Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2021 г. N 09АП-54524/21 по делу N А40-74110/2021

г. Москва

16 сентября 2021 г.

Дело N А40-74110/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2021 по делу N А40-74110/2021

по заявлению: ФГБУ здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 21 Федерального медико-биологического агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Московской области

третьи лица: 1. ООО "ЛВД", 2. АО "ЕЭТП"

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Малина В.С. по дов. от 06.03.2021;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. по дов. от 06.12.2019;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУЗ ЦМСЧ N 21 ФМБА России (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области (далее - УФАС) о признании незаконным и отмене решения от 18.03.2021 г. N 50/06/9162эп/21.

Решением от 05.07.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования, мотивировав принятый судебный акт тем, что оспариваемое решение не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым решением, УФАС обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что судом первой инстанции сделаны не правильные выводы относительно положений закупочной документации, не обоснованием заявителем причин закупки конкретного медицинского препарата, без учета наличия заменителей.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, УФАС, рассмотрев жалобу ООО "ЛВД" на действия (бездействие) заявителя при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку расходных материалов для операционного отделения (извещение N 0348100023121000011, признала жалобу частично обоснованной.

УФАС указала, что заявителем не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о невозможности использования иных антимикробных покрытий, кроме нитроксолина, а также хлоргексидина диацетата, что ограничивает количество участников закупки и противоречит статьи 64 Закона о контрактной системе; в обосновании пункта 4 решения УФАС указала, что установленные требования к упаковке и маркировке товаров не являются техническими, качественными и функциональными характеристиками товаров. Таким образом, действия Заказчика в части установления вышеуказанного требования для товаров ограничивают количество участников закупки и противоречат положениям Закона о контрактной системе, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару, в том числе и к его составу.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару, в том числе, в данной ситуации и к его составу.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

"Нитроксолин" - это международное непатентованное название, РУ N ЛСР-00832/08 от 06.11.2008 и не является товарным знаком, соответственно Закон о контрактной системе не обязывает Заказчика указывать параметры эквивалентности для данного значения показателя.

В соответствии с ГОСТ 31620-2012 "Материалы хирургические шовные. Общие технические требования. Методы испытаний" Пункт 4.1.6 Раздела 4 "Классификация хирургических шовных материалов" - Шовные материалы могут содержать АНТИМИКРОБНЫЕ, противовоспалительные, обезболивающие и другие вещества.

В ГОСТ 31620-2012 нет прямого запрета на применение производителем какого-либо конкретного антимикробного агента при производстве шовного материала.

Хирургический шовный материал с антимикробным покрытием "нитроксолин", зарегистрирован в установленном порядке для обращения на территории Российской Федерации и изготавливается, как минимум, двумя российскими производителями: ООО "Оптикум" (Регистрационное удостоверение N РЗН 2013/927), ООО "Политех" (регистрационное удостоверение N РЗН 2018/7665). Сведения о зарегистрированных медицинских изделиях и производителях содержатся в Государственном реестре медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий.

Использование антимикробного покрытия "нитроксолин" обусловлено тем, что данный антимикробный агент одновременно активен против: Грамположительных микроорганизмов - Staphylococcus spp. (в том числе S.aureus), Streptococcusspp. (в том числе бета-гемолитические стрептококки, Streptococcuspneumoniae, Enterococcusfaecalis), Corynebacteriumspp., Bacillussubtilis; и грамотрицательных микроорганизмов -N. gonorrhoeae, E.coli, Proteusspp., Klebsiellaspp., Salmonellaspp., Shigellaspp., Enterobacterspp.; а также микобактерий туберкулеза, грибов, возбудителей глубоких микозов.

Решение о применении того или иного препарата, материала и методики лечения принимает Заказчик в соответствии с рекомендациями Минздрава, действующими стандартами лечения, уровнем обученности персонала с учетом доступности и статистики применения того или иного продукта. За результаты лечения отвечает Заказчик и соответственно он принимает решение об использовании того или иного препарата или изделия. ФЗ-44 не делегирует это решение потенциальному поставщику или иному лицу.

"Хлоргексидин диацетат" - не является товарным знаком, соответственно Закон о контрактной системе не обязывает Заказчика указывать параметры эквивалентности для данного значения показателя.

Требуемый к поставке в п.9, 10, 14 Технического задания шовный материал с антимикробным покрытием "хлоргексидина диацетат" - антисептик широкого спектра действия, представлен на рынке как минимум двумя российскими производителями, сведения о которых содержатся на официальном сайте Росздравнадзора (реестре медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий) (далее - Реестр МИ): ООО "БАЛУМЕД" (регистрационное удостоверение N РЗН 2016/4649), ООО "Политехмед" (Регистрационное удостоверение N РЗН 2019/8479).

Требование о наличии антимикробного агента хлоргексидина диацетат в п. 19 Технического задания аукционной документации сформировано с учетом того, что шовные материалы, содержащие хлоргексидин, показывают великолепную антимикробную активность на резистентные инфекции, число которых значительно увеличилось из-за широкого использования антибиотиков и антисептиков в потребительских товарах, например "триклозана".

УФАС посчитала неправомерным установление требований к техническим характеристикам товара, а именно: "Материал должен быть упакован в индивидуальный стерильный блистер, открывающийся путем разделения на верхний и нижний лепестки" (Прил.N 1 к тех. заданию).

В описании объекта закупки заказчик указал:"... Материал должен быть изготовлен, упакован и маркирован в соответствии с ГОСТ 31620-2012, ГОСТ 26641-85."

Требование по упаковке являются функциональной характеристикой, т.к. это процесс вскрытия и условия извлечения продукта из пакета. Условие для вскрытия -отсутствие в процессе инструмента (безинструментальный процесс).

Нерассасывающиеся материалы, в том числе с нитроксолином, практически у всех производителей упаковываются именно так. Разделением на верхний и нижний лепестки, материал с ПИЛ-эффектом.

Материал с нитроксолином упакован в пакет бумага пленка (с ПИЛ-эффектом) открывающийся путем разделения на верхний и нижний лепестки у обоих производителей.

Материал с хлоргекседин диацетатом упакован в фольгированный пакет с пил эффектом. Данный вид упаковки имеется у обоих производителей. Указанные тех. требования к упаковке обусловлены также удобством вскрытия упаковки без хирургического инструмента и как следствие, экономии времени при проведении операции.

Товар закупается для использования его при хирургических вмешательствах, в том числе при оказании высокотехнологичной медицинской помощи, экстренной и плановой медицинской помощи. Обзор продукции многих отечественных и зарубежных производителей шовных материалов свидетельствует о большом разнообразии видов упаковок как одинарных, так и двойных. Но для Заказчика является принципиальным использование одинарной упаковки шовного материала. Использование такой упаковки исключает потребность использовать дополнительные инструменты. Одинарная упаковка шовного материала обеспечивает в ходе проведения операций и хирургических вмешательствах минимизировать время для извлечения шовного материала из стерильного носителя с целью снижения риска постоперационных осложнений и осложнений, которые могут возникнуть в ходе хирургических операций. Изделия в подобной упаковке широко представлены на рынке и выпускаются многими производителями.

Товар, предлагаемый к закупке производится, как минимум, двумя производителями: ООО "БАЛУМЕД" (регистрационное удостоверение N РЗН 2016/4649), ООО "Политехмед" (Регистрационное удостоверение N РЗН 2019/8479).

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2021 по делу N А40-74110/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева