Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 15АП-14056/21 по делу N А32-3584/2019

город Ростов-на-Дону

21 сентября 2021 г.

дело N А32-3584/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириленко А.М.

при участии:

от истца - представитель Зайцев Ф.Ф. по доверенности от 01.08.2021;

от ответчика - представитель Золотовская Т.А. по доверенности от 01.01.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2021 по делу N А32-3584/2019

по иску ООО "ТехноСтройАльянс-Центр"

к ответчику - ОАО "Аэропорт Анапа"

при участии третьего лица - АО "Международный аэропорт "Краснодар"

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТехноСтройАльянс-Центр" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Аэропорт Анапа" о взыскании задолженности в размере 15559638 руб. 59 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено акционерное общество "Международный аэропорт "Краснодар".

Решением от 16.06.2021 (в редакции определения от 11.08.2021) в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что заявленная к взысканию сумма задолженности, является стоимостью дополнительных работ. Акты о приемке выполненных спорных работ заказчиком не подписаны. Доказательств согласования сторонами дополнительных работ в порядке, предусмотренном договором и в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в дело не представлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что при проведении судебной экспертизы экспертам не предоставлена проектно-сметная документация к спорному договору и акты формы КС-2 в полном объеме. Данные материалы представлены истцом на диске, однако, суд первой инстанции не исследовал материалы дела.

По мнению заявителя, необоснованно отказано в назначении по делу повторной судебной экспертизы. Порядок проведения судебной экспертизы нарушен, эксперт Труфанов К.А. привлечен к проведению исследования до вынесения определения от 17.11.2020 о привлечении его к проведению исследования. Экспертами фактически дан ответ только на четвертый вопрос, осмотр и обмеры на спорном объекте экспертами не проводились.

В решении содержатся сведения, не имеющие отношения к рассматриваемому спору, дана неверная оценка ответам экспертов на поставленные вопросы.

Судом первой инстанции искажены основания заявленных исковых требований. В данном случае предметом спора является взыскание задолженности за работы, выполненные в рамках исполнения спорного договора. Дополнительные работы выполнены истцом и оплачены ответчиком в полном объеме по подписанным сторонами актам формы КС-2. Спор по дополнительным работам между сторонами отсутствует, поскольку они выполнены и приняты заказчиком по подписанным сторонами актам формы КС-2.

Заявитель также указал на нарушение порядка проведения судебного заседания и лишение истца права выступить в прениях.

В связи с нахождением в отпуске судьи Величко М.Г. в составе суда произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Баранову Ю.И.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, представил истребуемые определением от 25.08.2021 документы, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения. В материалы дела от ответчика поступили возражения на ходатайство о назначении повторной экспертизы, письменные пояснения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10.12.2015 между сторонами заключен договор подряда на выполнение работ по разработке проектной документации стадия "Рабочая документация", строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, работ по восстановлению благоустройства на участке строительства и сдаче в эксплуатацию объекта "Аэровокзальный комплекс аэропорта "Анапа". Терминал А. Первая очередь строительства. Терминал А (вариант на 600 пасс/час). Внешние инженерные сети".

В соответствии с пунктом 2.1 договора ОАО "Аэропорт Анапа" (заказчик) поручило, а ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" (подрядчик) обязалось в установленный договором срок выполнить работы, определенные настоящим договором по объекту "Аэровокзальный комплекс аэропорта "Анапа". Терминал А. Первая очередь строительства. Терминал А (вариант на 600 пасс/час). Внешние инженерные сети" в соответствии с условиями настоящего договора и техническим заданием (приложение N 1) к настоящему договору, определяющим объем, содержание работ и другие предъявленные к ним требования, включая:

разработку рабочей документации;

осуществление технического сопровождения и авторский надзор за выполнением строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, а так же за испытанием инженерных в технологических систем и оборудования;

выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ;

поставку материалов и оборудования, кроме оборудования и материалов, поставляемых заказчиком;

выполнение иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

получение в соответствующих государственных органах разрешения на ввод объекта и оборудования в эксплуатацию совместно с заказчиком;

выполнение обязательств в течение гарантийного срока;

выполнение демонтажных работ;

Подрядчик обязался в установленные договором сроки и в пределах договорной цены качественно выполнить на свой риск своими силами либо силами привлеченных субподрядных организаций все работы, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

В случае необходимости стороны вправе заключить дополнительное соглашение к договору, в котором согласуют необходимые дополнительные условия выполнения работ.

Согласно пункту 3.1 договора цена работ составляет 334493190 рублей. Договорная цена является приблизительной и подлежит корректировке после выхода рабочей и сметной документации. Окончательная цена договора не должна превышать стоимость, определенную в результате проведенных торгов. Договорная цена формируется на основании протокола формирования договорной цены (приложение N 2), который прилагается к настоящему договору и является его неотъемлемой частью.

В договорную цену включены стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ, указанных в пункте 2.1 договора, в том числе:

стоимость всех работ согласно рабочей документации, разработанной на основании задания на проектирование, которое обязуется выполнить подрядчик;

стоимость работ по разработке рабочей документации;

стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимых, для строительства и эксплуатации объекта конструкций, материалов и оборудования, поставляемых подрядчиком;

затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

затраты на охрану объекта в составе накладных расходов подрядчика;

стоимость мероприятий, связанных с соблюдением экологических норм при строительстве объекта;

затраты на осуществление специального контроля;

транспортные расходы; получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком и привлекаемыми им субподрядчиками;

затрат, связанные с действием специальных режимов и других факторов, влияющих на нормативное выполнение сроков строительства;

накладные расходы, сметная прибыль, а также все налоги, действующие на дату заключения настоящего договора;

стоимость понесенных подрядчиком затрат при использовании строительной площадки (коммунальные платежи, затраты в обеспечение пожарной безопасности, обслуживание техники и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до даты подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС -11);

затраты, связанные с выполнением работ но подключению к сетям инженерно-технического обеспечения для выполнения работ по настоящему договору на период строительства;

затраты, связанные с рубкой лесных насаждений, транспортированием, сортировкой, хранением, охраной древесины, а также хранением, использованием, переработкой, утилизацией древесных отходов, полученных в результате рубки;

затраты, связанные с выполнением пусконаладочных работ;

затраты, связанные с формированием подрядчиком обеспечения своих обязательств по настоящему договору, в том числе, но не исключительно, затраты, связанные с получением банковских гарантий исполнения обязательств и возврата авансового платежа;

другие затраты, прямо не поименованные в настоящем договоре, но обусловленные необходимостью исполнения обязательств подрядчиком в соответствии с пунктом 2.1 настоящего договора по согласованию с заказчиком.

В соответствии с пунктом 3.6 договора распределение договорной цены приведено в приложении N 4 к договору. Распределение договорной цены (приложение N 4 к договору) содержит укрупненные объемные, качественные и стоимостные (приведенные единицы стоимости) характеристики работ и затрат. Подрядчик вправе при условии согласования с заказчиком в пределах цены договора перераспределять цену договора по статьям (объектам, видам работ и затрат) с внесением в приложение N 4 к договору соответствующих изменений, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору, заказчик имеет право не согласовывать такие изменения, если они не будут достаточно обоснованы.

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 5.1 договора: начало работ - 10.12.2015, окончание работ - 31.07.2016.

В соответствии с пунктом 23.4 договора, если в процессе производства подрядных работ возникла необходимость проведения дополнительных работ или исключения ряда работ, подрядчик обязан предупредить заказчика и согласовать с ним необходимость выполнения дополнительных работ или исключения работ. До начала выполнения дополнительных работ подрядчик обязан составить акт на производство дополнительных работ (исключение ряда работ), который утверждается заказчиком в течение 10 рабочих дней с даты получения.

Согласно пункту 23.5 договора акт на производство дополнительных работ (исключение ряда работ) должен содержать следующие подписи и печати (штампы):

подпись и печать подрядчика;

подпись и печать ответственного лица заказчика;

подпись и штамп представителя строительного контроля.

В акте на исключаемые работы наименование работ, единица измерения, цена за единицу измерения должны соответствовать графику выполнения работ (приложение 6 к договору) и распределению договорной цены и графику объемов работ (приложение 4 к договору).

Заказчик в течение 10 рабочих дней с даты получения рабочей документации, предусмотренной пунктом 22.2 договора, при условии устранения всех недостатков по замечаниям утверждает рабочую документацию в производство работ на выполнение дополнительны работ (исключение ряда работ) (пункт 23.6 договора).

На основании акта на производство дополнительны работ стороны заключают дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ, после подписания которого подрядчик приступает к их выполнению. В дополнительном соглашении предусматриваются сроки и порядок оплаты дополнительны работ.

Оплата дополнительных работ и затрат производится за счет изменения договорной цены (пункт 23.7 договора). Приемка дополнительных работ производится в соответствии с оформленным дополнительным соглашением на основании утвержденной и переданной в производство работ рабочей документации (пункт 23.9 договора).

Дополнительным соглашением N 2 от 11.04.2016 сторонами определена договорная цена на выполнение работ по объекту "Аэровокзальный комплекс аэропорта "Анапа". Терминал А. Первая очередь строительства. Терминал А (вариант на 600 пасс/час) "Внешние инженерные сети" в соответствии с условиями договора и технической документацией, разработанной проектной организацией ФГцП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" - проект А-37 10-СП в общей сумме 334493190 рублей, из них:

стоимость разработки рабочей документации 13957250 рублей,

стоимость строительно-монтажных работ 320535940 рублей.

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на полную стоимость договора, работы приняты заказчиком. Сторонами подписаны акты приемки законченного строительства объекта N 1, N 2, N 3, N 4 от 01.02.2017, N 5 от 06.02.2017, N 6, N 7, N 8 от 22.02.2017, N 9, N 10 от 21.03.2017, N 11, N 12 от 18.05.2017, подписанные сторонами (т. 9 л.д. 47-82).

Федеральным агентством воздушного транспорта выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 30.06.2017 (разрешение - т. 10 л.д. 42-45).

В обоснование заявленных исковых требований о взыскании задолженности в размере 15559638 руб. 59 коп. в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 320 от 17.04.2017, N 324 от 17.04.2017, N 326 от 17.04.2017, N 327 от 17.04.2017, N 328 от 17.04.2017, N 329 от 17.04.2017, N 330 от 17.04.2017, N 331 от 17.04.2017, N 332 от 17.04.2017, N 333 от 17.04.2017, N 334 от 17.04.2017, N 335 от 17.04.2017, N 337 от 17.04.2017, N 338 от 17.04.2017, N 339 от 17.04.2017, N 341 от 17.04.2017, N 342 от 17.04.2017, N 343 от 17.04.2017, N 344 от 17.04.2017, N 345 от 17.04.2017, N 346 от 17.04.2017, N 347 от 17.04.2017, N 348 от 17.04.2017, N 349 от 17.04.2017, N 350 от 17.04.2017, N 351 от 17.04.2017. Акты ОАО "Аэропорт Анапа" не подписаны.

Указанные выше акты на общую сумму 15559638 руб. 59 коп. направлены в адрес ОАО "Аэропорт Анапа" с сопроводительным письмом N 104 от 17.04.2017 (т. 9 л.д. 83-85).

Ссылаясь на неисполнение заказчиком обязательств по оплате фактически выполненных работ, ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" обратилось арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

С целью установления объема и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2019 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Сочинская городская экспертно-исследовательская лаборатория" Малышеву А.С., Ивановой А.В.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком ООО "ТЕХНОСТРОЙАЛЬЯНС-ЦЕНТР" по строительству объекта Аэровокзальный комплекс аэропорта "Анана". Терминал А. Первая очередь строительства. Терминал А (вариант на 600 пасс/ч)" по договору подряда N 494/15-Анапа от 10.12.2015.

2. С учетом ответа на первый вопрос определить виды, объем и стоимость работ, предусмотренных а) условиями договора подряда N 494/15-Анапа от 10.12.2015 и технического заданием к нему, б) проектной и рабочей документацией, разработанной подрядчиком. Указать виды, объемы и стоимость работ, не отнесенных экспертом к предмету договора подряда N 494/15-Анапа от 10.12.2015, технического задания, проектной и рабочей документации (дополнительных работ).

3. Определить по срокам выполнения каждого вида работ момент, в который завершено выполнение работ в рамках цены, согласованной сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 11.04.2016 на сумму 334493190 рублей. Указать акты КС-2, в которых отражены подрядчиком такие работы.

4. Определить, мог ли подрядчик до начала выполнения предусмотреть необходимость производства каждого вида работ, выполненных сверх цены, согласованной сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 11.04.2016, исходя из специфики этих работ и технологии их производства? Возможно ли было выполнение подрядчиком обязательств по договору подряда N 494/15-Анапа от 10.12.2015 без выполнения работ, превышающих согласованную сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 11.04.2016 цену?

Определением от 17.11.2020 произведена замена эксперта Ивановой А.В. на эксперта ООО "Сочинская городская экспертно-исследовательская лаборатория" Труфанова К.А.

Согласно выводам экспертов (заключение N 158/19 от 02.12.2020 - т. 12 л.д. 80-103), стоимость выполненных работ поданных в соответствии с обоюдно подписанными сторонами актами КС-3 составляет 334486643 руб. 12 коп., в том числе работы, заявленные истцом как дополнительные, не являющиеся частью основного договора - 11559460 руб. 58 коп.

Определить факт выполнения и объемы работ на основании визуального осмотра не представляется возможным ввиду их скрытости. В связи с чем, принято решение ответить на поставленные судом вопросы на основании предоставленной документации, имеющейся в материалах дела N А32-3584/2019 в 11 томах.

Стоимость основных не оплаченных работ (названы истцом как основные неоплаченные, являющихся предметом иска) составляет 15559638 руб. 59 коп. Определить факт выполнения и объемы работ, являющихся предметом иска, на основании визуального осмотра не представляется возможным.

Ввиду отсутствия изначальной сметной документации и полного перечня актов КС-2 (в приложение к актам КС-3) установить, были ли работы, заявленные как неоплаченные на сумму 15559638 руб. 59 коп. (указаны в актах КС-3) оплачены ранее, не представляется возможным. Так же не представляется возможным определить попозиционно четкий перечень работ, заявленных истцом как дополнительные, а также были ли они предметом договора изначально, либо добавлены в процессе выполнения работ.

По имеющимся данным, установить принцип разделения работ на основные и дополнительные невозможно. Во всех представленных документах нет отсылки на то, являются ли работы частью основного договора или являются дополнительными.

Экспертом выделены суммы работ на основании подписанных актов КС-3, таблицы с работами по основному договору и доп. работами (том 10 (стр. 4-10) и перечня работ, заявленных как неоплаченные, на сумму (предмет иска).

Стоимость основных работ поданных в актах КС-3 и оплаченных составляет 322927182 руб. 54 коп. Стоимость дополнительных работ (заявлены истцом как дополнительные), поданных в актах КС-3, составляет 11559460 руб. 58 коп.

Стоимость основных не оплаченных работ (заявлены истцом как основные неоплаченные) составляет 15559638 руб. 59 коп.

В рамках исследования установлено, что дополнительно заявленные работы (названы истцом дополнительными) присутствуют в уже оплаченных актах КС-3 в рамках основного договора (пример содержится в приложении N 1).

Определить по срокам выполнения каждого вида работ момент, в который завершено выполнение работ в рамках цены, согласованной сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 11.04.2016 на сумму 334493190 рублей не представляется возможным ввиду отсутствия актов КС-2 обоюдно подписанных сторонами.

На основании актов приемки законченного строительства (том 9 стр. 47-82) работы в рамках договора и дополнительного соглашения N 2 начались в декабре 2015 года и закончены в мае 2017 года.

На основании справок о стоимости выполненных работ и актов сдачи-приемки проектной документации (том 2 стр. 149-174) работы в рамках договора (и доп. соглашения N 2) начались в декабре 2015 года и закончены в феврале 2017 года.

На основании актов освидетельствования выполненных работ (том 2 стр. 18-148) работы в рамках договора и доп. соглашения N 2 начаты в декабре 2015 года и закончены в январе 2017 года.

Работы, являющиеся предметом спора (названы истцом как основные) на сумму 15559638 руб. 59 коп., заявленные в актах КС-2 и не подписанные ответчиком указаны в отчетном периоде с 1 апреля 2017 года по 17 апреля 2017 года. При этом комплект исполнительной документации, приложенной к неподписанным актам КС-2, содержат акты освидетельствования скрытых работ (том 3 - том 8), где указаны работы в диапазоне с 11 января 2016 по 28 февраля 2017. Однако, данные акты содержат подписи представителей ООО "Техностройальянс-Центр" и СТЗ АО "МАКр" (представители строительного надзора), подписи представителей ООО "Аэропорт Анапа" в данных актах отсутствуют.

Подрядчик до начала выполнения не мог предусмотреть необходимость производства каждого вида работ, выполненных сверх цены, согласованной сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 11.04.2016 исходя из специфики этих работ и технологии их производства.

Установить возможность выполнения подрядчиком обязательства по договору подряда N 494/15-Анапа от 10.12.2015 без выполнения работ, превышающих согласованную сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 11.04.2016 цену, на момент проведения исследования, исходя из имеющихся данных не представляется возможным (отсутствует четкий перечень работ в рамках изначального договора, так же отсутствует обоснование причин возникновения доп. работ. Учитывая, что многие работы являются демонтажными либо скрытыми, установить их необходимость на данном этапе невозможно, это необходимо делать непосредственно в процессе выполнения работ).

Согласно положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение экспертизы оценивается наряду с другими доказательствами.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что при проведении судебной экспертизы экспертам не предоставлена проектно-сметная документация к спорному договору и акты формы КС-2. Экспертами фактически дан ответ только на четвертый вопрос, осмотр и обмеры на спорном объекте экспертами не проводились. Кроме того, исследование проводилось Труфановым К.А. до его привлечения к производству экспертизы определением от 17.11.2020 и предупреждения об уголовной ответственности.

Исследовав и оценив в соответствии со статьями 64, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение N 158/19 от 02.12.2020 суд первой инстанции установил заключение эксперта составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей подрядчика (представители заказчика на осмотр не явились).

Разрешение на вскрытие (разрытие) объектов, расположенных под землей, в целях исследования качества скрытых работ обществом не давалось, поэтому эксперт обоснованно при определении качества работ опирался на результаты визуального осмотра видимых частей объекта и представленные в дело доказательства.

В материалах дела имеются письменные пояснения экспертов (т. 12 л.д. 137-138), согласно которым на вопросы истца в отношении причин отказа от визуального осмотра результата таких работ как: КТП 250 кВА; - КТП 1 000 кВА АВК; дизель-генераторная установка Аэровокзального комплекса аэропорта "Анапа". Терминал А; кабельные линии (10 кВ, 0,4 кВ); сети связи; тепловые сети; системы водоснабжения; системы водоотведения; водосточно-дренажная сеть; узел водопроводных сооружений; очистные сооружения поверхностного стока; технические средства охраны периметрового ограждения (участок в районе терминала А) эксперты сообщили, что при натурном осмотре, к примеру, КТП 250 кВа эксперт может проверить результат лишь не "скрытых" работ. Указанные в вопросе наименования не являются указанием "работ", это название объектов. Неясно, какие именно объемы "скрытых" работ, из числа указанных выше, по мнению ООО "ТЕХНОСТРОЙАЛЬЯНС-ЦЕНТР" мог увидеть эксперт. Отсутствие перечня конкретно выполненных работ с указанием объемов делает невозможным проверку и сопоставление "факта" с документами. На основании вышеуказанного, эксперты не видели смысла в натурном осмотре, так как сопоставлять их не с чем, а большинство скрыто. Если бы были предоставлены развернутые акты с указанием конкретных видов и объемов работ, а работы не были скрытыми, то в таком случае натурный осмотр имел бы смысл.

По вопросу об источнике получения экспертом дополнительного соглашения N 2 от 11.04.2016 к договору подряда N 494/15-АНАПА от 10.12.2015 эксперты пояснили, что по ходатайствам от 11.12.2019 и 21.02.2020 экспертами запрашивалось "Дополнительное соглашение N 2 от 11.04.2016 к договору подряда N 494/15-Анапа". Ходатайства были удовлетворены и указанный материал поступил из Арбитражного суда Краснодарского края.

На вопрос о том, почему на листе 6 заключения в таблице N 3 (п. 9) стоимость работ указана 1438790 руб. 52 коп., когда эти данные эксперт взял из таблицы с работами по основному договору и доп. работами, где стоимость этих работ указана в сумме 1437610 руб. 52 коп., дан ответ, что сумма получена при суммировании позиций из "таблицы с работами по основному договору и доп. работами", на данный момент перепроверить не представляется возможным ввиду отсутствия материалов дела.

На вопрос о том, почему при ответе на второй вопрос, где требовалось определить виды, объем и стоимость работ, эксперты исследовали оплату работ и пришли к выводу о том, что установить факт оплаты невозможно, указано, что документы, свидетельствующие об изначальном состоянии объекта, а также конкретный перечень выполненных работ в материалах дела отсутствовали. С имеющимися документами эксперты могли начать считать как выполненные ООО "ТЕХНОСТРОЙАЛЬЯНС-ЦЕНТР" какие угодно работы, выполненные иными подрядчиками не в рамках исследуемого договора. Подобную проверку можно было бы выполнить, если бы были предоставлены документы, в которых имелись бы подробные данные перечня работ с указанием объемов каждого вида (например, "Монтаж кабеля ВВНнг 3x2,5 - 500 метров").

На вопрос ответчика о том, на каких материалах основаны выводы экспертов при ответе на 4-й вопрос о том, что на практике в работы закладываются непредвиденные расходы и опытные производители работ стараются зафиксировать дополнительные работы рукописно, получен ответ о том, что из личного опыта сдачи объектов строительства федерального значения, а также опыта общения с ответственными производителями работ, которые сдают объекты в срок без претензий со стороны заказчика. Основные причины судебного разбирательства в данном случае - отсутствие проектной документации (сметного расчета, положенного в основу стоимости договора подряда N 494/15-АНАПА от 10.12.2015), игнорирование подрядчиком необходимости подготовки рабочей документации (в рамках договора подряда N 494/15-АНАПА от 10.12.2015 данное обязательство лежало на ООО "ТЕХНОСТРОЙАЛЬЯНС-ЦЕНТР"), а также неумение грамотно оформлять исполнительную документацию (акты КС-2, КС-3, и так далее).

На вопрос, запрашивал ли эксперт и когда все существующие по спорному строительному объекту акты КС-2 для учета при составлении заключения, сообщено, что эксперты неоднократно запрашивали документы посредством ходатайств. В ходатайстве N 158-3 от 21 февраля 2020 года запрос исполнительной документации значится под номером шесть.

На вопрос, почему эксперт именует справки о стоимости работ ф. КС-2 как "акты КС-3", связано ли это с недостаточностью познаний в данной области, получен ответ о том, что форма КС-2 - это акт о приемке выполненных работ. Ее используют в строительстве. На основании КС-2 заказчик, производит приемку строительно-монтажных работ (СМР) производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Отражает в учете затраты на строительство, то есть включает их в первоначальную стоимость объекта. Подтверждает приемку для целей принятия НДС к вычету. У исполнителя акт подтверждает приемку работ заказчиком и переход к заказчику большинства рисков. Считается основанием для принятия выручки от реализации работ. Основным документом, по которому оплачиваются выполненные обязательства, промежуточная и конечная сумма по этапам строительства, является акт о приемке выполненных работ (КС-2). Все выполненные объемы фиксируются в Журнале учета выполненных работ, поэтому составление акта выполняется на основании записей, внесенных в такой Журнал. Все строительно-монтажные операции осуществляются в соответствии с составленной ранее и утвержденной до подписания договора сметы. Это один из главных документов, согласованный получателем ремонтно-строительных услуг, на основании которого подрядчик имеет право вносить в журнал учета перечень выполненных работ. Акты формы КС-2 составляются на основании изначальной сметы (в проектной документации) и содержат развернутое наименование выполненных работ, их объемы, единичную стоимость и т.д. Форма КС-3 - это справка о стоимости выполненных работ и затрат. Ее составляют после подписания акта о приемке выполненных работ. Документ служит подтверждением стоимости работ. В нем указывают сумму расходов, которые формируют первоначальную стоимость объекта. На основании КС-3 заказчик производит расчеты с подрядчиком. То, что предоставлялось в материалах дела экспертам под название КС-2, фактически по своему содержанию является формой КС-3 и содержит только общее наименование комплекса работ и общую стоимость. Словом "Акты" эксперт для удобства обозначает формы КС-2 и КС-3. Обозначение "Акты" может быть заменено на "Документы", "КСки", "Бумаги", и так далее. Данные обозначения никак не влияют на суть исследования и выводы, является речевым оборотом, используемым конкретным экспертом/экспертами.

В судебном заседании 01.06.2021 по ходатайству истца суд первой инстанции допрашивал экспертов Малышева А.С., Труфанова К.А., которые поддержали выводы, изложенные в заключении, ответили на вопросы представителя истца.

ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" не представило доказательств недостоверности выводов эксперта, либо их несоответствия представленным доказательствам.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности.

Ссылка на то, что порядок проведения судебной экспертизы нарушен, эксперт Труфанов К.А. привлечен к проведению исследования до вынесения определения от 17.11.2020 о привлечении его к проведению исследования, отклоняется апелляционным судом.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Как отмечено выше, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2019 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Сочинская городская экспертно-исследовательская лаборатория" Малышеву А.С., Ивановой А.В.

Определением от 17.11.2020 произведена замена эксперта Ивановой А.В. на эксперта ООО "Сочинская городская экспертно-исследовательская лаборатория" Труфанова К.А.

Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Эксперты Малышев А.С., Труфанов К.А. допрошены в судебном заседании 01.06.2021.

Заключение N 158/19 от 02.12.2020 соответствует установленным статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям.

Наличие признаков недостоверности, неясности, неполноты экспертного исследования судом не установлено.

Довод о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в назначении по делу повторной судебной экспертизы, отклоняется апелляционным судом.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы (т. 13 л.д. 9).

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы заявлено ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" также в суде апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникновением сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В данном случае, обстоятельства, предусмотренные в пункте 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований назначения повторной экспертизы, отсутствуют.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что в данном случае предметом спора является взыскание задолженности за работы, выполненные в рамках исполнения спорного договора. Дополнительные работы выполнены истцом и оплачены ответчиком в полном объеме по подписанным сторонами актам формы КС-2. Спор по дополнительным работам между сторонами отсутствует.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

Согласно пункту 3.1 спорного договора цена работ составляет 334493190 рублей. Договорная цена является приблизительной и подлежит корректировке после выхода рабочей и сметной документации. Окончательная цена договора не должна превышать стоимость, определенную в результате проведенных торгов. Договорная цена формируется на основании протокола формирования договорной цены (приложение N 2), который прилагается к настоящему договору и является его неотъемлемой частью.

В соответствии с пунктом 23.4 договора, если в процессе производства подрядных работ возникла необходимость проведения дополнительных работ или исключения ряда работ, подрядчик обязан предупредить заказчика и согласовать с ним необходимость выполнения дополнительных работ или исключения работ. До начала выполнения дополнительных работ подрядчик обязан составить акт на производство дополнительных работ (исключение ряда работ), который утверждается заказчиком в течение 10 рабочих дней с даты получения.

Дополнительным соглашением N 2 от 11.04.2016 сторонами определена договорная цена на выполнение работ по объекту "Аэровокзальный комплекс аэропорта "Анапа". Терминал А. Первая очередь строительства. Терминал А (вариант на 600 пасс/час) "Внешние инженерные сети" в соответствии с условиями договора и технической документацией, разработанной проектной организацией ФГцП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" - проект А-37 10-СП в общей сумме 334493190 рублей.

Данная сумма оплачена подрядчику на основании подписанных актов о приемке выполненных работ, что не отрицается сторонами.

Из буквального толкования условий договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует обязанность подрядчика до начала выполнения дополнительных работ согласовать необходимость их выполнения.

С учетом выводов эксперта судом первой инстанции установлено, что стоимость основных (не спорных) работ составляет 322927182 руб. 54 коп., основными также являются работы, предъявленные к оплате на сумму 15559638 руб. 59 коп. Стоимость дополнительных работ, выполненных с 1 апреля 2017 года по 17 апреля 2017 года (заявлены как дополнительные), составляет 11559460 руб. 58 коп.

Как отмечено выше, в обоснование факта выполнения работ на сумму 15559638 руб. 59 коп. в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 320 от 17.04.2017, N 324 от 17.04.2017, N 326 от 17.04.2017, N 327 от 17.04.2017, N 328 от 17.04.2017, N 329 от 17.04.2017, N 330 от 17.04.2017, N 331 от 17.04.2017, N 332 от 17.04.2017, N 333 от 17.04.2017, N 334 от 17.04.2017, N 335 от 17.04.2017, N 337 от 17.04.2017, N 338 от 17.04.2017, N 339 от 17.04.2017, N 341 от 17.04.2017, N 342 от 17.04.2017, N 343 от 17.04.2017, N 344 от 17.04.2017, N 345 от 17.04.2017, N 346 от 17.04.2017, N 347 от 17.04.2017, N 348 от 17.04.2017, N 349 от 17.04.2017, N 350 от 17.04.2017, N 351 от 17.04.2017. Акты ОАО "Аэропорт Анапа" не подписаны.

Указанные выше акты на общую сумму 15559638 руб. 59 коп. направлены в адрес ОАО "Аэропорт Анапа" с сопроводительным письмом N 104 от 17.04.2017 (т. 9 л.д. 83-85).

Пояснений по разнице в суммах дополнительных работ ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" не дано.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 2 от 11.04.2016 согласованная сторонами стоимость работ составила 334493190 рублей.

Доказательства направления подрядчиком заказчику уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в сметном расчете и условиях договора от 25.07.2016, и получения согласия заказчика на их выполнение не представлены.

С учетом изложенного, оснований для возложения на заказчика обязанности по оплате каких-либо работ стоимостью, превышающей установленную сторонами в дополнительном соглашении N 2 к спорному договору, не имеется.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Платежным поручением N 248 от 07.09.2021 на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" перечислено 145000 рублей на проведение судебной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказано, ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат возврату перечисленные платежным поручением N 248 от 07.09.2021 денежные средства в размере 145000 рублей.

Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО "ТехноСтройАльянс-Центр", что для перечисления денежных средств с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит представить в адрес суда заявление о возврате денежных средств, подписанное руководителем организации, в котором необходимо указать банковские реквизиты счета, на который подлежат перечислению денежные средства, возвращаемые с депозитного счета.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2021 по делу N А32-3584/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Перечислить ООО "ТехноСтройАльянс-Центр" (ОГРН 1127747158758, ИНН 7721775960) 145000 рублей перечисленных на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на проведение судебной экспертизы платежным поручением N 248 от 07.09.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Шапкин П.В.