Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 09АП-40756/21 по делу N А40-9469/2021

г. Москва

22 сентября 2021 г.

Дело N А40-9469/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФАС по г.Москве и АО "Фарм"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2021 по делу N А40-9469/21

по заявлению ООО "АЛЬТ"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: АО "Фарм"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Новиков В.И. по доверенности от 27.04.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьего лица:	Кондратьев М.И. по доверенности от 01.07.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2021 признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.11.2020 N ПО/61741/20. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение тридцати дней с даты вступления решения в законную силу.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России, третье лицо-АО "Фарм" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, по доводам которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители ФАС России, АО "Фарм" поддержали доводы жалобы, считая, что суд первой инстанции неправильно истолковал статьи 44, 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Представитель ООО "АЛЬТ" в судебном заседании возражал против удовлетворения жалоб по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, рассматривая дело, суд первой инстанции правильно и полным образом определил круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

ООО "Альт" является производителем и продавцом канцелярских товаров, в частности ручек для письма подтоварным знаком "Bruno Visconti" и является лицензиатом по лицензионному договору о предоставлении права пользования товарным знаком "Bruno Visconti" (номер регистрации 244143), что подтверждается ссылкой на товарный знак официального сайта Роспатента (ссылка: https://www.fips.ru/registers-docview/fips_servlet?DB=RUTM&DocNumber=277143&TypeFile==htmK). Лицензионный договор заключен 14.07.2009 между Агроскиным Вячеславом Григорьевичем (лицензиар) и ООО "Альт" (лицензиат).

Из материалов дела следует, что 25.02.2020 и 27.02.2020 физическим лицом по просьбе Истца у компании АО "Фарм" (ОГРН 1027739070061, ИНН 7701019588) были приобретены 5 различных видов ручек для письма торговой марки Lorex, что подтверждается счетом-фактуры от 25.02.2020 и счетом-фактуры от 27.02.2020. 4 Закупаемые ручки находятся в свободной продаже на сайте informat.ru (по ссылке https://www.informat.ru/catalog/oflsnye-tovary/pismennye-prinadlezhnosti/ruchkisharikovye /filter/tm-is-lorex/apply/).

ООО "Альт" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с заявлением о возбуждении антимонопольного дела в связи с наличием в действиях Акционерного общества "Фарм" признаков нарушения положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - "Закон о защите конкуренции"), выразившихся в копировании и имитации внешнего вида ручек для письма под товарным знаком "Bruno Visconti", вводимых в гражданский оборот ООО "Альт", их цветовой гаммы и иных элементов в целом, индивидуализирующих данный товар, путем введения в гражданский оборот ручек для письма под товарным знаком "Lorex", что, по мнению заявителя, нарушает положения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения Обращения заявителя структурным подразделением Московского УФАС России в действиях АО "Фарм" были усмотрены признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, что подтверждается письмом от 25.08.2020 N ПО/47156/20.

Вместе с тем, в дальнейшем Московским УФАС России в адрес заявителя было направлено письмо от 05.11.2020 N ПО/61741/20, согласно которому: А) Московское УФАС России отзывает письмо от 25.08.2020 N ПО/47156/20, ранее направленное заявителю; Б) Московское УФАС России полагает, что представленные материалы не содержат доказательств совершения АО "Фарм" акта недобросовестной конкуренции путем копирования и имитации внешнего вида ручек для письма, что не позволяет сделать вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в контексте пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Согласно материалам дела, ООО "Альт" был проведен социологический опрос и товароведческое исследование, результаты которых доказывают внешнее сходство ручек Bruno Visconti и Lorex, a также были направлены УФАС г. Москвы при рассмотрении заявления.

Ручки Bruno Visconti Истца были введены на товарный рынок ранее, чем ручки Lorex Третьего лица, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

ООО "Альт" и АО "Фарм" осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке, что подтверждается наличием идентичного основного кода ОКВЭД, и в пределах одних и тех же географических границ - на всей территории Российской Федерации.

Ручки Lorex по аналогии ручкам Bruno Visconti реализуются в аналогичных пластиковых тубусах, имеющих схожие элементы дизайна.

Суд первой инстанции правильно определил, что приведенные доводы ООО "Альт" подлежат рассмотрению и оценке в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что он по результатам рассмотрения заявления ООО "Альт" пришел выводу об отсутствии в действиях АО "Фарм" признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду недостаточности представленных доказательств для вывода о возможности смешения потребителями товаров заявителя и третьего лица и, как следствие, ввиду отсутствия в действиях последнего признаков совершения актов недобросовестной конкуренции.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, сделать такие выводы едва ли представляется возможным на этапе принятия решения о возбуждении антимонопольного дела. Более того, суд первой инстанции правильно определил, что приведенные доводы заявителя подлежат рассмотрению и оценке в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства. Соответственно оспариваемое заявителем решение Московского УФАС России принято при неправильном применении положений п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, что повлекло за собой принятие не соответствующего действующему законодательству решения об отказе в возбуждении антимонопольного дела, что нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что перечень актов недобросовестной конкуренции приведен в главе 2.1. Закона о защите конкуренции, а также, что квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в п. 9 статьи Закона о защите конкуренции.

В то же время, п. 9 статьи 4 Закона о Защите конкуренции гласит следующее: недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В заявлении о нарушении антимонопольного законодательства, поданном завителем ответчику, был указан ряд действий третьего лица, попадающий под вышеуказанное определение недобросовестной конкуренции, в подтверждение чего заявителем были представлены соответствующие доказательства, включая: 1) данные социологического опроса, проведенного ФГБУН "Федеральный Научно-исследовательский социологический центр РАН", результаты которого доказывают внешнее сходство ручек Bruno Visconti, и ручек Lorex; 2) данные товароведческой экспертизы, которая подтверждает внешнее сходство ручек Bruno Visconti и ручек Lorex, что ведет к возможному перераспределению спроса на товарном рынке; 3) доказательства того, ручки марки что Bruno Visconti были введены Истцом на товарный рынок ранее, чем ручки марки Lorex; 4) доказательства, подтверждающие осуществление Истцом и Третьим лицом предпринимательской деятельности на одном и том же товарном рынке, включая аналогичные его географические границы; 5) доказательства того, что Третье лицо устанавливает на аналогичные ручки цены, которые ниже цен, устанавливаемых на ручки Истцом, а также доказательства реализации Третьим лицом ручек в схожей упаковке и под схожим наименованием и др.

По доводам апелляционной жалобы Ответчик ссылается на Постановление Верховного суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", в котором суд указывает, что при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должна быть установлена совокупность определенных фактов.

Судом первой инстанции верно установлено, что заявителем были представлены и доказательства и факты, перечисленные в вышеуказанном Постановлении: (1) факт осуществления третьим лицом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции (производство ручек со схожим названием, похожим дизайном, схожими техническими характеристиками); (2) наличие отличия избранного третьим лицом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики (имитация дизайна ручек заявителя); (3) направленности поведения третьего лица на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения посредством оказания влияния на выбор покупателей (установление более низкой цены на аналогичные ручки по сравнению с ценами, устанавливаемыми заявителем; осуществление деятельности по распространению ручек на одном товарном рынке с заявителем).

Однако Ответчик не посчитал необходимым рассматривать приведённые заявителем факты, свидетельствующие о несоблюдении третьим лицом требований антимонопольного законодательства, в том числе незаконно проигнорировал представленные заявителем доказательства и указал, что нарушений антимонопольного законодательства в действиях третьего лица не усматривается.

Таким образом, по одному и тому же обращению Ответчик изначально принял решение о наличии в действиях третьего лица нарушений антимонопольного законодательства, а затем отозвал это решение и принял новое абсолютно противоположное решение об отсутствии в действиях Ответчика нарушения антимонопольного законодательства.

Ответчик указывает, что объектами, несанкционированное использование которых способно вызвать смешение, могут быть только те объекты, которые способны нести функцию индивидуализации; не может считаться вызывающим смешение, например реализация товара, внешне аналогичная товару конкурента, при том, что аналогия обусловлена какими-либо объективными причинами. В пример Ответчик приводит батоны хлеба, общепринятые цветовые сочетания на упаковках и т.д. Таким образом, по мнению Ответчика, все производимые на товарных рынках ручки имеют одни и те же характеристики и не могут нести в себе какие-либо различия (например, по дизайну, по внешнему виду, цветовой гамме, наименованию, фирменному стилю, упаковке, в которых реализуются и т.д.).

Это свидетельствует о том, что при рассмотрении вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Ответчиком не были исследованы предоставленные заявителем товароведческая и социологическая экспертизы, в которых ручки обоих марок сравниваются между собой по ряду оснований. Результатом обоих исследований (заключения имеются в материалах дела) является вывод о сходстве Ручек Bruno Visconti и Ручек Lorex, выражающихся в выявлении общих внешних характеристик ручек обеих марок и наличие схожих органолептических показателей в каждой паре представленных для экспертизы ручек.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на возможность отказа антимонопольным органом в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства на стадии рассмотрения заявления, в виду чего приводит ссылку на Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-175/2019 (далее - "Постановление"). Однако Ответчиком не учтены фактические обстоятельства указанного дела. В данном деле, рассмотренном Президиумом Суда по интеллектуальным правам, заявителем указывалось лишь на наличие в действиях третьего лица недобросовестной цели. Также истец в данном деле не представил какие-либо доказательства (документы) в подтверждение наличия у третьего лица такой цели, что в свою очередь повлекло отказ антимонопольного органа в возбуждении дела. Именно поэтому Президиум Суда по интеллектуальным правам отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В настоящем деле заявитель привел ряд доказательств, свидетельствующих о нарушении третьим лицом антимонопольного законодательства (в том числе экспертное заключение лаборатории социологической экспертизы и заключение специалиста по результатам товароведческого исследования).

Согласно ст. 45, 46 Закона о защите конкуренции, на стадии рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган лишь определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению. Факты, подтверждающие нарушения законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участи в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Таким образом, выводы ответчика об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду недостаточности, по мнению ответчика, доказательств, свидетельствующих о наличии признаков такого нарушения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, сделаны при неправильном применении антимонопольным органом норм материального права.

Вопреки доводам апелляционной жалобы третьего лица, АО "Фарм" будучи надлежаще извещенным о дате и времени судебного заседания, на заседание не явилось. У апелляционной коллегии нет оснований не согласиться с доводами суда первой инстанции о надлежащем извещении третьего лица о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, поскольку в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление соответствующего извещения судом первой инстанции в адрес третьего лица.

Кроме того, согласно ч. 2 п. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ, информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Соответствующая информация в надлежащие сроки была размещена судом первой инстанции на официальном сайта картотеки арбитражных дел kad.arbitr.ru.

Определение суда о привлечении третьего лица к делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, было вынесено и опубликовано на сайте суда 1 апреля 2021 года, судебное заседание было назначено на 13 мая 2021 года. Таким образом, у третьего лица имелись достаточные временные ресурсы для того, чтобы выяснить, что оно привлекается к делу в качестве третьего лица и предоставить в суд свою позицию и доказательства, на которых она основана.

Третье лицо в апелляционной жалобе указывает, что решение суда основано только на доводах заявителя, иным материалам дела не дана соответствующая оценка.

Вместе с тем, ни заключение специалистов N 20-884 от 11.08.2020 Экспертно-консультационного центра независимых экспертиз, психофизиологических исследований и технических испытаний "Графо-Логос", ни Отчет по исследованию "Критерии выбора потребителями пишущих ручек, уровень известности производителей, введения потребителя в заблуждение относительно производителя ручек марки "Lorex", на которые третье лицо ссылается в апелляционной жалобе, ни Ответчиком ни самим третьим лицом равно как и какие-либо другие доказательства в суд первой инстанции представлены не были, суд апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" лишен возможности приобщения к материалам дела и оценки поименованных документов в отсутствии доказательств наличия уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

По доводам апелляционной жалобы третье лицо ссылается на Письмо N ИА/74666/15 от 24.12.2015 "О применении четвертого антимонопольного пакета", в котором указано, что не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его части, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Вместе с тем, то обстоятельство, что данные товары производятся в соответствии с государственными стандартами Гост-28937-9, ГОСТ-29211-91 и имеют некоторые схожие конструктивные характеристики благодаря соблюдению указанных стандартов, не отменяет того факта, что ручки марок Bruno Visconti и Lorex являются схожими по индивидуальному дизайну, рисункам, цветовой гамме, а также наличием декора в виде вставок на колпачке, ластиков на некоторых моделях ручек и т.д. Об этом, в частности, свидетельствуют результаты социологического опроса, предоставленные заявителем, которые показывают, что ручки обоих марок в глазах опрошенных респондентов являются схожими до степени смешения.

Согласно пункту 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольного органа относятся, в том числе, выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Пунктами 1 и 11 части 3 статьи 23 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Суд первой инстанции справедливо отметил, что приведенные доводы заявителя как заявителя по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежат рассмотрению и оценке именно в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не на этапе принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом оспариваемое решение Московского УФАС России принято при неправильном применении положений п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, что повлекло за собой принятие не соответствующего действующему законодательству решения об отказе в возбуждении антимонопольного дела, что нарушает права и законные интересы заявителя как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении судом норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Иные указанные в апелляционных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2021 по делу N А40-9469/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова