Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 16АП-3247/21 по делу N А61-442/2021

г. Ессентуки

22 сентября 2021 г.

Дело N А61-442/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Егорченко И.Н., судей Луговой Ю.Б., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Газаевой Л.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Марс-Р" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.06.2021 по делу N А61-442/2021, принятое по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Марс-Р" (ОГРН 1021500671224, ИНН 1501014510) к Комитету дорожного хозяйства Республики Северная Осетия-Алания (ОГРН 1071515015120, ИНН 1515912930), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства финансов Республики Северная Осетия-Алания, Правительства Республики Северная Осетия - Алания, общества с ограниченной ответственностью "Дагспецстройсервис", о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества "Марс-Р" Гаглоева А.Д. (доверенность от 11.01.2021),

в отсутствие иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Марс-Р" (далее - ЗАО "Марс-Р", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с иском к комитету дорожного хозяйства Республики Северная Осетия-Алания о взыскании 13 979 077 рублей стоимости дополнительных работ, выполненных по государственному контракту от 22.10.2019.

Определением суда от 23.03.2021 произведена замена ненадлежащего ответчика - Комитета дорожного хозяйства Республики Северная Осетия-Алания на надлежащего Республику Северная Осетия - Алания в лице Комитета дорожного хозяйства Республики Северная Осетия-Алания (далее - комитет, ответчик).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство финансов Республики Северная Осетия-Алания, Правительство Республики Северная Осетия - Алания, общество с ограниченной ответственностью "Дагспецстройсервис".

Решением суда от 21.06.2020 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. Суд первой инстанции пришёл к выводу, что правовые основания для взыскания 13 979 077 рублей стоимости дополнительных работ по контракту от 22.10.2019 отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Марс-Р" подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, мотивированная тем, что дополнительные работы подлежат оплате, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

От комитета поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО "Марс-Р" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя лица, участвующего в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.06.2021 по делу N А61-442/2021 подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 22.10.2019 между ЗАО "Марс-Р" (подрядчик) и комитетом (заказчик) заключен государственный контракт N 0310200000319003064_95327.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по строительству автомобильной дороги "Владикавказ-Ардон-Чикола_Лескен II" (Объезд с. Мичурино) (1 этап) (далее - объект) в соответствии с проектно-сметной документацией, требованиями нормативных документов (Приложение N 2) и объемами работ (Приложение N 1 "Ведомость объемов и стоимости работ").

Согласно пункту 1.3 государственного контракта общая стоимость работ составляет 200 000 000 рублей 00 копеек.

Цена контракта включает все расходы подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

В соответствии пунктом 2.9.1 приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся предметом оплаты по контракту, а также скрытые работы и ответственные конструкции. Подрядчик не позднее, чем за 2 рабочих дня до начала приемки, уведомляет заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, предоставляет заказчику исполнительную документацию на скрытые работы, а также журнал производства работ.

Абзацем 2 пункта 2.10.1 контракта предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на 10%.

Согласно пункту 5.1.3 контракта, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работ не более чем на 10% или уменьшается, предусмотренный объем выполняемой работы не более чем на 10 %, стороны вправе изменить с учетом положений бюджетного законодательства РФ цену контакта пропорционально объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта.

Объем, содержание работ по контракту определяются проектной документацией, а также приложениями к контракту. При этом выполнение работ осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (пункт 5.1.4 контракта).

Из пункта 6.2.4 контакта следует, что стоимость работ определяется по ведомости и стоимости работ. К оплате за непредвиденные работы и затраты принимаются только фактические затраты подрядчиком, согласованные с заказчиком, но не более сумм, учтенных в ведомости объемов и стоимости работ.

Дополнительным соглашением к контракту от 31.12.2019 N 2 стороны установили окончательный срок выполнения работ - 14.02.2020.

Дополнительным соглашением к контракту от 22.05.2020 N 3 стороны установили цену контракта в размере 199 999 991 рубль и внесли изменения в виды работ, указанные в Приложении N 1 к контракту.

Дополнительным соглашением к контракту от 29.07.2020 N 4 сторонами изложена новая редакция видов и стоимости работ, определенных в Приложении N 1.

Письмом от 03.03.2020 N 32 истец просил ответчика принять выполненные работы по контракту на сумму 191 179 896 рублей, а также принять и оплатить неучтенные в проектной документации работы на сумму 60 236 364 рубля.

Письмами от 10.04.2020 N 50, от 09.07.2020 N 123/1, 26.11.2020 N 242 истец неоднократно просил ответчика принять и оплатить работы, не предусмотренные контрактом, подписать дополнительное соглашение с внесением в контрактную ведомость изменений, учитывающих фактические объемы и состав работ.

16.11.2020 ответчик направил в адрес истца уведомление о расторжении в одностороннем порядке спорного контракта, в связи с неоднократным нарушением существенных условий контракта.

Истцом в адрес комитета направлялась претензия о необходимости произвести оплату дополнительно выполненных работ, которая осталась без удовлетворения.

Ввиду отказа от оплаты дополнительных работ истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, правомерно исходил из следующего.

По своей правовой природе заключенный сторонами контракт квалифицируется как договор подряда на выполнение строительных работ для государственных нужд, к спорным отношениям применимы положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами уменьшения государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Исходя из положений статей 711, 720, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда является акт приемки выполненных работ, как доказательство выполнения работ; основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата ему работ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В данном случае абзацем 2 пункта 2.10.1 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта не более чем на 10%.

В соответствии с пунктом 5.1.3 контракта, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работ не более чем на 10% или уменьшается, предусмотренный объем выполняемой работы не более чем на 10 %, стороны вправе изменить с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цену контакта пропорционально объему работ исходя их установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта.

Заявленные требования мотивированы фактическим выполнением дополнительных работ.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

С учетом выше приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 44-ФЗ, условий контракта, изменение стоимости контракта должны оформляться путем подписания дополнительного соглашения, либо путем заключения нового контракта в порядке, установленном законодательством.

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение на сумму превышающую размер контракта между сторонами не заключалось.

В обоснование выполнения дополнительных работ, истец указывает, что согласовал с заказчиком выполнение дополнительных работ, что подтверждается представленными в материала дела перепиской сторон, письмами N 76 от 05.08.2020, N 32 от 03.03.2020, N50 от 10.04.2020, N 123/1 от 09.07.2020. Между тем, указанные документы не могут служить основанием, подтверждающим согласование выполнение истцом дополнительных работ.

Вопреки доводам общества, подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на изменение сметной стоимости контракта, выраженное в дополнительном соглашении к контракту.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

Спорные работы на сумму 13 979 077 рублей 00 копеек в нарушение требований Закона N 44-ФЗ выполнены без проведения аукциона и заключения соответствующего контракта, что является основанием для отказа в иске. Общество, выполняя работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона N 44-ФЗ обеспечено встречным обязательством заказчика по оплате этих работ.

Данные выводы согласуются с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 по делу N А40-37822/2012, от 04.06.2013 по делу N А23-584/2011, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2015 N 307-ЭС14-4768, от 03.08.2015 по делу N 309-ЭС15-26, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.08.2016 N Ф08-5021/2016 по делу N А20-2271/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.09.2017 N Ф08-6631/2017 по делу N А20-2181/2016.

Вместе с тем, установлено, что ответчик согласия на выполнение дополнительных работ и их оплату не давал, техническое задание на дополнительные работы не выдавал, дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ не подписывал.

Согласно пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае, приступив к выполнению дополнительных объемов работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту об изменении его твердой цены и не заявив об отказе от выполнения дополнительных работ в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены контракта, подрядчик выразил согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Довод апеллянта о том, что дополнительные работы подлежат оплате, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата отклоняются по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалы дела не содержат подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения.

С учетом изложенного, из имеющихся в деле документов, суд апелляционной инстанции не усматривает явного и однозначного выражения воли заказчика на согласование выполнения дополнительных работ, их безотлагательный характер, свидетельствующих о необходимости их оплаты.

С учетом изложенного, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в обжалуемом решении, соответствуют обстоятельствам дела, судом применены нормы права, подлежащие применению, вследствие чего апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.06.2021 по делу N А61-442/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Егорченко

Судьи

Ю.Б. Луговая З.М. Сулейманов