/Ц-91, что прямо подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N РиЗМ-000001 от 24.06.19. (ПК 20), N РиЗМ-000002 от 24.06.19. (ПК 157), NРиЗМ-000003 от 24.06.19. (ПК 206), N РиЗМ-000004 от 24.06.19. (ПК 492), N РиЗМ-000005 от 24.06.19. (ПК 494), N РиЗМ-000006 от 24.06.19. (ПК 521), N РиЗМ-000007 от 24.06.19. (ПК 522), N РиЗМ000008 от 24.06.19. (ПК 152), N РиЗМ-000009 от 25.09.19. (ПК 152), N РиЗМ-000010 от 24.06.19. (ПК 42), N РиЗМ-000011 от 25.09.19. (ПК 74а, ПК 746, ПК 80), N 1 от 03.06.2020 (ПК 157, ПК206), N 1 от 03.07.2020 (ПК 157), N 1 от 03.07.2020 (ПК 1016), N 1 от 03.07.2020 (ПК 74а, ПК 746, ПК 80), N 1 от 03.07.2020 (ПК 42, ПК 152), N 1 от 03.07.2020 (ПК 20) N 1 от 03.07.2020 (ПК 206) N 1 от 03.07.2020 (ПК 492, ПК 494, ПК 521, ПК 522), актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N РиЗМ-000001 от 24.06.19. (ПК 20), N РиЗМ-000002 от 24.06.19. (ПК 157), N РиЗМ-000003 от 24.06.19. (ПК 206), N РиЗМ-000004 от 24.06.19. (ПК 492), N РиЗМ-000005 от 24.06.19. (ПК 494), N РиЗМ-000006 от 24.06.19. (ПК 521), N РиЗМ-000007 от 24.06.19. (ПК 522), N РиЗМ000008 от 24.06.19. (ПК 152), N РиЗМ-000009 от 25.09.19. (ПК 152), N РиЗМ-000010 от 6 24.06.19. (ПК 42), N РиЗМ-000011 от 25.09.19. (ПК 74а, ПК 746, ПК 80), N 1 от 03.06.2020 (ПК 157, ПК 206), N 1 от 03.07.2020 (ПК 157), N 2 от 03.07.2020 (ПК 1016), N 2 от 03.07.2020 (ПК 74а, ПК 746, ПК 80), N 1 от 03.07.2020 (ПК 42, ПК 152), N 1 от 03.07.2020 (ПК 20), N 1 от 03.07.2020 (ПК 206), N 1 от 03.07.2020 (ПК 492, ПК 494, ПК 521, ПК 522), а также иными документами: актами, справками, протоколами, графиками, ведомостями, регламентами, отчетами, журналами и перепиской к Договору.

Так, с учетом возникшего между сторонами спора по объему и качеству выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2021 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации экспертноправовой центр "ТОП ЭКСПЕРТ" Дубровскому Дмитрию Александровичу, Чернышову Вадиму Викторовичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Имеет ли место, с учетом представленной исполнительной документации, фактическое выполнение работ, на общую сумму 147 935 819,11 руб., указанных в справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и актах о приемке выполненных работ (форма КС-2): N РиЗМ-000001 от 24.09.2019 г. (ПК 20), N РиЗМ-000002 от 24.06.2019 г. (ПК 157), N РиЗМ-000003 от 24.06.2019 г. (ПК 206), N РиЗМ-000004 от 24.06.2019 г. (ПК 492), N РиЗМ-000005 от 24.06.2019 г. (ПК 494), N РиЗМ-000006 от 24.06.2019 г. (ПК 521), N РиЗМ-000007 от 24.06.2019 г. (ПК 522), N РиЗМ-000008 от 24.06.2019 г. (ПК 152), N РиЗМ-000009 от 25.09.2019 г. (ПК 152), N РиЗМ-000010 от 24.06.2019 г. (ПК 42), N РиЗМ-000011 от 25.09.2019 г. (ПК 74а, ПК 74б, ПК 80), N 1 от 03.06.2020 г. (ПК 157, ПК 206), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 157), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 101б), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 74а, ПК 74б, ПК 80), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 42, ПК 152), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 20), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 206), N 1 от 03.07.2020 г. (ПК 492, ПК 494, ПК 521, ПК 522)

2) Каковы, с учетом представленной исполнительной документацией, объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в справках и актах, указанных в п.1 на общую сумму 147 935 819,11 руб., исходя из рабочей документации и расценок, согласованных сторонами в ведомости объемов и стоимости работ договору? Имеется ли в составе фактически выполненных работах согласно указанные актов КС-2 работы, не предусмотренные рабочей документацией и/или ведомостью объемов и стоимости работ по договору?

3) Соответствуют ли фактически выполненные работы, подтвержденные исполнительной документацией, требованиям рабочей документации, строительным нормам и правилам, предусмотренным договором? Если нет, то какие виды работ выполнены с нарушением требований качества или отступлением от проекта с учетом акта освидетельствования недостатков (дефектов) от 26.05.2020 г., каковы их объем и стоимость? Каковы объемы и стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ? Какова причина появления дефектов и недостатков выполненных работ?

4) Соответствует ли качество выполненных ООО "Национальная Водная Компания" работ условиям договора субподряда N 12/Ц-91 от 06.03.2018 г. по объекту "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (Этап строительства) N 5, требованиям действующих СНиП, СП по состоянию на 19.10.2020 г.?

5) Определить соответствует ли представленная ООО "НВК" исполнительная документация РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утв. Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128, а также Регламенту разработки исполнительной документации, предусмотренному Договором субподряда от 06.03.2018 г. N 12/Ц-91? Если не соответствует, возможно ли сдача результатов работ генеральному подрядчику и государственному заказчику в полном объеме в отсутствие или неполноты исполнительной документации?

Согласно представленному Автономной некоммерческой организацией экспертно-правовой центр "ТОП ЭКСПЕРТ" в материалы дела заключению, эксперты пришли к следующим выводам:

Ответ на вопрос N 1: с учётом представленной исполнительной документации, фактическое выполнение работ, на общую сумму 147 935 819,11 руб., указанных в справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) имеет место.

Ответ на вопрос N 2: с учетом представленной исполнительной документацией, объем и стоимость фактически выполненных работ составляет 167 488 384 (сто шестьдесят семь миллионов четыреста восемьдесят восемь тысяч триста восемьдесят четыре) рубля. В составе фактически выполненных работах согласно указанные актов КС-2 имеются работы, не предусмотренные рабочей документацией на сумму 21 094 498 (двадцать один миллион девяносто четыре тысячи четыреста девяносто восемь) рублей.

Ответ на вопрос N 3: Фактически выполненные работы, выполненные на сумму 167 488 384 (сто шестьдесят семь миллионов четыреста восемьдесят восемь тысяч триста восемьдесят четыре) рубля соответствуют исполнительной документации, требованиям рабочей документации, строительным нормам и правилам, предусмотренным договором на ПК 20, ПК 152, ПК 157, ПК 161, ПК 188, ПК 206, ПК 492, ПК 494, ПК 521, ПК 522, ПК 142, ПК 42 ПК 74а, ПК746, ПК80, ПК70, ПК94а(п), ПК94б(п) ПК 1016.

Также экспертами установлено, что имеются работы, которые не соответствуют проектной документации, подтвержденные исполнительной документацией, требованиям рабочей документации, строительным нормам и правилам, предусмотренным договором, стоимость которых составляет 17 587 930 (семнадцать миллионов пятьсот восемьдесят семь тысяч девятьсот тридцать) рублей на ПК 20, ПК 152, ПК 157, ПК 206, ПК 492, ПК 494, ПК 521, ПК 522, ПК 142, ПК 42, ПК 74а, ПК74б, ПК80, ПК70, ПК94а(п), ПК94б(п) ПК101б. Объемы, стоимость и причины появления дефектов указаны в таблицах дефектная ведомость по каждому ПК отдельно: Таблица 6 - ПК 20, Таблица 7 - ПК 42, Таблица 8 - ПК 152, Таблица 9 - ПК 157, Таблица 10- ПК 492, Таблица 11 - ПК 494, Таблица 12 - ПК 521, Таблица 13- ПК 522, Таблица 14 - ПК 52, Таблица 15 - ГФС ПК 74Л, ПК74Б, ПК80, ПК70, ПК94А(П), ПК94Б(П)ПК101Б).

Ответ на вопрос N 4: Качество выполненных работ на ретроспективную дату можно подтвердить "Актами освидетельствования скрытых работ". На дату 19.10.2020 года работы были выполнены, что подтверждается видеофайлами облета от 15.10.2020 года, предоставленные ООО "МОИСС".

Таким образом, комиссия экспертов пришла к выводу, что дать оценку образовавшимся дефектам на дату 19.10.2020 не представляется возможным. Видеозаписи, предоставленные на исследование малоинформативны и непригодны к исследованию в строительно-технической области для исследования качества.

Ответ на вопрос N 5: представленная ООО "НВК" исполнительная документация РД-11 -02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утв. Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128, а также Регламенту разработки исполнительной документации, предусмотренному Договором субподряда от 06.03.2018 г. N 12/Ц91 - соответствует.

Кроме того, в судебном заседании судом допрошен эксперт Чернышов Вадим Викторович, пояснения которого отражены в Протоколе пояснений эксперта.

При этом, в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения экспертов.

Доводы Истца и ООО "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" относительно выводов судебной экспертизы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенной судебной экспертизы, назначенной в связи с необходимостью в наличии специальных знаний.

Сторонами в материалы дела не представлены достаточные достоверные доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

В свою очередь, стороны свою Рецензию по вопросу несоответствия заключения экспертизы в материалы дела не представили, ходатайств о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы не заявили.

Оценив, экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение апелляционная коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Так, вопреки доводам апелляционных жалоб, результаты судебной экспертизы позволяют прийти к выводу о том, что объем и стоимость фактически выполненных Ответчиком работ, соответствующих исполнительной документации, требованиям рабочей документации, строительным нормам и правилам, предусмотренным договором, составляет 167 488 384 руб.

Доводы Заявителей о том, что работы переданы Ответчиком не в полном объеме и не в сроки, предусмотренные Договором, в связи с чем Истец не согласен с суммой задолженности, установленной по односторонним актам, ввиду отсутствия надлежащих доказательств направления актов формы КС 2, КС 3 и Акта сдачи строительной площадки отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ, установленных экспертным заключением, Истцом в материалы дела представлено не было, фактическое выполнение спорных работ подтверждается представленными в дело доказательствами, наличие результата работ Истцом не оспорено.

Кроме того, доводы Заявителей о том, что Ответчиком надлежащим образом оформленная исполнительная документация передана не была, также не может являться основанием для отказа в подписании актов выполненных работ и соответствующей неоплаты, поскольку как указывалось ранее, экспертным заключением установлена стоимость выполненных работ.

Согласно ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу вышеуказанной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

В данном случае Подрядчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению.

На основании изложенного, упомянутые выше доводы Заявителей признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку факт выполнения работ подтверждается результатами судебной экспертизы, а также односторонними актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), которые в отсутствии мотивированного отказа в соответствии со ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации являются принятыми Истцом, в связи с чем подлежат оплате.

Документов, свидетельствующих, что выполненные Ответчиком работы на заявленную сумму не представляют для Истца интереса, не имеют потребительской ценности, фактически не использованы и не могут быть использованы, в материалы дела в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, работы должны быть оплачены в порядке ст. ст. 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, между тем, в действиях Истца усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств по оплате выполненных Ответчиком и принятых Истцом работ, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, факт наличия задолженности Истца перед Ответчиком подтвержденным, в связи с чем требование встречного иска о взыскании задолженности по договору обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в сумме 20 910 230 руб., требование первоначального иска о взыскании неотработанного аванса отклонено.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что в связи с отказом в удовлетворении требования Истца о взыскании неотработанного аванса по договору N 12/Ц-91 от 06.03.2018 в размере 146 578 154 руб. 00 коп., акцессорное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.07.2020 по 07.12.2020 в размере 2 533 078 руб. 76 коп. также не подлежит удовлетворению.

При этом, с учетом удовлетворения требования о взыскании задолженности, требования Ответчика о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 15.07.2020 по 12.04.2021 в размере 281 063 руб. 04 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 13.04.2021 по дату фактического исполнения обязательства, начисляемых на сумму долга в размере 20 910 230 руб. 00 коп. подлежат удовлетворению в полном объеме.

Ссылки Заявителей на то, что Ответчиком нарушены сроки выполнения работ, а также сроки исполнения Предписаний об устранении нарушений строительства не могут быть приняты апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Факт нарушения Ответчиком сроков выполнения работ явился основанием для предъявления Истцом требования о взыскании договорной неустойки, которое удовлетворено судом первой инстанции частично, с учетом вышеуказанных обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности, суд учел обоюдную вину сторон. При этом нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ не является основанием для освобождения Подрядчика от оплаты работы, с учетом того, что они выполнены в период действия Договора.

Так, неустойка за нарушение сроков производства работ за период с 31.05.2019 по 13.07.2020 по расчету Истца составила 291 969 305 руб. 60 коп., неустойка за нарушение сроков исполнения Предписаний об устранении нарушений строительства подрядчиком в установленные сроки за период с 14.03.2020 по 13.07.2020 составила 12 100 000 руб. 00 коп., неустойка за непредставление отчетной информации составила 6 120 000 руб. 00 коп.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор условия о неустойке.

В соответствии с п. 3.1.1. Приложения N 6 (Неустойки) к Договору, в случае нарушения Субподрядчиком обязательств по срокам выполнения работ, установленных в Графике производства работ, кроме случаев, когда в соответствии с Договором данные сроки подлежат продлению (в том числе в результате действий/бездействий третьих лиц и (или) вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы, Субподрядчику начисляется штраф в размере 0,27% от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки.

Согласно расчету Истца, неустойка за нарушение сроков завершения работ за период с 31.05.2019 по 13.07.2020 (дата расторжения Договора) составила 291 969 305,60 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно признал расчет неустойки на всю стоимость работ неправомерным и произвел перерасчет неустойки, исходя из поэтапной передачи работ:

- работы на сумму 114 977 782,73 руб. сданы 23.10.2019. Таки образом, неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 114 977 782,73 руб. за период с 31.05.2019 по 23.10.2019, что составляет 45 324 241,95 руб.

- работы на сумму 30 586 036,40 руб. сданы 06.07.2020. Таким образом, неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 30 586 036,40 руб. за период с 31.05.2019 по 06.07.2020 составляет 33 280 666,21 руб.

- работы на сумму 11 664 757 руб. сданы 16.10.2020. Таким образом, неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 11 664 757 руб. за период с 31.05.2019 по 13.07.2020 (дата расторжения договора) составляет 12 912 886 руб.

Итого общий размер неустойки за просрочку выполнения работ составляет 91 517 794,16 руб.

Кроме того, Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения Предписаний об устранении нарушений строительства подрядчика в установленные сроки за период с 14.03.2020 по 13.07.2020 в размере 12 100 000 руб. 00 коп., неустойки за непредставление отчетной информации в размере 6 120 000 руб. 00 коп.

В соответствии с пунктом 3.1.11. Приложения N 6 к Договору, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Предписаний об Устранении Нарушений Строительства Подрядчика в установленные в соответствующие сроки, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 100 000 (сто тысяч) рублей за каждый день просрочки исполнения данного обязательства.

В ходе проведения проверки службой по надзору за строительством ООО "МОИСС" был составлен Акт выявленных нарушений строительства и предписание N 682 от 28.02.2020, нарушения которых выражены в необеспечении сохранности объекта до приемки его заказчиком. Срок устранения нарушений до 13 марта 2020 года. Однако указанное Предписание и Акт устранены не были.

По состоянию на дату расторжения Договора размер неустойки за нарушение сроков исполнения Предписаний за период с 14.03.2020 по 13.07.2020 что соответствует 121 дню, составляет: 12 100 000,00 руб.

Согласно пункту 10.3.30 Договора Ответчик обязался еженедельно предоставлять Истцу сводный план вновь переустроенных Инженерных Коммуникаций, еженедельный отчет о проделанной работе с предоставлением фотоматериалов, подтверждающих и фиксирующих факт выполнения обязательств по Договору. Вместе с тем, вышеуказанная отчётность в нарушение принятого обязательства не предоставлялась.

В ходе еженедельных совещаний Ответчик неоднократно уведомлялся о необходимости предоставления отчетной информации.

Пунктом 3.1.10 Приложения N 6 к Договору установлена ответственность Ответчика за передачу предусмотренной отчетности, в предусмотренные Договором и Приложениями сроки, Ответчик уплачивает Истцу Неустойку в размере 20 000 (двадцать тысяч) руб. за каждый день просрочки исполнения обязательства.

По состоянию на дату расторжения Договора срок непредоставления составляет 306 дней, что соответствует сумме 6 120 000,00 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд пришел к выводу, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло в результате смешанной вины сторон, указанного договора, в связи с чем доводы апелляционной жалобы об отсутствии оснований для применения статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению.

Кроме того, Ответчик заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Истца о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 3.1.1 Договора, посчитав возможным удовлетворить заявление Ответчика и применить статьи 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ до 16 947 739 руб. 66 коп., за нарушение сроков исполнения Предписаний до 2 828 368,92 руб., за непредставление отчетной информации до 1 414 184,46 руб.

Поскольку снижение размера штрафных санкций произведено судом первой инстанции в границах, определенных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Следует отметить, что заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2021 по делу N А40-248911/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М Новикова

Судьи

А.Л. Фриев Е.Е. Кузнецова