Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 07АП-5604/19 по делу N А27-2907/2019

город Томск

22 сентября 2021 г.

Дело N А27-2907/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Подцепиловой М.Ю.,

Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва помощником судьи Стуловой М.В., после перерыва помощником судьи Охотниковой Е.В., после второго перерыва помощником судьи Стуловой М.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" и общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (N 07АП-5604/2019 (2, 3)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2020 по делу N А27-2907/2019 (судья Логинова А.Е.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (199155, г. Санкт-Петербург, ул. Железноводская, д. 25А, пом. 1 Н, ИНН 4205310949, ОГРН 1154205010024) к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (630007, г. Новосибирск, пр. Красный, д. 1, оф. 401, ИНН 4205152379, ОГРН 1084205005532) о взыскании 2 499 856,35 руб. задолженности, 117 715,84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактического исполнения обязательства, 5 639 040 руб. неосновательного обогащения, 756 483,6 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.08.2018 по 07.07.2020 и далее по день фактического исполнения обязательств,

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" о взыскании 1 833 205 руб. убытков, 352 000 руб. переплаты, 20 046,99 руб. платы за предоставление субподряда, 450 180 руб. неустойки, начисленной за период с 01.07.2018 по 31.10.2018 и 255 772,21 руб. штрафа,

при участии в судебном заседании представителей

от истца "онлайн": Радченко Е.В. по доверенности от 01.10.2020, диплом, паспорт; Кирсанова Ю.Н. по доверенности от 26.05.2021, паспорт;

от ответчика "онлайн": Ситников А.С. по доверенности от 01.10.2020, диплом, паспорт.

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (далее - ООО "ТСК "Олимп", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровский области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "РСУ", ответчик) о взыскании 2 499 856,35 руб. долга по договору субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018, 117 715,84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактического исполнения обязательства, 5 639 040 руб. неосновательного обогащения, 756 483,6 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.08.2018 по 07.07.2019 и процентов по день фактического исполнения обязательства.

В свою очередь, ООО "РСУ" обратилось со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "ТСК "Олимп" 1 833 205 руб. убытков, 352 000 руб. переплаты, 20 046 руб. 99 коп. платы за предоставление субподряда, 450 180 руб. неустойки за период с 01.07.2018 по 31.10.2018, 255 772 руб. 21 коп. штрафа.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2020 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

По первоначальному иску с ООО "РСУ" в пользу ООО "ТСК "Олимп" взыскано 666 651,35 руб. долга, 86 993,75 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 30.09.2020, а с 31.09.2020 по день фактического исполнения обязательства, начисляемых на сумму долга 666 651,35 руб. (ее остаток) исходя из ключевой ставки рефинансирования Банка России, действующей в периоды просрочки, а также 5 691,37 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

По встречному иску с ООО "ТСК "Олимп" в пользу ООО "РСУ" взыскано 352 000 руб. переплаты, 20 046,99 руб. платы за предоставление субподряда, 442 910,85 руб. неустойки, 255 772,21 руб. штрафа и 13 812,96 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных исковых требований с ООО "ТСК "Олимп" в пользу ООО "РСУ" взыскано 325 206,54 руб. и 15 000 руб. в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ТСК "Олимп" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "ТСК "Олимп". Кроме того, просит назначить по делу повторную комиссионную строительно-техническую экспертизу, а также судебную почерковедческую экспертизу.

В своей апелляционной жалобе ООО "ТСК "Олимп" ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам и доказательствам, представленным истцом. Полагает, что работы ответчиком в полном объеме не оплачены, заключение эксперта N 4/279 от 01.10.2019 выполнено с нарушениями, не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и положениям Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, не могло быть принято в качестве допустимого доказательства и положено в основу выводов суда первой инстанции.

По мнению апеллянта, судом неправомерно отказано во взыскании неосновательного обогащения (за аренду инвентарной опалубки) и, как следствие, процентов за пользование чужими денежными средствами, неосновательного обогащения, а подлежащая взысканию в пользу ООО "РСУ" неустойка (штрафы и пени за нарушение сроков выполнения работ) подлежит уменьшению.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, представленных в порядке статьи 262 АПК РФ, ООО "РСУ" с доводами жалобы не согласилось, просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований и отказе в удовлетворении встречных требований, в назначении по делу судебных экспертиз отказать. Полагает, что заключение эксперта соответствует установленным законом требованиям, а доводы жалобы не соответствуют фактическим обстоятельствам.

ООО "РСУ" также подало апелляционную жалобу, в которой просит судебный акт отменить в части удовлетворения требований ООО "ТСК "Олимп" по первоначальному иску, а также отказа в удовлетворении встречных требований ООО "РСУ" о взыскании убытков, связанных с устранением недостатков выполненных работ, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "ТСК "Олимп" в полном объеме и удовлетворении исковых требований ООО "РСУ".

В обоснование своей апелляционной жалобы, ООО "РСУ" указало, что подрядчик выполнил работы по договору не в полном объеме и некачественно, а также допустил нарушение сроков их выполнения, что подтверждается материалами дела и заключением эксперта, таким образом, выводы суда о том, что акты, подписанные в одностороннем порядке, подтверждают выполнение работы и подлежат оплате, являются не правомерными и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается также, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что некачественно выполненные работы по договору подлежат оплате, вследствие чего, сумма подлежащих взысканию с ООО "ТСК "Олимп" убытков (за устранение допущенных недостатков) неправомерно зачтена судом при определении стоимости выполненных подрядчиком работ; требования ООО "ТСК "Олимп" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворены судом так же неправомерно; судом незаконно отказано в удовлетворении требований ООО "РСУ" о взыскании убытков.

ООО "ТСК "Олимп" в отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу ООО "РСУ" оставить без удовлетворения.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2020 по ходатайству ООО "ТСК "Олимп" по делу N А27-2907/2019 назначена повторная комиссионная строительно-техническая экспертиза.

Протокольным определением в назначении судебной почерковедческой экспертизы апелляционным судом отказано.

Определением заместителя председателя Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2021 на основании статьи 18 АПК РФ председательствующий по делу судья Ярцев Д.Г. в связи с его назначением на другую должность был заменен на судью Молокшонова Д.В.

От ООО "ТСК "Олимп" по результатам судебной экспертизы поступила дополнительная позиция по апелляционной жалобе, из которой следует, что судом в оспариваемом решении не отражено основание начисления неустойки именно с 03.07.2018 по 31.10.2018. Кроме того, в решении не дана надлежащая правовая оценка доводам ООО "ТСК "Олимп" о применении положений ст. 333 ГК РФ, а также о снижении размера ответственности на 50 % в связи с неисполнением ООО "РСУ" встречных обязательств по договору. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о фальсификации и назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы.

Представителем ООО "РСУ" заявлено ходатайство о назначении повторной комиссионной строительно-технической экспертизы, с указанием на недостатки заключения исполненной в апелляционной инстанции судебной экспертизы.

Определением от 20.08.2021 судебное заседание отложено на 08.09.2021 с целью вызова в судебное заседание экспертов ООО "Инженер-Сибирь" Алексеева М.В. и (или) Дымшица А.Ю.

В связи с отпуском судьи Смеречинской Я.А. в соответствии со ст. 18 АПК РФ в составе суда произведена их замена на судью Подцепилову М.Ю.

До дня судебного заседания от ООО "ТСК "Олимп" поступили дополнительные пояснения по делу от 07.09.2021, в которых ООО "ТСК "Олимп" просит взыскать с ООО "РСУ" 2 475 522,35 руб. задолженности по договору (2 499 856,35 руб. - 24 334 руб. (стоимость устранения дефектов); проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 2 475 522,35 руб. с 10.10.2018 по день фактического исполнения обязательства; задолженность за аренду инвентарной опалубки за период с 04.05.2018 по 23.07.2018 в размере 781 440 руб. (без учета 352 000 руб.). По встречным исковым требованиям просит взыскать с ООО "ТСК "Олимп" в пользу ООО "РСУ" 20 046,99 руб. платы за предоставление субподряда, 2 433 руб. штрафа. Распределить судебные расходы по оплате государственных пошлин и проведению судебной экспертизы.

В дополнительных пояснениях от 07.09.2021 ООО "ТСК "Олимп" признало надлежащим доказательством Акт приема-передачи арендуемого оборудования от24.07.2018, соответственно, истцом расчет долга за использование опалубки исполнен с учетом указанного обстоятельства.

ООО "РСУ" 13.09.2021 также представило дополнительную позицию по делу с учетом повторной экспертизы и уточнений ООО "ТСК "Олимп", из которых следует, что договор расторгнут с 28.11.2018; основания для оплаты работ отсутствуют, со стороны ООО "РСУ" имеется переплата по договору в размере 352 000 руб.; заключение экспертов от 09.07.2021 является недопустимым доказательством, поскольку представитель ООО "РСУ" не вызывался на осмотр объекта, выводы экспертизы неоднозначны и противоречат друг другу.

В судебном заседании 14.09.2021 представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои апелляционные жалобы, отзывы на них и дополнения.

Представитель ООО "РСУ" в судебном заседании ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы поддержал.

Апелляционным судом не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных ст. ст. 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в связи с чем, у суда отсутствуют основания сомневаться в выводах эксперта.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности, дали пояснения в суде апелляционной инстанции по заявленным ответчиком вопросам.

Экспертами представлены доказательства направления в адрес ответчика предложения принять участие в осмотре объекта исследования по электронной почте ответчика rsu2008@inbox.ru (представлено в электронном виде 08.09.2021). Указанный адрес электронной почты ответчика отражен в разделе 12 договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 (т.1, л.д.47). Принадлежность ответчику указанного адреса последним не опровергнута.

Указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судом апелляционной инстанции не установлены.

Основания для проведения повторной экспертизы закреплены в части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из толкования данной нормы закона следует, что назначение экспертизы является правом суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

В заключении были даны полные конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначных толкований предмета (обстоятельств) исследования. Эксперты также были допрошены судом апелляционной инстанции.

Таким образом, рассмотрев вопрос о назначении по делу повторной экспертизы, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения.

Несогласие ответчика с заключением экспертизы не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), оценил относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, признал экспертное заключение судебной экспертизы надлежащим доказательством, оценив его наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 86, 71 АПК РФ),

С учетом изложенного, несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Между тем судом установлено, что доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, ООО "РСУ" не представлено.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы ввиду отсутствия правовых оснований (т.8, л.д. 116-117).

В судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на доводах апелляционных жалоб и отзывов на них с учетом представленных ранее дополнительных пояснений.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей истца и ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 16.02.2018 между ООО "РСУ" (подрядчик) и ООО "ТСК "Олимп" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 16/02-2018, по условиям которого подрядчик поручил в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), а субподрядчик обязался собственными силами выполнить строительно-монтажные работы по строительству объектов поверхностного комплекса фланговой площадки пласта 44 АО "ШТЮ", а именно: железобетонные конструкции здания закрытого монорельсового пути в соответствии с проектной документацией "Отработка запасов Талдинского каменноугольного месторождения в лицензионных границах ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" в объеме и на условиях, предусмотренных Договором и приложениями к нему, а также проектной и рабочей документацией, подрядчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ (пункты 1.1, 1.2).

Между сторонами были подписаны дополнительные соглашения N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.04.2018, N 3 от 01.06.2018 (т.1, л.д.46, 54, 71) по результатам которых предмет договора дополнен строительством сборника-накопителя стоков К-1, железобетонных конструкций и архитектурных решений здания тамбура-шлюза, строительных работ по зданию вентиляторной установки и калориферной, железобетонных конструкций устья вентствола.

Стоимость договора согласована в размере 7 381 847 руб. 50 коп., включает в себя 197 500 руб. стоимость аренды инвентарной опалубки (т.1, л.д. 49).

В приложении N 2.1 к дополнительному соглашению N 1 определен расчет стоимости аренды инвентарной опалубки в количестве 176 шт. и определена стоимость аренды 197 500 руб. Срок аренды опалубки 25 календарных дней. В случае увеличения срока аренды оплата производится пропорционально времени его использования. До поставки комплекса инвентарной опалубки подрядчик производит оплату субподрядчику на расчетный счет по счету за аренду 197 500 руб. Ответственность за исправность и содержание инвентарной опалубки при эксплуатации несет субподрядчик.

Оплата выполненных работ осуществляется подрядчиком в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ. Порядок приемки работ согласован сторонами в разделе 5 договора (пункт 2.5.1).

Истец заявляет, что акты КС-2 N 6 от 29.06.2018 на сумму 296 394,54 руб., N 7 от 30.08.2018 на сумму 237 986,65 руб., N 9 от 30.08.2018 на сумму 1 003 760,69 руб., N 10 от 30.08.2018 на сумму 632 981,55 руб., акта N 11 от 29.06.2018 на сумму 328 732,92 руб. ответчиком не оплачены.

Общая стоимость работ, предъявленных к приемке по указанным актам, составляет 2 499 856,35 руб., ООО "ТСК "Олимп" вручило письмо N 97 от 03.08.2018 о готовности к сдаче-приемке работ.

Письмами N 426 от 02.08.2018 г., N 427 от 07.08.2018 г. ООО "РСУ" требовало от истца устранения дефектов работ, сообщало о невозможности осуществить приемку работ до полного устранения замечаний.

В ходе осмотра объекта строительства представителями сторон выявлены недостатки работ, о чем составлен акт N 1 от 08.08.2018.

После устранения недостатков и внесения изменений в документы, письмом от 07.09.2018 субподрядчик представил акты (форма КС-2):

- N 7 от 30.08.2018 г. на сумму 208 913,63 руб.,

- N 9 от 30.08.2018 г. на сумму 1 003 760,69 руб.,

- N 10 от 30.08.2018 г. на сумму 632 981,55 руб.

Сторонами с участием представителя строительного контроля заказчика был подписан акт N 2 от 18.09.2018, которым установлены отступления от строительных норм и правил по объектам: Ж/б конструкции здания закрытого монорельсового пути (смета 2.10-КЖ1), Здание вентиляторной установки и калориферной (смета 2.8-3), Ж/б конструкции здания тамбур-шлюза (смета 2.10-КЖ1).

Ссылаясь на то, что ООО "ТСК "Олимп" были нарушены сроки выполнения работ, работы выполнены некачественно, ООО "РСУ" направило в адрес ООО "ТСК "Олимп" письмо N 485 от 19.11.2018 с уведомлением о расторжении договора в порядке пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ по истечении 5 рабочих дней с момента получения уведомления (вручено адресату 20.11.2018 г. входящий N 46) (т.1, л.д. 146).

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 711, 720, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), проанализировав представленные доказательства и доводы сторон, рассмотрев и отклонив заявления ООО "ТСК "Олимп" о фальсификации доказательств, с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы, проведенной экспертом Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" Никитиной Л.Б., пришел к выводу о частичном удовлетворении как первоначального, так и встречного иска.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, установил основания для отмены решения суда первой инстанции с учетом следующего.

В соответствии с положениями статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьями 746, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

На основании пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Кроме того, в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных по договору работ, судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" Никитиной Л.Б.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем и стоимость работ, выполненных субподрядчиком во исполнение условий договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 с учетом дополнительных соглашений N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.02.2018, N 3 от 01.06.2018, которые указаны в актах КС-2 N 6 от 29.06.2018 г. на сумму 296 394,54 руб. (смета N 2.12.-КЖ); КС-2 N 7 от 30.08.2018 г. на сумму 237 986.65 руб. (смета N 2.8-3); КС-2 N 11 от 29.06.2018 г. на сумму 328 732.92 руб.?

2. Имеются ли дефекты (раковины, наплывы, штыри от крепления опалубки) в выполненных субподрядчиком работах в здании закрытого монорельсового пути по бетонированию стен (на высотных отметках от +3.520 до +5,250) в осях 1-2/А-Б и по бетонированию плиты покрытия (внутренняя поверхность) в осях А-5/1-2 согласно проекту здания закрытого монорельсового пути (шифр проекта 89/17РД-2.12**-АР)? В случае, если будут установлены отклонения по бетонированию стен (на высотных отметках от +3.520 до +5.250) в осях 1 -2/А-Б в здании закрытого монорельсового пути и по бетонированию плиты покрытия (внутренняя поверхность) в осях А-Б/1 -2 в здании закрытого монорельсового пути, то находятся ли данные отклонения в пределах требований строительных и иных обязательных норм и правил? В случае выявления раковин в выполненных субподрядчиком работах указать, является ли наличие раковин следствием нарушения условий эксплуатации результатов работ или следствием проведенных Заказчиком монтажных работ сетей и оборудования?

3. Имеется ли отклонение по вертикали и горизонтали стен (на высотных отметках от +3.520 до +5.250) здания закрытого монорельсового пути в осях 1-2/А-Б согласно проекту здания закрытого монорельсового пути (шифр проекта 89/17РД-2.12**- АР)? В случае, если будет установлено отклонение стен здания закрытого монорельсового пути, то находится ли данное отклонение в пределах требований строительных и иных обязательных норм и правил?

4. Имеются ли дефекты (раковины, наплывы) в выполненных субподрядчиком работах в здании вентиляторной установки и калориферной (вход в вент. канал) по бетонированию стен внутренней поверхности входа в вент. канал и по бетонированию стен и перекрытия здания вентиляторной установки и калориферной? В случае, если будет установлено отклонение по бетонированию стен внутренней поверхности входа в вент. канал и по бетонированию стен и перекрытия здания вентиляторной установки и калориферной, то находится ли данное отклонение в пределах требований строительных и иных обязательных норм и правил? В случае выявления раковин в выполненных субподрядчиком работах указать, является ли наличие раковин следствием нарушения условий эксплуатации результатов работ или следствием проведенных Заказчиком монтажных работ сетей и оборудования?

5. Является ли соблюденной вертикальность углов в здании вентиляторной установки и калориферной (вход в вент. канал)? В случае, если будет установлено несоблюдение вертикальности углов в здании вентиляторной установки и калориферной (вход в вент. канал), то находится ли данное отклонение в пределах требований строительных и иных обязательных норм и правил?

6. Имеется ли отклонение по вертикали и горизонтали стен и перекрытия здания вентиляторной установки и калориферной? В случае, если будет установлено отклонение стен и перекрытия здания вентиляторной установки и калориферной, то находится ли данное отклонение в пределах требований строительных и иных обязательных норм и правил?

7. При выявлении работ, выполненных Истцом с отступлениями от условий Договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 г. и требований нормативной документации, ухудшившими качество выполненных работ:

7.1. Указать, являются ли выявленные недостатки существенными, не позволяющими эксплуатировать результаты работ в соответствии с назначением объектов?

7.2. В случае, если выявленные недостатки являются существенными, определить рыночную стоимость устранения всех недостатков по состоянию на дату проведения судебной экспертизы.

В соответствии с заключением эксперта от 01.10.2019 N 4/279 экспертом сделаны выводы:

по первому вопросу о том, что фактический объем и стоимость работ соответствует условиям договора с учетом дополнительных соглашений N 1, N 2, N 3 и акту формы КС-2 N 6 от 29.06.2018 на сумму 296 394,54 руб. (смета N2.12-КЖ), акту N 7 от 30.08.2018 на сумму 237 986,65 руб. (смета 2.8-3), акту КС-2 N 11 от 29.06.2018 на сумму 328 732,92 руб.

По второму вопросу в заключении указано, что имеются дефекты (раковины, наплывы, штыри от крепления опалубки) в выполненных субподрядчиком работах в здании закрытого монорельсового пути по бетонированию стен (на высотных отметках от +3.520 до +5.250) в осях 1-2/А-Б и по бетонированию плиты покрытия (внутренняя поверхность) в осях А-5/1-2 согласно проекту здания закрытого монорельсового пути (шифр проекта 89/17РД-2.12**-АР). Установленные отклонения по бетонированию стен (на высотных отметках от +3.520 до +5.250) в осях 1-2/А-Б в здании закрытого монорельсового пути и по бетонированию плиты покрытия (внутренняя поверхность) в осях А-Б/1-2 в здании закрытого монорельсового пути превышают нормативные отклонения, установленные требованиями СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3)". Наличие раковин не является следствием проведенных заказчиком монтажных работ сетей и оборудования, т.е. выполненные работы не влияют на выявленные нарушения в виде раковин.

По третьему вопросу экспертом указано, что зафиксировано отклонение по вертикали и горизонтали стен (на высотных отметках от +3.520 до +5.250) здания закрытого монорельсового пути в осях 1-2/А-Б согласно проекту здания закрытого монорельсового пути (шифр проекта 89/17РД-2.12**-АР). Данное отклонение превышает предельные требования СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3)".

В выводах по четвертому, пятому вопросу зафиксировано наличие дефектов (раковины, наплывы, участки неуплотненного бетона, обнажение арматуры, обнажение стальных закладных изделий без антикоррозионной обработки) в выполненных субподрядчиком работах в здании вентиляторной установки и калориферной (вход в вент, канал) по бетонированию стен внутренней поверхности входа в вент, канал и по бетонированию стен и перекрытия здания вентиляторной установки и калориферной. Зафиксированные отклонения превышают нормативные отклонения, установленные требованиями СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3)". Вертикальность углов в здании вентиляторной установки и калориферной (вход в вент. канал) не соблюдена. Зафиксированное отклонение превышает предельные значения, установленные требованиями СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменениями N 1, 3)".

По пятому вопросу экспертом указано, что в работе, выполненной истцом, имеются работы, выполненные с отступлениями от условий Договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 г. и требований нормативной документации, ухудшившими качество выполненных работ. Согласно классификатору основных видов дефектов в строительстве, который разработан с целью создания единой методологической основы по определению уровня качества строительной продукции на основе проведенной дифференциации возможных нарушений по степени их тяжести, выявленные недостатки являются значительными, требующих исправления или в данном случае проведения ремонта, т.к. если ремонт не выполнить, то акт формы N 14 не будет подписан.

Рыночная стоимость устранения недостатков по состоянию на дату проведения судебной экспертизы составляет 1 833 205 рублей.

ООО "ТСК "Олимп" просило взыскать 2 499 856,35 руб. стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 с учетом дополнительных соглашений N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.02.2018, N 3 от 01.06.2018.

Признав заключение эксперта N 4/279 от 01.10.2019, установившего факт выполнения работ ООО "ТСК "Олимп" с отступлениями от установленных строительных норм и правил, в качестве надлежащего доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что задолженность ООО "РСУ" с учетом стоимости устранения недостатков выполненных работ составляет 666 651 руб. 35 коп. (2 499 856,35 руб. - 1 833 205 руб.).

Суд апелляционной инстанции посчитал выводы суда первой инстанции ошибочными в связи со следующим.

Принимая во внимание, что с учетом исковых и встречных требований имеет место спор по объему качеству и стоимости работ, выполненных в целом по договору, а не только по отраженным истцом в иске актам выполненных работ, исходя из предмета заявленных требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований судом апелляционной инстанции назначена по делу повторная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Инженер-Сибирь" Алексееву М.В. и Дымшиц А.Ю.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каков фактический объем и стоимость работ, выполненных субподрядчиком во исполнение условий договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 с учетом дополнительных соглашений N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.02.2018 и N 3 от 01.06.2018 ?

2) Соответствует ли качество выполненных ООО "ТСК "Олимп" работ требованиям строительных норм и правил, а также условиям договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018? Имеются ли дефекты (раковины, наплывы, штыри от крепления опалубки) в выполненных субподрядчиком работах в здании закрытого монорельсового пути по бетонированию стен?

3) При выявлении работ, выполненных истцом с отступлениями от условий договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 и требований нормативной документации, ухудшившими качество выполненных работ:

- указать, являются ли выявленные недостатки существенными, не позволяющими эксплуатировать результаты работ в соответствии с назначением объектов?

- в случае, если выявленные недостатки являются существенными, определить рыночную стоимость устранения всех недостатков по состоянию на дату проведения судебной экспертизы.

Эксперты в судебном заседании дали подробные пояснения, что им предпринимались достаточные меры по извещению заинтересованных лиц для участия в осмотре объекта исследования. Отсутствие заинтересованных лиц не могло повлиять на достоверность результатов осмотра и постановленные выводы.

Вертикальность наружных несущих стен в целом не нарушена. На отдельных участках выявлены отклонения поверхности, превышающие допустимые значения. Доля таких участков не превышает 15%. Данные нарушения обусловлены искривлениями наружных поверхностей стен, площади поперечного сечения стен не уменьшены. Данные дефекты не оказывают влияния на конструктивную прочность и устойчивость несущих конструкций и соответственно не оказывает отрицательного влияния на безопасность, эксплуатационные характер и долговечность конструкции и здания в целом. В соответствии с Классификатором основных видов дефектов в строительстве, данные дефекты являются незначительными.

В ходе осмотра выявлено недопустимые отклонения по вертикальности от вертикальности внутренних стен зданий монорельсовая пути, достигающие 80 мм на всю высоту конструкции. Поскольку внутренние стены не являются несущими конструкциями и выполняют исключительно ограждающие функции, данные дефекты не оказывают влияние на конструктивную прочность и устойчивость несущих конструкций и, соответственно, не оказывают отрицательного влияния на безопасность, эксплуатационные характеристики и долговечность конструкции и здания в целом. В соответствии с Классификатором основных видов дефектов строительстве данные дефекты являются незначительными.

Выявленные экспертом отдельные недостатки в виде выбоин, а также участков неуплотненного бетона в соответствии с Классификатором основных видов дефектов в строительстве являются значительными, для устранения которых требуется выполнить выравнивание поверхностей стен ремонтными смесями.

В ходе осмотра проводилось испытания прочности бетона. Класс бетона по прочности фактически не меньше предусмотренного проектом, что обеспечивает необходимую прочность и надежность конструкций.

Перед экспертом был поставлен вопрос о наличии дефектов в выполненных субподрядчиком работах в здании закрытого монорельсового пути по бетонированию стен.

По данному обстоятельству эксперт пояснил, что им исходя из содержания всех поставленных вопросов осматривались результаты всех работ, выполненных по договору (конструкции здания закрытого монорельсового пути, здание вентиляторной установки и калориферной, конструкции здания тамбур-шлюза).

В соответствии с представленным заключением эксперта от 09.07.2021 эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу: на момент осмотра работы по выполнению железобетонных конструкций и полов, в соответствии с договором субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 с учетом дополнительных соглашений N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.02.2018 и N 3 от 01.06.2018, выполнены в полном объеме в соответствии с Проектом. Выполненные работы в соответствии с Актом КС-2 указаны в Таблицах NN 2-7. Стоимость выполненных работ составила без НДС - 4 906 074,77 руб., стоимость выполненных работ в соответствии с Актами КС-2 составила - 3 850 790,45 руб.

По второму вопросу: качество выполненных ООО "ТСК "Олимп" работ не соответствует требованиям Приложения Х Свода правил 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01.-78", п. 1.3 Договора субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018.

На бетонных стенах здания закрытого монорельсового пути имеются отдельные локальные, не отремонтированные участки, имеющие выбоины размером более 20 мм и глубиной до 30 мм.

По третьему вопросу: при выполнении истцом работ согласно договору субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 образовались дефекты в виде отклонения поверхности стен от вертикали; неровности поверхности стен; которые могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, не влияют на использование работ, в соответствии с их целевым назначением не являются существенными дефектами и не препятствуют использованию результатов работ в соответствии с назначением объектов. Для устранения данных дефектов поверхности бетона требуется выполнить выравнивание поверхности ремонтными смесями, объем данных работ составляет 23 334 руб.

ООО "ТСК "Олимп" просит взыскать 2 499 856,35 руб. стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда N 16/02-2018 от 16.02.2018 с учетом изменений, изложенных в дополнительных соглашениях N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.02.2018, N 3 от 01.06.2018.

Согласно заключению судебной экспертизы от 09.07.2021 стоимость работ в объеме актов КС-2 составляет 4 543 932,73 руб.

Вместе с тем на момент осмотра объекта стоимость фактически выполненных работ составляла 5 789 168,23 руб. (таблица N 8 исследования по первому вопросу) (т.9, л.д. 99).

Подрядчиком произведена оплата выполненных работ в размере 2 085 841 руб. 34 коп., включающая в себя плату за пользование опалубкой в размере 197 500 руб.

Также уплачено 352 000 руб., который ответчик квалифицирует как переплата по договору (т.1, л.д. 137-138).

Размер внесенных платежей не оспаривается сторонами спора.

С учетом фактически выполненных работ на сумму 5 789 168,23 руб. и оплаченных ответчиком работ на сумму 2 085 841,34 руб. требование истца о взыскании задолженности по договору субподряда в размере 2 499 856,35 руб. является обоснованным.

Поскольку факт выполнения работ, их объем и стоимость подтверждены материалами дела, доказательств оплаты выполненных работ ООО "РСУ" не представлено, с ООО "РСУ" в пользу ООО "ТСК "Олимп" подлежит взысканию 2 499 856,35 руб. долга за фактически выполненные работы по договору.

ООО "ТСК "Олимп" произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 117 715 руб. 84 коп. за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактической уплаты долга за выполненные работы.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее Постановление N 7) разъяснено, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

Как отмечалось ранее, оплата выполненных работ осуществляется подрядчиком в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ. Порядок приемки работ согласован сторонами в разделе 5 договора (п. 2.5.1 договора).

Обосновывая период начисления процентов, истец ссылается на п. 5.3 договора и факт направления в адрес ООО "РСУ" актов с приведенной в соответствие нумерацией и уточненными объемами согласно замечаний СДО письмом N 116 от 07.09.2018.

Получение подрядчиком данного письма 07.09.2018 подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Расчет процентов судом апелляционной инстанции проверен и признан верным, ответчиком арифметически не оспорен.

Таким образом, с ООО "РСУ" в пользу ООО ТСК "Олимп" подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными в размере 117 715 руб. 84 коп. за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактической уплаты долга за выполненные работы.

ООО "ТСК "Олимп" также заявлено требование о взыскании 5 639 040 руб. неосновательного обогащения (за аренду инвентарной опалубки) и 756 483 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска ООО ТСК "Олимп" в данной части в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что в дополнительных соглашениях N 1 от 17.02.2018, N 2 от 16.04.2018, N 3 от 01.06.2018 сторонами была установлена фиксированная сумма за аренду оборудования - инвентарной опалубки - в размере 197 500 руб., указанная стоимость учтена ООО "РСУ" на основании акта выполненных работ N 8 от 29.06.2018, оплата 197 500 руб. за ООО "РСУ" была произведена АО "ШТЮ" на расчетный счет ООО "ТСК "Олимп" (платежное поручение N 7823 от 28.03.2018, т.1, л.д. 137), оборудование - инвентарная опалубка - было возвращено субподрядчику ООО "ТСК "Олимп" 24.07.2018, что подтверждается актом приема-передачи оборудования от 24.07.2018 (т.6, л.д.78), материальным пропуском N 348 от 24.07.2018.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции в данной части с учетом следующего.

Как указано ранее, в общую стоимость работ, предусмотренных договором, включена стоимость аренды инвентарной опалубки (в редакции дополнительных соглашений).

Стоимость аренды инвентарной опалубки договора подряда установлена сторонами в сумме 197 500 рублей (п. 3 дополнительного соглашения N 3) из расчета 40 руб.*176 штук * 25 дней +21 500 руб. за доставку и вывоз опалубки, т.е. 7040 руб. размера ежедневной оплаты.

Расчетом стоимости аренды инвентарной опалубки предусмотрена оплата пропорционально сроку ее использования.

В соответствии со статьей 606 ГК РФ владение и пользование имуществом подлежит оплате в соответствии с условиями договора.

Заказчик факт пользования опалубкой истца не опроверг.

Первоначальный срок аренды должен составлять 25 дней с 17.02.2018 по 14.03.2018. Платежным поручением N 7823 от 28.03.2018 АО "ШТЮ" произвело оплату 197 500 руб. за аренду инвентарной опалубки за ООО "РСУ".

Фактически срок владения увеличен на 132 дня с 14.03.2018 по 24.07.2018 даты возврата инвентарной опалубки субподрядчику ООО ТСК "ОЛИМП", что подтверждается актом приема-передачи оборудования от 24.07.2018, материальным пропуском N 348 от 24.07.2018.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец признал достоверным акт приема-передачи оборудования от 24.07.2018 (т.6, л.д.78), которым опалубка возвращена подрядчику.

Ответчиком доказательств иного срока возврата опалубки не представлено.

Следовательно, размер платы за аренду опалубки составляет 929 280 руб. из расчета 132 дн. х 7 040 руб. (176 шт. х 40 руб.).

Частичная оплата аренды опалубки в размере 352 000 руб. произведена ответчиком платежным поручением N 838 от 31.05.2018 с назначением платежа "оплата по счету N 23 от 31.03.2018" (т.1, л.д. 138), исполненным в соответствии с указанным счетом на оплату N 23 от 31.03.2018 (т.7, л.д. 12).

Иного счета ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом оплаченной ответчиком аренды опалубки в размере 352 000 руб. с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 577 280 руб. (929 280 руб. - 352 000 руб.).

В остальной части требования о взыскании платы за пользование опалубкой удовлетворению не подлежат.

ООО "ТСК "Олимп" также произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 756 483,6 руб. за период с 02.08.2018 по 07.07.2019 по день фактического исполнения обязательства по оплате пользования опалубкой.

В связи с тем, что судом апелляционной инстанции признана обоснованной сумма долга за пользование опалубкой в размере 577 280 руб., то согласно перерасчету суда с ООО "РСУ" в пользу ООО "ТСК "Олимп" подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными в размере 77 442 руб. 77 коп., начисленные за заявленный в иске период с 02.08.2018 по 07.07.2020 и далее по день фактической уплаты долга за пользование опалубкой.

По встречному иску ООО "РСУ".

Согласно пунктам 1, 2 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, лицо, которое обращается в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков, обязано доказать факт нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

В соответствии с пунктом 3.3. договора подрядчик вправе потребовать возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков по устранению недостатков выполненных работ.

Суд первой инстанции принял при вынесении обжалуемого решения принял во внимание выводы первоначально проведенной экспертизы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции с учетом заключения повторной судебной экспертизы о стоимости устранения дефектов поверхности бетона, полагает подлежащим возмещению стоимость убытков в размере 24 334 руб.

При этом исходит из того, что по результатам осмотра на всех поверхностях бетонных конструкций имеются следы выполненных ремонтов, в том числе по всему периметру стен тамбур-шлюза как с наружной, так и с внутренней стороны выше отметки +3.200 выполнено сплошное оштукатуривание поверхности стен. На остальных внутренних и наружных поверхностях стен и перекрытий здания монорельсовые пути, тамбур-шлюза и входа в вентканал на отдельных участках выполнено шлифовка стен и затирка поверхности бетона цементными составами. По визуальной оценке, площадь отремонтированных участков составляет около 10% от общей площади бетонных поверхностей.

Ответчик доказательств самостоятельного устранения им недостатков не представил, в связи с чем, доводы встречного иска являются обоснованными в части 24 334 руб.

ООО "РСУ" заявлено требование о взыскании переплаты по договору в размере 352 000 руб.

Применительно к указанному требованию судом установлено наличие обязательства ответчика по оплате пользования опалубкой и факт его частичного исполнения, соответственно, следует признать, что предъявленные ответчиком во встречном иске к взысканию 352 000 руб. переплатой не являются, требование встречного иска в указанной части не подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2.12 договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.06.2018) субподрядчик обязан оплатить подрядчику 10% от общей стоимости работ за предоставление подряда.

Требование ООО "РСУ" о взыскании с ООО "ТСК "Олимп" платы за предоставление подряда в размере 20 046,99 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Мотивированных возражений относительно взыскания платы за предоставление подряда в апелляционных жалобах не содержится.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 4.1. договора и приложением N 2 к дополнительному соглашению N 3 ООО "ТСК "Олимп" должно было выполнить работы в срок до 30.06.2018.

Однако ООО "ТСК "Олимп" работы в установленный договором срок не выполнило, что следует из материалов дела и по существу не оспорено истцом.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 7.2. договора за нарушение сроков выполнения работ подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,05 % от общей стоимости работ, указанных в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств.

В связи с просрочкой выполнения работ ООО "РСУ" начислило неустойку в сумме 450 180 руб. за период с 01.07.2018 по 31.10.2018.

ООО "РСУ", ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ письмом N 485 от 19.11.2018 заявило об одностороннем отказе от договора в порядке пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ по истечении 5 рабочих дней с момента получения уведомления (вручено адресату 20.11.2018 г. входящий N 46) (т.1, л.д. 146).

Требование о взыскании неустойки заявлено за период до расторжения договора.

При этом суд обращает внимание, что положения статьи 193 ГК РФ регламентируют порядок окончания срока в нерабочий день, которое возможно только в отношении срока, определяемого периодом времени.

В настоящем случае стороны согласовали срок окончания работ календарной датой вне зависимости от того, является этот день рабочим днем или выходным.

Следовательно, неустойка за просрочку выполнения работ подлежит взысканию с ООО "ТСК "Олимп" в полном объеме в сумме 450 180 руб. за период с 01.07.2018 по 31.10.2018.

На основании пункта 7.8. договора субподрядчик обязан уплатить штраф в размере 1 % от общей стоимости работ за нарушение любого из сроков, установленного календарным графиком работ, более чем на 30 календарных дней, что по расчету ООО "РСУ" составляет 73 818 руб. (7 381 847,50 руб. х 1%).

В соответствии с пунктом 7.10. договора за некачественное выполнение работ подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в размере 10 % от стоимости работ, подлежащих исправлению, что по расчету ООО "РСУ" составляет 181 954, 21 руб. (1 819 542,13 х 10%).

Удовлетворяя встречный иск ООО "РСУ" о взыскании с ООО "ТСК "Олимп" штрафа в общем размере 255 772 руб. 21 коп., суд первой инстанции исходил из того, что ООО "ТСК "Олимп" было допущено нарушение сроков выполнения работ, а также работы выполнены некачественно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца по встречному иску, а также выводами суда первой инстанции в части взыскания штрафа в размере 73 818 руб.

Вместе с тем, требование о взыскании штрафа за некачественное выполнение работ с учетом результатов судебной экспертизы подлежит удовлетворению частично в размере 2 433,4 руб. (24 334 руб. х 10 %).

Итого с истца подлежит взысканию штраф в размере 76 251 руб. 40 коп. (73 818 руб. + 2 433,4 руб.).

Доводы апелляционной жалобы ООО "ТСК "Олимп" о том, что суд необоснованно не применил положения статьи 404 ГК РФ с последующим уменьшением неустойки, судом апелляционной инстанции отклоняются.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Поскольку вина ответчика в нарушении обязательств, не установлена, оснований для применения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, предусматривающего распределение ответственности между виновными сторонами, не имеется.

Доводы истца о необходимости применения к неустойке статьи 333 ГК РФ отклоняются апелляционным судом на основании следующего.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Как разъясняется в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Степень соразмерности заявленной ответчиком неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взыскиваемая неустойка соответствует нарушенному ответчиком обязательству, а признаков считать ее необоснованно (чрезмерно) завышенной, несоразмерной или необоснованной не усматривается.

Начисленная ответчиком неустойка в размере 450 180 руб. из расчета 0,05 % от общей стоимости работ, указанных в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств не является чрезмерной.

Доказательств наличия оснований для ее снижения, а также снижения суммы штрафа, истцом в материалы дела не представлены.

При этом суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы истца, принимает во внимание, что согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (частью 1 статьи 421 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

С учетом изложенного и в силу статьи 330 ГК РФ договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

Заключенный сторонами договор субподряда по форме и содержанию соответствует требованиям законодательства, и истец, подписывая его, в полной мере пользовался правом свободы договора. Порядок исполнения обязательства и ответственность за ненадлежащее исполнение были согласованы сторонами. Заключая договор на указанных условиях, истец должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договора неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки.

Учитывая изложенное, обстоятельства настоящего спора в совокупности с гражданско-правовой спецификой соглашения между истцом и ответчиком исключают возможность уменьшения размера неустойки, поскольку такое уменьшение существенно нарушает права истца на компенсацию за неисполнение условий обязательства.

Материалы дела не свидетельствуют о получении кредитором (ответчиком) необоснованной выгоды при взыскании заявленной суммы неустойки, рассчитанной в соответствии с условиями договоров, доказательств тому не представлено. Доказательств совершения ответчиком действий, направленных на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребления со стороны ответчика имеющимся у него правом, материалы дела также не содержат.

На основании изложенного первоначальный иск ООО "ТСК "Олимп" подлежит удовлетворению в части взыскания 2 499 856 руб. 35 коп. долга за выполненные работы, 117 715 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактической уплаты долга за выполненные работы, 577 280 руб. долга за пользование опалубкой, 77 442 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.08.2018 по 07.07.2020 и далее по день фактической уплаты долга за пользование опалубкой. В остальной части первоначального иска основания для удовлетворения требований отсутствуют.

Встречные исковые требования ООО "РСУ" подлежат удовлетворению в части взыскания 24 334 руб. убытков, 20 046 руб. 99 коп. платы за предоставление субподряда, 450 180 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.07.2018 по 31.10.2018, 76 251 руб. 40 коп. штрафа. В остальной части встречных исковых требований следует отказать.

По правилам статьи 110 АПК РФ с ООО "РСУ" в пользу ООО "ТСК "Олимп" подлежат взысканию 25 796 руб. 59 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе (24 707,59 руб. (68 065 руб. государственной пошлины по иску х 36,3% (частичное удовлетворение исковых требований) + 1 089 руб. (3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе х 36,3%).

Поскольку ООО "ТСК "Олимп" государственная пошлина по иску оплачена в размере 37 112,06 руб., в доход федерального бюджета подлежит взысканию 30 952,94 руб. (68 065 руб. - 37 112,06 руб.) государственной пошлины по иску

С ООО "ТСК "Олимп" в пользу ООО "РСУ" подлежит взысканию 7 948 руб. 98 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе (7 362,93 руб. (37 556 руб. государственная пошлина по встречному иску х 19,6 % (частичное удовлетворение встречных исковых требований) + 588 руб. (3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе х 19,6 %).

ООО "РСУ" из федерального бюджета подлежит возвращению 35 руб. (37 556 руб. - 37 591 руб.) государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 1691 от 22.05.2019.

Удовлетворенные требования по иску и по встречному иску, а также распределенные судом расходов по уплате государственной пошлины подлежат зачету.

Расходы, понесенные сторонами по проведению в суде первоначальной и повторной экспертиз (истцом уплачено 345000 руб., ответчиком - 135 000 руб.), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 110 АПК РФ, считает необходимым распределить с учетом того, что проведение экспертиз было необходимо для разрешения спора как по иску, так и по встречному иску.

Поскольку требования ООО "ТСК "Олимп" удовлетворены в размере 36,3% по иску и 80,4% по встречному иску, суд относит 58,35 % понесенных расходов на ответчика, соответственно, 41,65% на истца

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 31.05.2021 по делу N А27-2907/2019 и принятия нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2020 по делу N А27-2907/2019 отменить, принять новый судебный акт.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 4205152379, ОГРН 1084205005532) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (ИНН 4205310949, ОГРН 1154205010024) 2499856 руб. 35 коп. долга за выполненные работы, 117715 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактической уплаты долга за выполненные работы, 577280 руб. долга за пользование опалубкой, 77 442 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.08.2018 по 07.07.2020 и далее по день фактической уплаты долга за пользование опалубкой, 25 796 руб. 59 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (ИНН 4205310949, ОГРН 1154205010024) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 4205152379, ОГРН 1084205005532) 24334 руб. убытков, 20046 руб. 99 коп. платы за предоставление субподряда, 450180 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.07.2018 по 31.10.2018, 76251 руб. 40 коп. штрафа, 7948 руб. 98 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, а также понесенных расходов по уплате государственной пошлины.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 4205152379, ОГРН 1084205005532) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (ИНН 4205310949, ОГРН 1154205010024) 1 929 043 руб. 96 коп. долга за выполненные работы, 117715 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 09.10.2018 по 20.05.2019 и далее по день фактической уплаты долга за выполненные работы, 577280 руб. долга за пользование опалубкой, 77 442 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.08.2018 по 07.07.2020 и далее по день фактической уплаты долга за пользование опалубкой, 17 847 руб. 61 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 4205152379, ОГРН 1084205005532) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (ИНН 4205310949, ОГРН 1154205010024) 145080 руб. расходов по оплате экспертизы в суде первой и апелляционной инстанций.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (ИНН 4205310949, ОГРН 1154205010024) в доход федерального бюджета 30952 руб. 94 коп. государственной пошлины по иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 4205152379, ОГРН 1084205005532) из федерального бюджета 35 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 1691 от 22.05.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

М.Ю. Подцепилова В.М. Сухотина