Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2021 г. N 19АП-2986/21 по делу N А48-8507/2020

город Воронеж

17 сентября 2021 г.

Дело N А48-8507/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Ушаковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал" (ОГРН 1107746699378, ИНН 7708726226, далее - ООО "Фармактивы Капитал", общество или заявитель): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области, (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207, далее - УФАС по Орловской области, антимонопольный орган) от Бюджетного учреждения здравоохранения Орловской области "Научно-клинический многопрофильный центр медицинской помощи матерям и детям имени З.И. Круглой" (ОГРН 1025700832860, ИНН 5753006956, далее - учреждение или заказчик): от Союза "Орловская торгово-промышленная палата": от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Орловской области:

Мелентьев А.В., представитель по доверенности от 04.11.2020; Лебедев М.А., представитель по доверенности от 11.01.2021 N 18/03, Дедюрин Д.А. - представитель по доверенности от 11.01.2021; Авдеева А.В., представитель по доверенности от 02.12.2019 N 3271-Д, Раков Д.А. представитель по доверенности от 03.09.2021; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фармактивы Капитал" на решение Арбитражного суда Орловской области от 23.03.2021 по делу N А48-8507/2020,

третьи лица: Союз "Орловская торгово-промышленная палата", БУЗ Орловской области "Научно-клинический многопрофильный центр медицинской помощи матерям и детям имени З.И. Круглой", Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Орловской области,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фармактивы Капитал" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании незаконными действий по включению решением от 26.08.2020 по делу N 057/06/104-559/2020.

Дело рассматривалось с участием лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Бюджетного учреждения здравоохранения Орловской области "Научно-клинический многопрофильный центр медицинской помощи матерям и детям имени З.И. Круглой", Союза "Орловская торгово-промышленная палата", Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Орловской области.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 23.03.2021 по делу N А48-8507/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Фармактивы Капитал" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в котором просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы ссылается на неправомерность одностороннего отказа заказчика от исполнений условий контракта в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 03.09.2021.

Определением суда апелляционной инстанции от 27.07.2021 Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области предложено письменно изложить обстоятельства, которые подтверждают недобросовестное поведение ООО "Фармактивы Капитал", сослаться на доказательства с указанием листов дела.

ООО "Фармактивы Капитал" предложено обосновать нормативно довод о необходимости проведения исследования профильной экспертной организацией.

БУЗ Орловской области "Научно-клинический многопрофильный центр медицинской помощи матерям и детям имени З.И. Круглой" предложено сослаться на доказательства закупки препарата у другого поставщика.

Во исполнение указанного определения УФАС по Орловской области представило письменные пояснения от 20.08.2021 N 4544/03.

ООО "Фармактивы капитал" представило письменные пояснения от 25.08.2021.

БУЗ Орловской области "НКМЦ им. З.И. Кругловой" во исполнение указаний суда представило копии гражданско-правовых договоров от 23.07.2020 N 257-Р-20, от 18.08.2020 N 289-Р-20, N 329-Р-20 от 18.09.2021 с приложениями платежных поручений об оплате товара.

Указанные документы приобщены к материалам дела протокольным определением от 03.09.2021.

В судебном заседании 03.09.2021 представители антимонопольного органа и БУЗ Орловской области "НКМЦ им. З.И. Кругловой" возражали против доводов апелляционной жалобы, признавали решение суда законным и обоснованным.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 10.09.2021.

В продолженном судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт

Представители иных лиц, участвующих в деле, в продолженное судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует, и установлено судом первой инстанции, что 22.11.2019 в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку лекарственных препаратов: Севофлуран (ЖНВЛП) (номер извещения 0154200000719001945).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 06.12.2019 победителем аукциона признано ООО "Фармактивы Капитал".

20.12.2019 между БУЗ ОО "НКМЦ им. 3.И. Круглой" и ООО "Фармактивы Капитал" был заключен гражданско-правовой договор N 1945-02 на поставку лекарственных препаратов: Севофлуран (ЖНВЛП).

Поскольку поставленный Обществом во исполнение указанного договора товар не соответствовал по виду (форме выпуска, комплектации), а также отсутствовала инструкция по установке адаптера на флакон с необходимыми схемами и данными по монтажу, БУЗ ОО "НКМЦ им. З.И. Круглой" направлялись в адрес Общества мотивированные отказы от 29.01.2020 N 202, от 16.07.2020 N2258, от 14.08.2020 N 2600 в приемке товара с просьбой произвести замену партии товара, также принято решение о проведении экспертизы поставленного товара, о чем Общество было извещено уведомлением от 27.04.2020 N1283.

Союзом "Орловская торгово-промышленная палата" была проведена экспертиза, по итогам которой составлен акт от 14.07.2020 N 045ТЭ20050.

В акте содержатся следующие выводы: "Параметры исследуемого образца, отобранного из поставляемой партии, не соответствуют требованиям гражданско-правового договора N 1945-02 от 20.12.2019 (на поставку лекарственных препаратов: Севофлуран (ЖНВЛП) ИКЗ 192575300695657530100100697960000000), а именно не соответствует по виду (форме выпуска, комплектации): по необходимым требованиям к лекарственному препарату Севофлуран Медисорб - жидкость для ингаляции 250 мл-флаконы N 1 пачки картонные /в комплекте с системой Quik-Fil, а представленный лекарственный препарат укомплектован совместимым заправочным адаптером для заливки (Quik-Fil) с защитным колпачком в пачке картонной, т.е. не обеспечена система Quik-Fil, тем более, что невозможность ее обеспечения установкой адаптера на флакон обусловлена отсутствием соответствующей инструкции но установке с необходимыми схемами и данными по монтажу на флакон (т. 1 л.д. 29-48, 54-56).

24.07.2020, БУЗ ОО "НКМЦ им. 3.И. Круглой" принято решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора N 1945-02 от 20.12.2019 на поставку лекарственных препаратов, размещено на сайте единой информационной системы 27.07.2020 и направлено обществу по почте и по электронной почте.

19.08.2020 БУЗ ОО "НКМЦ им. 3.И. Круглой" в Управление представлены сведения для включения в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Фармактивы Капитал".

26.08.2020 УФАС по Орловской области вынесено решение N РНП-57-97 по делу N 057/06/104-559/2020 о включении сведений об ООО "Фармактивы Капитал", об его учредителях (участниках) и единоличном исполнительном органе, в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение УФАС по Орловской области незаконно, нарушает права и законные интересы "Фармактивы Капитал", последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о наличии оснований для включения Управлением сведений об ООО "Фармактивы Капитал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

На основании части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пункта 11 Правил N 1062, действующих в период вынесения оспариваемого решения, уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В частности, в силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пункта 11 Правил N 1062 антимонопольный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика, и в зависимости от действий, совершенных участниками закупок при заключении контрактов, принимает решение о включении или невключении соответствующих сведений в указанный реестр.

Пунктом 12 Правил N 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

Таким образом, порядок, установленный в пункте 12 Правил N 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов либо заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов, но не в случаях, когда расторжение контракта в связи с существенным нарушением исполнителем его условий установлено вступившим в законную силу решением суда, являющимся в силу части 1 статьи 16 АПК РФ обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежащим исполнению на всей территории Российской Федерации.

Порядок расторжения государственного контракта определен статьей 95 Закона о контрактной системе.

В силу части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 12.5 Договора в случае если Заказчиком произведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организацией, решение об одностороннем отказе от исполнения договора может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий Договора, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения договора.

Согласно спецификации к договору, техническим характеристикам, предметом договора являлась поставка товара - лекарственный препарат "Севофлуран Медисорб", лекарственная форма, дозировка, количество лекарственных форм в упаковке - жидкость для ингаляций 250 мл, флаконы N 1 - пачки картонные /в комплекте с системой Quik-Fil/ (т.1 л.д. 105-106).

Товар аналогичного наименования указан в товарных накладных от 17.01.2020, 08.04.2020, 24.07.2020 (т.1 л.д. 102-117).

В соответствии с пунктом 6.2 Договора для проверки предоставленных Поставщиком результатов поставки, предусмотренных договором в части их соответствия условиям договора, Заказчиком проводится экспертиза товара в порядке, предусмотренном статьей 94 Закона о контрактной системе.

В силу части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с указанными пунктами Договора 27.04.2020 в адрес Союза "Орловская торгово-промышленная палата" была направлена заявка на проведение экспертизы.

Согласно заключению проведенной экспертизы N 045ТЭ20050 "Параметры исследуемого образца, отобранного из поставляемой партии, не соответствуют требованиям гражданско-правового договора N1945-02 от 20.12.2019 г. (на поставку лекарственных препаратов: Севофлуран (ЖНВЛП) ИКЗ192575300695657530100100697960000000), а именно: - не соответствует по виду (форме выпуска, комплектации): по необходимым требованиям к лекарственному препарату Севофлуран Медисорб - жидкость для ингаляции 250 мл-флаконы N1 - пачки картонные /в комплекте с системой Quik-Fil, а представленный лекарственный препарат укомплектован совместимым заправочным адаптером для заливки (Quik-Fil) с защитным колпачком в пачке картонной, т.е. не обеспечена система Quik-Fil, тем более, что невозможность ее обеспечения установкой адаптера на флакон обусловлена отсутствием соответствующей инструкции по установке с необходимыми схемами и данными по монтажу на флакон" (т.1 л.д. 111).

Доводы общества о том, что поставка товара с совместимым заправочным адаптером для заливки (Quik-Fil) с защитным колпачком в пачке картонной соответствует условиям аукционной документации и, как следствие, свидетельствует о надлежащем исполнении поставщиком своих обязательств, правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Так, в документации об аукционе, раздел III "техническое задание" заказчик указал следующий предмет договора - севофлуран, жидкость для ингаляций, флакон с системой типа Штекерно-клапанный тип заливного устройства образует единую систему с заливным устройством флаконов, оснащенных соответствующей клапанной укупорочной системой с пружинным возвратом или эквивалент.

Допускается возможность поставки отдельных компонентов такой комплектации: участником закупки могут быть предложены к поставке лекарственные препараты с МНН "Севофлуран" во флаконах без специальной укупорочной системы Quik-fil с безвозмездной передачей заказчику соответствующих адаптеров, обеспечивающих работоспособность имеющегося у заказчика оборудования (испарителей с заправочной системой Quik-Fil и сливным устройством Quik-Fil). Предлагаемые адаптеры являются изделием медицинского назначения (медицинским изделием), которое имеет регистрационное удостоверение, копия которого должна предоставляться в составе второй части заявки. Адаптеры поставляются в индивидуальной заводской упаковке, новые, не бывшие в употреблении, в ремонте и у них не была осуществлена замена составных частей. Адаптеры передаются заказчику одновременно с лекарственным препаратом. Адаптеры соответствуют Постановлению Главного государственного санитарного врача РФ от 18.05.2010 N 58 "Об утверждении СанПиН 2.1.3.2630-10 (т.3 л.д. 77-78).

ООО "Фармактивы Капитал" на участие в аукционе была представлена заявка N 3, согласно которой общество указало на готовность поставить товар - Севофлуран Медисорб, жидкость для ингаляций 250 мл - флакон N1 пачки картонные/в комплекте с системой Quik- fil (т.3 л.д. 110-111).

Поставка товара соответствующего наименования и комплектации -Севофлуран Медисорб, жидкость для ингаляций 250 мл - флакон N 1 пачки картонные/в комплекте с системой Quik- fil - была впоследствии согласована в договоре, указана в спецификации и техническом задании

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что согласно положениям постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380), заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания

Объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Севофлуран". В аукционной документации заказчиком было установлено требование к первичной упаковке названного лекарственного препарата - первичная упаковка закрыта специальной укупорочной системой типа Quik-Fil.

Указание заказчиком в аукционной документации на требование к первичной упаковке лекарственного препарата "Севофлуран" обусловлено необходимостью совместимости препарата с испарителями, имеющимися у медицинского учреждения.

В частности, испарители оснащены штекерно-клапанным типом заливного устройства. Первичная упаковка имеет клапанную укупорочную систему с пружинным возвратом, что создает замкнутую систему при совместимости с испарителем и позволяет, как залить препарат в испаритель, так и слить анестетик во флакон согласно инструкции к наркозно-дыхательному аппарату с использованием специального сливного устройства Quik-Fil drаinаgе Adapter. Использование заправочных адаптеров не допускается.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что БУЗ ОО "Научно-клинический многопрофильный центр медицинской помощи матерям и детям имени З.И. Круглой" является многопрофильным учреждением здравоохранения, персонал медицинской организации несет ответственность за жизнь и здоровье пациентов, проходящих лечение и обследование, обязуется использовать оборудование в строгом соответствии с Руководством по эксплуатации.

Таким образом, включение заказчиком в аукционную документацию, спецификацию и техническое задание к договору требования к первичной упаковке лекарственного препарата "Севофлуран" обусловлено необходимостью совместимости с имеющимся у заказчика оборудованием.

Из представленного в материалы дела ответа компании Drдger (производитель оборудования Quik-Fil, применяемых учреждением испарителей) на запрос БУЗ ОО "Научно-клинический многопрофильный центр медицинской помощи матерям и детям имени З.И. Круглой" следует, что сведений об адаптере к испарителю севофлюрана для наркозно-дыхательной аппаратуры Quik-Fil производства ООО "Медисорб" не имеется, указанное изделие не может быть рекомендовано к использованию с оборудованием Drдger (т.3 л.д. 150).

Ответы аналогичного содержания были даны в ответах на запрос от 11.11.2020 иных производителей наркозно-дыхательного оборудования ООО "Миндрей Медикал Рус" и GE Healthcare (т.2 л.д. 77-79).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что обществом в адрес заказчика был поставлен товар, не соответствующий условиям договора.

Доводы заявителя об отсутствии у Союза "Орловская Торгово-промышленная палата" аккредитации для проведения экспертизы лекарственного средства, а также для определения соответствия поставленного товара договору в нарушение требований пункта 15 статьи 3, статьи 41 Закона о контрактной системе, в связи с чем акт экспертизы не может быть принят в качестве доказательства нарушения заявителем условий договора поставки, был правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 12.5 Договора в случае если Заказчиком произведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организацией, решение об одностороннем отказе от исполнения договора может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий Договора, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения договора.

Из анализа положений Договора от 20.12.2019 N 1945-02 следует, что сторонами было согласовано несколько оснований для проведения экспертизы: в соответствии с пунктом 6.2 Договора и пунктом 7.2 Договора.

Целью проведения экспертизы в соответствии с пунктом 6.2 Договора является проверка предоставленных результатов поставки на предмет их соответствия условиям договора.

Целью проведения экспертизы в соответствии с пунктом 7.2 Договора является проверка качества поставленного лекарственного средства, что, в свою очередь, в соответствии с пунктом 7.3 Договора требует анализ образцов товара профильными экспертными организациями по контролю качества лекарственных средств.

Из акта экспертизы N 045ТЭ20050 следует, что задачами экспертизы являлось соответствие поставленного товара условиям договора. Экспертиза проводилась органолептическим методом без разрушения объекта исследования.

Таким образом, из представленного акта экспертизы следует, что экспертами Союза "Орловская торгово-промышленная палата" осуществлялся анализ поставленного товара не в целях осуществления контроля за качеством лекарственных средств, а в целях проверки соответствия поставленного товара (наименования, упаковки, комплектации и пр.) условиям договора, что, в свою очередь, не требует проведения экспертизы профильным экспертным учреждением.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что ООО "Фармактивы Капитал" был поставлен товар, не соответствующий требованиям договора, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении поставщиком условий договора.

Вместе с тем, самого факта ненадлежащего исполнения условий договора недостаточно для включения в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Фармактивы Капитал".

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.02.2015 N 301-КГ15-632 по делу N А29-3152/2014, при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Суд апелляционной инстанции исходит из обязательных для применения при рассмотрении дел о применении мер публично-правовой ответственности общих принципов юридической ответственности, которые относятся к основам правопорядка и оказывают непосредственное влияние на конституционно-правовой статус физических и юридических лиц в Российской Федерации, разъяснение порядка применения которых, в частности, содержит Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П.

В соответствии с частью 1 статьи 8 и частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации гарантирована свобода экономической, в том числе предпринимательской деятельности. Свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом.

Однако сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Конституционный Суд Российской Федерации также указал, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона как элемент субъективной стороны состава правонарушения; применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, вопрос о причинах уклонения от заключения государственного контракта и, соответственно, недобросовестности действий поставщика входит в предмет доказывания по делу и не может быть исключен из круга обстоятельств, подлежащих выяснению.

Названные выводы согласуются с позицией Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в постановлении от 10.06.2015 N Ф10-1483/2015 по делу N А14-13801/2014.

В рамках настоящего спора суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлено достаточно доказательств недобросовестности действий ООО "Фармактивы Капитал".

Материалами дела подтверждается, что заказчик неоднократно обращался к обществу с претензиями относительно постановленного товара - 27.01.2020, 22.04.2020, 28.08.2020 (т.2 л.д. 63-69), мотивированными отказами в приемке товара от 29.01.2020 N 202 (т.2 л.д. 29-31), от 16.07.2020 N 2258 (т.2 л.д. 43-45), от 14.08.2020 N 2600 (т.1 л.д. 54-56) содержащими требование о замене товара, не соответствующего условиям договора.

Общество также было приглашено заказчиком для участия в проведении экспертизы соответствия поставленного товара условиям договора (т.2 л.д. 33).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществу было известно о ненадлежащем выполнении условий договора. Вместе с тем, общество не предприняло мер по устранению выявленных недостатков, напротив, последующие поставки товара были осуществлены с аналогичными нарушениями условий договора.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о правомерности решения антимонопольного органа решения от 26.08.2020 по делу N 057/06/104-559/2020 о включении ООО "Фармактивы Капитал" в реестр недобросовестных подрядных организаций, в связи с чем апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения требований общества.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 23.03.2021 по делу N А48-8507/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Фармактивы Капитал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева И.В. Ушакова