Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2021 г. N 09АП-52624/21 по делу N А40-239565/2020

г. Москва

24 сентября 2021 г.

Дело N А40-239565/20

Резолютивная часть постановления объявлена "21" сентября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" сентября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.М. Новиковой, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 по делу N А40-239565/20 по иску ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФОРА" (ИНН 7606097850, ОГРН 1157606000342) к ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636 ) о взыскании 3 761 051 руб. 78 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чистова И.Е. по доверенности от 07.11.2020,

от ответчика: Астафьев В.Б. по доверенности от 31.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО строительная компания "Фора" обратилось с учетом уточнения предмета исковых требований к ПАО "Вымпел-Коммуникации" о взыскании 3 243 969 руб. 70 коп. задолженности и 399 245 руб. 22 коп. неустойки по договору N 05252/18/0 от 15.08.2018 г.

Решением суда от 30.06.2021 с Публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ИНН 7713076301) в пользу Общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Фора" (ИНН 7606097850) взыскано 3 243 969 руб. 70 коп. задолженности, 399 245 руб. 22 коп. неустойки и 41 216 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины.

Обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Фора" (ИНН 7606097850) из Федерального бюджета РФ возвращено 589 руб. 00 коп. госпошлины, перечисленной по платежному поручению N 1686 от 13.11.2020 г.

ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель выражает несогласие с решением в части взыскания стоимости работ по разработке локальных сметных расчетов, мотивируя это нарушением сроков разработки рабочей документации подрядчика и утратой экономического интереса заказчиком в получении результатов;

Также апеллянт указывает, что работы по вывозу излишнего грунта с территории фактически выполнены в принятом им по протоколу разногласий от 17.02.2020 г. объеме 26 293 м3, в большем объеме данные работы фактически подрядчиком не выполнялись; обосновывает указанный довод произведенным им расчетом, выполненным на основании геодезической съемки, разработанной ИК2К в 2016 г., фактических (по данным ответчика) рейсов автотранспорта истца при вывозе излишнего грунта, зафиксированных камерами видеонаблюдения, и объема фактически оставшегося грунта в отвале на территории;

По утверждению апеллянта, работы по актам КС-2 N N 85, 86 (перенос штаба строительства, бытового городка с временными инженерными коммуникациями. Наружные сети канализации (смета N 1-3/2) и наружные сети водопровода (смета N 1-3/3)) по разработке траншеи для прокладки наружного водопровода и канализации фактически выполнены в принятом им по протоколу разногласий от 17.02.2020 г. объеме, в большем объеме данные работы фактически подрядчиком не выполнялись; обосновывает данный довод письмами ООО "Ай-Теко" (технадзор) и фотофиксацией замеров;

Ответчик также оспаривает взыскание судом неустойки за просрочку подписания актов КС-2 и за просрочку оплаты работ по ним, считает размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательств.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 15.08.2018 г. между истцом и ответчиком заключен договор N 05252/18/0.

В соответствии с вышеуказанным договором истец обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

Истец свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, приобщенные к материалам дела.

Так, работы, выполненные истцом за период сентябрь-октябрь 2019 г., предъявлены к приемке по актам КС-2 N N 79-92 от 30.09.2019 г. сопроводительным письмом от 15.10.2019 г. исх.N 1510792 и по актам КС-2 NN 93-104 от 30.10.2019 г. сопроводительным письмом от 30.10.2019 г. исх.N 3010813.

Ответчиком вышеуказанные акты не подписаны, в установленном договором порядке и сроки мотивированные отказы в приемке всех объемов за данный период не направлялись.

Так, письма ответчика об отказе в приемке работ по вышеуказанным актам, поступавшие в том числе с существенным пропуском установленного подп. b п. 15.7.3 договора срока, содержали обоснованные замечания лишь по части предъявленных к приемке объемов выполненных истцом работ, в значительной степени носили абстрактный, общий характер, замечания по конкретным видам и объемам работ не конкретизировались, иногда носили недостоверный характер, что не позволило признать указанные письма мотивированным, соответствующим условиям закона и договора отказом в приемке работ.

С целью урегулирования разногласий, возникших в ходе приемки выполненных работ за сентябрь-октябрь 2019 г., сторонами подписан протокол разногласий от 17.02.2020 г. к соответствующим актам КС-2, справкам КС-3 по договору. Часть объемов по актам КС-2 N N 80 - 92 от 30.09.2019 г. и КС-2 NN 93-102 от 22.11.2019 г., на общую сумму 3 785 962, 64 руб., при подписании Протокола разногласий ответчиком отклонена. Одновременно в п. 10 Протокола разногласий сторонами согласована оговорка, что подрядчик вправе впоследствии представить мотивированные возражения по объему и составу не принятых заказчиком работ в пределах названной суммы, а заказчик обязуется рассмотреть такие возражения и, в случае отсутствия замечаний относительно них, принять работы полностью или частично.

В соответствии с указанной оговоркой истец направил ответчику требование от 31.03.2020 г. (исх.N 3103043) принять и оплатить работы, выполненные в рамках договора N 05252/18/0 от 15.08.2018 г. за период сентябрь, октябрь 2019 г. в сумме 3 243 969 руб. 70 коп.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Ответчиком частично оплачены выполненные истцом работы, задолженность составила 3 243 969 руб. 70 коп. и до настоящего времени не оплачена.

Так, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции была назначена экспертиза (заключение эксперта N 41/21), которая установила, что на основании совокупности данных, полученных при проведении исследования по первому вопросу, эксперт пришел к выводу, что виды и объемы фактически выполненных работ на исследуемом объекте по актам N N 85, 86, 94, 95, 96, 98, 99, 100. 103, 104 соответствуют видам и объемам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ. Стоимость работ и материалов согласно указанным актам о приемке выполненных работ составляет 2 703 338,08 руб. Стоимость фактически выполненных работ и материалов составляет 2 703 338,08 руб.

Качество фактически выполненных работ по указанным в вопросе N 1 актам соответствует требованиям нормативной технической документации.

Так, стоимость работ и материалов в выводе заключения экспертизы указана без НДС, тогда как цена иска заявлена с учетом НДС 20% и составляет 3 243 969 руб. 70 коп.

Таким образом, в действиях ответчика усматривался односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца о взыскании 3 243 969 руб. 70 коп. задолженности признано обоснованным и подлежало удовлетворению в судебном порядке.

Так, экспертиза проведена с соблюдением установленного процессуального порядка, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов и имеющим длительный стаж экспертной работы, экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал. Основания полагать иное, истцом не было представлено.

Доводы отзыва ответчика признаны судом первой инстанции необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, проведенной судебной экспертизы, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Истец просил взыскать неустойку, предусмотренную п. 25.1.1 и п. 25.1.2 договора за каждый календарный день просрочки, что по расчету истца составляет 399 245 руб. 22 коп.

О наличии оснований для снижения неустойки, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, ответчиком не было приведено, в связи с чем оснований для ее снижения не усматривалось, поскольку в соответствии с п. 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ей приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Ответчиком не представлено доказательств того, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в неуплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Однако в настоящем споре ответчик не представил суду доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Учитывая, что ответчиком не приведены доводы, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", то у суда отсутствуют основания для применения ст. 333 ГК РФ в отношении требования о взыскании неустойки.

Таким образом, размер неустойки судом первой инстанции был проверен, признан соответствующим последствиям нарушения обязательства, в связи с чем подлежал взысканию с ответчика в судебном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель выражает несогласие с решением в части взыскания стоимости работ по разработке локальных сметных расчетов (п.п. 1, 2, 4 - 9 КС-2 N 98, КС-2 NN 99, 100, 103, 104), мотивируя это нарушением сроков разработки рабочей документации подрядчика и утратой экономического интереса заказчиком в получении результатов;

Также апеллянт настаивает, что работы по акту КС-2 N 94 (п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.7, 1.8 -благоустройство и озеленение территории) по вывозу излишнего грунта с территории фактически выполнены в принятом им по протоколу разногласий от 17.02.2020 г. объеме 26 293 м3, в большем объеме данные работы фактически подрядчиком не выполнялись; обосновывает указанный довод произведенным им расчетом, выполненным на основании геодезической съемки, разработанной ИК2К в 2016 г., фактических (по данным ответчика) рейсов автотранспорта истца при вывозе излишнего грунта, зафиксированных камерами видеонаблюдения, и объема фактически оставшегося грунта в отвале на территории;

По утверждению апеллянта, работы по актам КС-2 N N 85, 86 (перенос штаба строительства, бытового городка с временными инженерными коммуникациями. Наружные сети канализации (смета N 1-3/2) и наружные сети водопровода (смета N 1-3/3)) по разработке траншеи для прокладки наружного водопровода и канализации фактически выполнены в принятом им по протоколу разногласий от 17.02.2020 г. объеме, в большем объеме данные работы фактически подрядчиком не выполнялись; обосновывает данный довод письмами ООО "Ай-Теко" (технадзор) и фотофиксацией замеров;

Ответчик также оспаривает взыскание судом неустойки за просрочку подписания актов КС-2 и за просрочку оплаты работ по ним, считает размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательств.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные доводы уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, позиции ответчика была дана надлежащая оценка.

Ответчиком не представлено достаточных надлежащих доказательств в обоснование своих возражений против заявленных исковых требований.

Фактическое выполнение спорных работ в заявленном истцом объеме, их надлежащее качество установлены заключением судебной строительно-технической экспертизы N 41/21 от 17.05.2021 г., выполненной экспертом ООО "РЭПК" Перовым А.В.

Спорный объем работ, их надлежащее качество, возникновение у ответчика обязанности по их оплате подтверждаются и совокупностью представленных по делу доказательств:

Работы по актам КС-2 N N 85, 86 от 30.09.2019 г., N N 95, 96 от 22.11.2019 г. в силу п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ признаются принятыми заказчиком, поскольку в установленный подпунктом b п. 15.7.3 Договора срок обоснованных замечаний по ним от Заказчика не поступило.

По п. 3 акта КС-2 N 98 от 22.11.2019 г. работы выполнены, проектные решения согласованы уполномоченными лицами Заказчика ПАО "ВымпелКом" и технического заказчика АО "Ай-Теко", замечания в письмах 11.11.2019 г., исх. N 210/Д ("не устранены замечания тех. заказчика"), и от 26.11.2019 г., исх. N219/Д ("РД не согласовано (принято неверное техническое решение)") - необоснованные и недостоверные; письмо от 26.11.2019 г., исх. N219/Д, поступило за пределами установленного подпунктом b п. 15.7.3 Договора срока принесения обоснованных замечаний Заказчиком.

По акту КС-2 N 94 от 22.11.2019 г. Заказчиком:

-произвольно уменьшен объем работ по разработке грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы и по работе на отвале, группа грунтов 2-3 - на 1 706, 5 мЗ;

-произвольно исключена стоимость работ по перевозке грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, при этом в протоколе разногласий от 17.02.2020 г. замечания Заказчика относительно объемов по данному виду работ отсутствуют;

-из общего объема работ по планировке участка механизированным способом 6 100 м произвольно принято только 5 216, 78 м2;

-работы по планировке участка вручную необоснованно исключены Заказчиком в полном объеме - 2 995, 1 м2.

Выполнение ООО ск "ФОРА" работ по акту КС-2 N 94 от 22.11.2019 г. в полном объеме подтверждается:

-актами КС- 2 N 4 от 20.12.2018 г. и N 8 от 28.12.2018 г. (с учетом корректировки актом КС-2 N 8.1 от 08.05.2019 г. - с применением правильного, согласованного Сторонам коэффициента пересчета 1,8), по которым Заказчиком работы приняты без замечаний;

-исполнительной документацией ООО ИФ "Интергео", представленной Заказчику письмом за исх. N 1912885 от 19.12.2019 г.

По п.п. 1, 2, 4 - 9 акта КС-2 N 98 от 22.11.2019 г., актам КС-2 N 99, 100, 103, 104 от 22.11.2019 г., во исполнение п. 13.2.2 Договора и Приложения 9 к Договору "Перечень проектируемой рабочей документации", ООО ск "ФОРА" выполнено и передано Заказчику 18 локальных сметных расчетов на общую сумму 957 865,44 руб. (без НДС), которые Заказчик безосновательно исключает из объема выполненных работ и отказывается оплачивать.

Указанные сметные расчеты передавались Подрядчиком Заказчику/тех. Заказчику ранее, до предъявления к приемке по актам КС-2: 19.08.2019 г., 27.09.2019 г., 14.11.2019 г., 19.11.2019 г. с сопроводительными письмами. Замечания Заказчика относительно большинства переданных сметных расчетов поступили со значительной задержкой по срокам, после передачи данного объема работ по актам КС-2 N 98 от 22.11.2019 г., актам КС-2 N 99, 100, 103, 104 от 22.11.2019 г. Тем не менее, данные замечания рассмотрены ООО ск "ФОРА", Заказчику направлены письма с ответами по каждой позиции замечаний, большей частью необоснованных. Подробно, на 13 листах (с 12 по 25-й), переписка Сторон по данному вопросу проанализирована в Требовании принять работы... от 31.03.2020 г. N3103043.

Работы по подготовке сметных расчетов, предъявленные к приемке по п.п. 1, 2, 4 - 9 актам КС-2 N 98 (п.п.1, 2, 4- 9), 99, 100, 103, 104 от 22.11.2019 г., выполнены ООО ск "ФОРА" надлежащим образом и в полном объеме - результат работ передан Заказчику в период действия Договора.

Сметные расчеты являются составной частью рабочей проектной документации (глава 12 Сметы "Проектные и изыскательские работы" к Договору), выполненной подрядчиком, принятой и использованной заказчиком.

При изложенных обстоятельствах произвольный отказ в приемке и оплате части рабочей проектной документации - локальных сметных расчетов, мотивированный утратой экономического интереса, не допустим.

Судом первой инстанции законно и обоснованно удовлетворены требования истца о взыскании договорной неустойки за нарушение Ответчиком сроков оплаты выполненных и принятых им работ по актам КС-2 N N 68 - 78 от 31.08.2019 г. - в сумме 9 400 руб. (п. 25.1.1 Договора); за необоснованную просрочку подписания актов промежуточной приемки (КС-2) в сумме 281704, 67 руб. (п. 25.1.2 Договора), за просрочку расчетов по актам КС-2 за сентябрь-октябрь 2019 г. в сумме 108 140, 55 руб. (п. 25.1.1 Договора) - а всего 399 245,22 руб.

Присужденная сумма неустойки соразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств, доказательств явной несоразмерности ответчиком не представлено. Следовательно, предусмотренные п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса РФ и п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.04.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" основания для снижения отсутствуют.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 по делу N А40-239565/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова Е.Е. Кузнецова