Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 09АП-40963/21 по делу N А40-46625/2021

г. Москва

21 сентября 2021 г.

Дело N А40-46625/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей:	В.А. Свиридова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "ВНИИХТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-46625/21 (122-219)

по заявлению АО "ВНИИХТ"

к УФАС по Москве

третье лицо: 1) АО "ЕЭТП", 2) ИП Крылов С.А.

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Дементьев В.А. по дов. от 16.04.2021;
от ответчика:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Ведущий научно-исследовательский институт химической технологии" (Заявитель, организатор закупки, АО "ВНИИХТ") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 15.12.2020 по делу N 077/07/00-21191/2020 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 14.05.2021 в удовлетворении требований отказано.

АО "ВНИИХТ", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны представили письменные пояснения.

Третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, Заявителем объявлено о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию (уборке помещений) по адресу: г. Москва, ул. Электродная, д. 2, стр. 1 (реестровый номер закупки 32009702770).

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит государственным корпорациям (п. 2 ч. 2 ст. 1 закона), к числу которых относится и Заявитель, а потому применение нормоположений закона при проведении рассматриваемой закупочной процедуры являлось для последнего обязательным, что Заявителем в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При этом в п. 8 Извещения о проведении закупочной процедуры указана следующая начальная (максимальная) цена договора: 1 158 139 (один миллион сто пятьдесят восемь тысяч сто тридцать девять) рублей 44 копейки, включая НДС (НДС 20%); 965 116 (девятьсот шестьдесят пять тысяч сто шестнадцать) рублей 20 копеек, без учета НДС.

В разд. 1.2 закупочной документации определены формы, заполняемые с помощью функционала электронной торговой площадки: сводная таблица стоимости с указанием следующей информации: в соответствующих полях стоимости затрат без учета НДС; количество; ставка НДС; график оплаты с указанием следующей информации: планируемые даты (сроки) авансовых платежей (при наличии авансов в условиях платежей); размеры авансовых платежей, в рублях с НДС (при наличии авансов в условиях платежей); планируемые даты (сроки) остальных платежей; размер остальных платежей, в рублях с НДС.

Согласно разд. 3 закупочной документации "Критерии и методика оценки заявок на участие в закупке" в связи с тем, что в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС. Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Таким образом, положениями закупочной документации на участников закупки была отнесена обязанность по указанию в составе своих заявок ценовых предложений без учета НДС в целях их дальнейшего сопоставления между собой и выбора победителя закупочной процедуры.

Не согласившись с данными требованиями закупочной документации, полагая подобное формирование порядка оценки и сопоставления ценовых предложений приводящим к необоснованному дискриминационному подходу при рассмотрении поданных участниками закупки ценовых предложений, поскольку указанные требования предоставляют необоснованные преимущества при рассмотрении таких заявок участникам, применяющим общую систему налогообложения, Третье лицо - ИП Крылова Светлана Анатольевна обратилась в антимонопольный орган с жалобой (вх. N 91638-ЭП/20 от 30.11.2020) на положения закупочной документации Заявителя.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях АО "ВНИИХТ" установлено нарушение требований п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ввиду установления в закупочной документации порядка сопоставления ценовых предложений, способных повлечь неравный, дискриминационный подход к оценке участников, применяющих разные системы налогообложения. На основании решения антимонопольным органом Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем корректировки закупочной документации.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по утверждению закупочной документации со спорными требованиями соответствующими требованиям действующего законодательства о закупках, саму документацию - способствующей выбору наиболее квалифицированного и опытного исполнителя с наилучшим ценовым предложением, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В поданной в административный орган жалобе третье лицо ставило вопрос о необоснованности формирования Заявителем своей закупочной документации, поскольку, по мнению третьего лица, оценка поданных заявок без учета НДС могла привести к созданию необоснованных преимуществ лицам, использующим общую систему налогообложения.

При этом довод об НДС является единственным в жалобе ИП Крыловой С.А. (л.д.76,т.1).

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований указанного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В этой связи, оценивая доводы поступившей в контрольный орган жалобы, суд признает их полностью соответствующими положениям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку поступившая в антимонопольный орган жалоба была посвящена проведению Заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего полагает, что административный орган был вправе принять жалобу к рассмотрению. Указанное обстоятельство Заявителем в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Оценивая же выявленные административным органом по результатам ее рассмотрения нарушения, суд признает их соотносимыми как с положениями п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и с доводами самой жалобы, ввиду чего полагает, что при вынесении оспоренных по делу ненормативных правовых актов контрольный орган действовал строго в рамках предоставленных ему полномочий и не вышел за пределы доводов поданной жалобы, что Заявителем также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В обоснование заявленного требования АО "ВНИИХТ" настаивает на отсутствии в его действиях нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку, как указывает Заявитель, им в составе своей документации было установлено одно значение цены договора с указанием на единый базис сравнения ценовых предложений. Указанные действия, по мнению Заявителя, полностью соответствуют требованиям действующего законодательства и соотносятся с правовой позицией Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 22.01.2021 N 24-01-07/3464.

Суд правомерно отклонил приведенные Заявителем в указанной части доводы на основании следующего.

Из материалов дела усматривается, что организатором закупки объявлено о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию (уборке помещений) по адресу: г. Москва, ул. Электродная, д. 2, стр. 1 (реестровый номер закупки 32009702770).

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Между тем, в разд. 1.2 закупочной документации определены формы, заполняемые с помощью функционала электронной торговой площадки: сводная таблица стоимости с указанием следующей информации: в соответствующих полях стоимости затрат без учета НДС; количество; ставка НДС; график оплаты с указанием следующей информации: планируемые даты (сроки) авансовых платежей (при наличии авансов в условиях платежей); размеры авансовых платежей, в рублях с НДС (при наличии авансов в условиях платежей); планируемые даты (сроки) остальных платежей; размер остальных платежей, в рублях с НДС.

Согласно разд. 3 закупочной документации "Критерии и методика оценки заявок на участие в закупке" в связи с тем, что в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС. Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Как указывало, третье лицо - ИП Крылова С.А. при подаче своей жалобы в антимонопольный орган, подобное формирование порядка оценки и сопоставления ценовых предложений может привести к необоснованному дискриминационному подходу при рассмотрении поданных участниками закупки ценовых предложений, поскольку предоставляет необоснованные преимущества при рассмотрении таких заявок участникам, применяющим общую систему налогообложения.

Вместе с тем, как правильно указано в оспариваемом решении контрольного органа, Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

При этом, закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц со специальной правосубъектностью в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом, исходя из положений ч.ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных ч. 1 ст. 3 закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

Согласно п.п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, как правильно указано в оспариваемом решении контрольного органа, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации указания на необходимость представления своих ценовых предложений как с НДС, так и без него (разд. 1.2 закупочной документации) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В свою очередь, принцип равноправия участников закупочной процедуры (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. При определении в закупочной документации начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС. Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

При этом, в соответствии с разд. 3 закупочной документации сравнение ценовых предложений участников закупки осуществляется по единому базису - без учета НДС вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

В то же время, предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Так, согласно разд. 1.2 закупочной документации в заявке на участие в закупочной процедуре необходимо указывать стоимость затрат без учета НДС (и именно таким образом между собой будут сравниваться все поступившие на участие в закупке заявки).

В то же время, согласно п. 3.1 проекта договора, подлежащего заключению по результатам проведенной закупочной процедуры, общая стоимость услуг по договору составляет_______рублей 00 копеек с НДС. Стоимость услуг по договору в месяц составляет_______ рублей 00 копеек с НДС.

Оценивая содержание приведенных пунктов договора, суд верно признал необходимость в настоящем случае учета суммы НДС, либо в составе суммы договора, либо отдельно при ее возмещении организатором закупочной процедуры, поскольку Заявителем в настоящем случае закупаются услуги по уборке и при их закупке сумма НДС подлежит обязательному учету.

В то же время, при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст.ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводами административного органа о том, что установленный в закупочной документации Заявителя порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Аналогичной позиции придерживаются и арбитражные суда Московского округа, в частности по делам N А40-178780/2020, А40-107093/2020.

Ссылка подателя жалобы на делу N А40-117824/2020 не может быть принята во внимание, в связи с отменой постановлением Арбитражного суда Московского коруга постановлением от 17.08.2021 решений нижестоящих судов от 13.11.2020 и 05.03.2021, направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При таких данных суд приходит к выводу о том, что действия Заявителя противоречат принципу проведения закупочной процедуры, установленного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а также способствуют неравному подходу к оценке ценовых предложений участников закупки, что, в свою очередь, приводит к нарушению требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках. При этом, с учетом порочности в настоящем случае положений закупочной документации в части критериев оценки и сопоставления заявок контрольный орган в настоящем случае пришел к обоснованному выводу о нарушении Заявителем требований п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках при ее формировании.

Приведенные Заявителем доводы об обратном, обоснованные ссылками на судебную практику, судом в настоящем случае отклоняются, поскольку данная практика основана на иных конкретных фактических обстоятельствах дела и не имеет для суда в настоящем случае ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего значения.

Ссылки Заявителя на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 22.01.2021 N 24-01-07/3464 судом также отклоняются на основании ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763, взаимосвязанное толкование которых свидетельствует об отсутствии у вышеуказанного документа юридической силы нормативного акта, а потому данное письмо не порождает никаких прав и обязанностей и не может являться обоснованием правовой позиции по спору.

При таких данных суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Приведенные же Заявителем доводы об обратном по существу сводятся к несогласию с выводами административного органа и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Выданное же на основании оспариваемого решения предписание антимонопольного органа направлено на устранение необоснованных препятствий к участию в закупочной процедуре и ее проведение в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания, отсутствует, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-46625/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов