Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 03АП-4249/21 по делу N А74-2257/2021

г. Красноярск

23 сентября 2021 г.

Дело N А74-2257/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "16" сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" сентября 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Липиной О.А., представителя на основании доверенности от 31.12.2020 (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лэп-Маркет"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "18" июня 2021 года по делу N А74-2257/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лэп-Маркет" (ИНН 1901139592, ОГРН 1181901004120, далее - общество, ООО "Лэп-Маркет") обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - Хакасское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.02.2021 о назначении административного наказания по делу N 019/04/14.32-100/2021 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "18" июня 2021 года по делу N А74-2257/2021 постановление Хакасского УФАС России изменено в части назначенного административного наказания в виде административного штрафа в размере 933 880 руб., размер штрафа снижен до 466 940 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Лэп-Маркет" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 18.06.2021 в части административного наказания в виде административного штрафа в размере 466 940 руб., снизить размер штрафа до 50 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции со ссылкой на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11, является необоснованным, поскольку в указанном постановлении разъясняется порядок расчета штрафа при привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, а заявитель привлекается по статье 14.32 КоАП РФ. Руководствуясь положениями части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, поскольку заявитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в 2018 году, размер штрафа за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть не мог превышать при расчете по состоянию на 09.09.2019 - 585 719 руб. 98 коп. (14 643 249,51 х 1,25). При решении вопроса о снижении административного штрафа ниже низшего предела, судом не учтены доводы заявителя о том, что он является микропредприятием, ранее заявитель никогда не привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение, наличие финансовых трудностей, которые привели к необходимости уменьшения количества работников. Кроме того, суд не принял во внимание постановление Красноярского УФАС России в отношении ООО "СПС", которому назначено административное наказание за совершение аналогичных действий в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Хакасским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором административный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Хакасского УФАС России поступило решение Красноярского УФАС России от 17.12.2020 по делу N 024/01/11-538/2020, согласно которому ООО "СПС", ООО "Профмонтаж", ООО "ЛЭП-Маркет" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в заключении антиконкурентного соглашения о снижении цен на торгах с целью обеспечения ООО "СПС" приоритетного доступа к открытым аукционам в электронной форме N 6130/ОАЭ-ТЭ/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включающих поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение ВЛ-0,4 кВ ул. Минусинск-Туба" (номер закупки в ЕИС 31908335595) и аукциона N 5305/ОАЭ-ТЭ/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включающих поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение устройств энергосбережения ст. Минино" номер закупки в ЕИС 31908243596) и в признании победителей аукционов в открытой форме.

Указанное выше решение направлено для рассмотрения вопроса о привлечении ООО "ЛЭП-Маркет" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку ООО "ЛЭП-Маркет" зарегистрировано на территории Республики Хакасия, подведомственной Хакасскому УФАС России.

Уведомлением 30.12.2020 N 04-12560/АК общество извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Уведомление получено обществом 19.01.2021 (почтовое уведомление N 65591154845403).

04.02.2021 в отсутствии представителя общества должностным лицом административного органа составлен протокол N 019/04/14.32-100/2021 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением от 04.02.2021 продлен срок рассмотрения дела и назначено рассмотрение дела N 019/04/14.32-100/2021 об административном правонарушении.

Копия протокола от 04.02.2021 и определения о назначении времени и места и продлении срока рассмотрения дела N 019/04/14.32-100/2021 направлены в адрес общества 05.02.2021 (почтовое уведомление N 65591156221403).

05.02.2021 управление направило в адрес УФНС по РХ запрос о предоставлении необходимых для рассмотрения документов.

18.01.2021 от УФНС по РХ в адрес управления представлены запрашиваемые документы.

Постановлением Хакасского УФАС России от 25.02.2021 по делу об административном правонарушении N 019/04/14.32-100/2021 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 933 880 руб.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности, а также срока привлечения к административной ответственности установлены судом первой инстанции и обществом в суде апелляционной инстанции не оспариваются.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, решением Красноярского УФАС России от 17.12.2020 по делу N 024/01/11-538/2020 ООО "СПС", ООО "Профмонтаж" и ООО "ЛЭПМаркет" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Данное решение вступило в законную силу.

Факт совершения административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и вина лица в его совершении подтверждаются материалами дела и обществом не оспариваются. С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Лэп-Маркет" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены, об их наличии не заявлено.

Довод общества о том, что административным органом неверно определен размер штрафа, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП предусматривает наказание в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, и в том числе может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, из совокупного анализа статей 3.5 и 14.32 КоАП РФ следует, что размер административного штрафа за вмененное обществу правонарушение определяется от размера суммы его выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. Следовательно, правовое значение имеет факт выявления, а не совершения (как указывает заявитель) административного правонарушения.

Общество, выражая несогласие с размером рассчитанного и вмененного управлением административного штрафа, ссылается на то, что административным органом неправильно определен период получения учитываемой при расчете выручки от реализации всех товаров (работ, услуг): поскольку административное правонарушение было совершено в 2019 году, для расчета размера штрафа должны быть учтены соответствующие показатели 2018 года.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие, что заявитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в 2018 году

Кроме того, как указывалось выше, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", следует, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации; Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме); судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке; с этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Кроме того, как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.12.2013 N 1909-О, возбуждение комиссией антимонопольного органа производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено; при возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности; вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения; однако, исследуя обстоятельства дела, комиссия может прийти и к выводу об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства или о наличии иных оснований для прекращения рассмотрения дела, исключив тем самым возможность возбуждения дела о соответствующем административном правонарушении.

С учетом изложенных норм права и правовых позиций высших судебных инстанций, установив факты возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства приказом Красноярского УФАС России от 06.03.2020 N 56 и выявления допущенного обществом нарушения антимонопольного законодательства вступлением в силу решения от 17.12.2020 по делу N 024/01/11-538/2020, суд первой инстанции правильно применил при определении размера штрафа суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год, предшествующий году выявления вмененного административного правонарушения (2020 год).

Проверяя наличие как смягчающих, так отягчающих административную ответственность обстоятельств, административный орган, как обоснованно установлено судом первой инстанций, не установил наличие таковых, в том числе установленных подпунктом 1 пункта 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Оспариваемым постановлением обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 933 880 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 1.2, 1.6, 3.1, 4.1 КоАП РФ, снизил размер административного штрафа до 466 940 руб.

Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено. Указанный размер административного штрафа соответствует характеру вменяемого административного правонарушения, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Ссылка общества на наличие иных обстоятельств для снижения размера штрафа, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения, поскольку независимо от количества соответствующих обстоятельств размер штрафа не может быть снижен менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей частью статьи КоАП РФ.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, указанные в статье 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции не принял во внимание постановление Красноярского УФАС России в отношении ООО "СПС", которому назначено административное наказание за совершение аналогичных действий в виде административного штрафа в размере 50 000 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку постановление Красноярского УФАС России не является нормативным правовым актом и актом, имеющим преюдициальное значение к обстоятельствам настоящего дела. Рассмотрение каждого административного дела об административном правонарушении и назначение административного наказания производиться с учетом конкретных фактических обстоятельств дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "18" июня 2021 года по делу N А74-2257/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

А.Н. Бабенко М.Ю. Барыкин