Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2022 г. N Ф05-33072/21 по делу N А40-46625/2021

г. Москва

10 февраля 2022 г.

Дело N А40-46625/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от заинтересованного лица: Шилепина И.И., по доверенности от 30.12.2021;

от третьих лиц: не явились, извещены

рассмотрев 03 февраля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Ведущий научно-исследовательский институт химической технологии"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021

по заявлению акционерного общества "Ведущий научно-исследовательский институт химической технологии"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", индивидуальный предприниматель Крылова Светлана Анатольевна

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Ведущий научно-исследовательский институт химической технологии" (далее - заявитель, общество, организатор закупки) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - управление, антимонопольный орган) от 15.12.2020 по делу N 077/07/00-21191/2020 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвуют акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", индивидуальный предприниматель Крылова Светлана Анатольевна (далее - предприниматель).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с выводами судов, заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанции, как принятые с нарушением норм права, дело направить на новое рассмотрение.

Жалоба мотивирована неправильным применением судами норм Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 18.07.2011 N 223 - ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы, письменный отзыв не представил, дал пояснения.

В материалы дела от общества поступило заявление о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом путем размещения в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информации о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru. явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ в отсутствие представителя третьих лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителя антимонопольного органа, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами, антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы предпринимателя на действия общества (заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию (уборке помещений) по адресу: г. Москва, ул. Электродная, д. 2 стр. 1 (N 32009702770), мотивированная ненадлежащим формированием закупочной документации, в частности порядка оценки, предусматривающего приведение заявок участников к единому базису без НДС, принято оспариваемое решение от 15.12.2020 по делу N 077/07/00-21191/2020, которым в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ввиду установления в закупочной документации порядка сопоставления ценовых предложений, способных повлечь неравный, дискриминационный подход к оценке участников, применяющих разные системы налогообложения, выдано обязательное к исполнению предписание.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций, пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства, исходили из того, что установленный в закупочной документации порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

В настоящем случае, суды установили, что в разд. 1.2 закупочной документации определены формы, заполняемые с помощью функционала электронной торговой площадки: сводная таблица стоимости с указанием следующей информации: в соответствующих полях стоимости затрат без учета НДС; количество; ставка НДС; график оплаты с указанием следующей информации: планируемые даты (сроки) авансовых платежей (при наличии авансов в условиях платежей); размеры авансовых платежей, в рублях с НДС (при наличии авансов в условиях платежей); планируемые даты (сроки) остальных платежей; размер остальных платежей, в рублях с НДС. Согласно разд. 3 закупочной документации "Критерии и методика оценки заявок на участие в закупке" в связи с тем, что в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС. Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

При этом, закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц со специальной правосубъектностью в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом, исходя из положений ч. ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных ч. 1 ст. 3 закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

Согласно п. п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Суды согласились с позицией антимонопольного органа, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации указания на необходимость представления своих ценовых предложений как с НДС, так и без него (разд. 1.2 закупочной документации) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Принцип равноправия участников закупочной процедуры (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. При определении в закупочной документации начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС. Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

В соответствии с разд. 3 закупочной документации сравнение ценовых предложений участников закупки осуществляется по единому базису - без учета НДС вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

В то же время, предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно разд. 1.2 закупочной документации в заявке на участие в закупочной процедуре необходимо указывать стоимость затрат без учета НДС (и именно таким образом между собой будут сравниваться все поступившие на участие в закупке заявки).

В то же время, согласно п. 3.1 проекта договора, подлежащего заключению по результатам проведенной закупочной процедуры, общая стоимость услуг по договору составляет _______ рублей 00 копеек с НДС. Стоимость услуг по договору в месяц составляет _______ рублей 00 копеек с НДС.

Оценивая содержание приведенных пунктов договора, суды верно признали необходимость в настоящем случае учета суммы НДС, либо в составе суммы договора, либо отдельно при ее возмещении организатором закупочной процедуры, поскольку Заявителем в настоящем случае закупаются услуги по уборке и при их закупке сумма НДС подлежит обязательному учету.

В то же время, при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст. ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6% от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения

С учетом изложенного суды согласились с выводами управления о том, что установленный в закупочной документации Заявителя порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Суды пришли к верному выводу о том, что действия заявителя противоречат принципу проведения закупочной процедуры, установленного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а также способствуют неравному подходу к оценке ценовых предложений участников закупки, что, в свою очередь, приводит к нарушению требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках. При этом, с учетом порочности в настоящем случае положений закупочной документации в части критериев оценки и сопоставления заявок контрольный орган в настоящем случае пришли к обоснованному выводу о нарушении Заявителем требований п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках при ее формировании, и обоснованно отказали в удовлетворении заявления.

Оснований для признания установленных судами обстоятельств, противоречащими материалам арбитражного дела, как и полномочий для переоценки выводов судов относительно установленных обстоятельств, у суда округа не имеется.

Приведенные заявителем в кассационной жалобе доводы и обстоятельства являлись предметом оценки судов, получили правовую оценку, изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Учитывая, что дело рассмотрено судами полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 по делу N А40-46625/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

Р.Р. Латыпова Ю.С. Петропавловская