Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 09АП-49337/21 по делу N А40-43811/2018

г. Москва

23 сентября 2021 г.

Дело N А40-43811/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "ПЛАСТ", кредитора Соловья Ю.В., кредитора Жирнова О.П., представителя учредителей ОАО "ПЛАСТ" Жирнова О.П. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021, о признании требования Жирнова Олега Петровича в размере 5 000 000 рублей, обоснованными и подлежащими удовлетворению в очередности предшествующей распределению ликвидационной квоты по делу N А40-43811/18 о несостоятельности (банкротстве) ОАО "ПЛАСТ"

при участии в судебном заседании:

Соловей Ю.В. лично паспорт

от ОАО "ПЛАСТ" - Ханыков А.В. ген. директор приказ от 01.02.09

представителя учредителей должника - Жирнов А.П. лично паспорт

от Жирнова О.П. - Волчанский М.А. дов от 27.08.19

от ОАО "ПЛАСТ" - Пыхтин С.В. дов от 19.11.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2018 ОАО "Пласт" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Калмыков Александр Иванович, соответствующие сведения опубликованы 08.09.2018 в газете "КоммерсантЪ" N 163. Признано обоснованным заявление и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования Соловья Юрия Васильевича в размере 105 531 383,30 руб.

Постановлением Девятого апелляционного арбитражного суда от 10.12.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2018 отменено. Признано обоснованным заявление и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования Соловья Юрия Васильевича в размере 105 531 383,30 руб. В отношении ОАО "Пласт" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Калмыков А.И., соответствующие сведения опубликованы 08.12.2018 в газете "КоммерсантЪ" N 227.

В Арбитражный суд города Москвы 09.11.2018 поступило заявление Жирнова Олега Петровича о включении в реестр требований кредиторов ОАО "Пласт" требований в размере 5 000 000 руб. составляющих размер компенсации на нарушение исключительных прав на изобретение.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования Жирнова О.П. в размере 5 000 000 руб. составляющих размер компенсации на нарушение исключительных прав на изобретение.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.09.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 по делу N А40-43811/2018 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2020 к рассматриваемому спору привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, компания WAKE spol.s.r.o. (далее также компания ВАКЕ).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 года, с учетом определения от 02.07.2021 об исправлении опечатки, требования Жирнова Олега Петровича в размере 5 000 000 рублей признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в очередности предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с вынесенным определением, ОАО "ПЛАСТ", кредитор Соловей Ю.В., кредитор Жирнова О.П., представитель учредителей ОАО "ПЛАСТ" Жирнова О.П. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых ссылаются на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просят определение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Апеллянт ОАО "ПЛАСТ" согласен с выводами суда первой инстанции о корпоративном финансировании должника со стороны акционера Жирнова О.П. путем отказа от взыскания денежных средств за пользование интеллектуальными правами, при этом полагает, что суд первой инстанции применил к правоотношениям не действующие в тот период положения ст. 1406.1 ГК РФ, сослался на пропуск исковой давности, так как о нарушении своих исключительных прав Жирнову О.П. Стало известно не позднее 15.08.2012 г.

Апеллянт Соловей Ю.В. указал, что Жирнов О.П. не доказал нарушение его интеллектуальных прав, учитывая, что в спорный период принадлежащий ему патент не действовал, предметом введения в гражданский оборот являлось лекарственное средство, производителем которого была чешская компания, являющая правообладателем на основании действующего патента, о чем Жирнову О.П. как акционеру должника было известно.

Апеллянт Жирнов О.П. в лице представителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил отменить судебный акт в части субординации требований, принять новый судебный акт о включении заявленных требований в реестр требований кредиторов должника. В остальной части просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, апелляционные жалобы ОАО "ПЛАСТ", Соловья Ю.В. - без удовлетворения.

Апеллянт представитель учредителей ОАО "ПЛАСТ" Жирнов О.П. указал, что требование Жирнов О.П. не является корпоративным, так как его исключительное право на изобретение по патенту N 2054180 не связано с деятельностью должника, должнику Жирновым О.П. были переданы только неисключительные лицензии, срок действия которых окончен. Начиная с 2012 года Жирнов О.П. неоднократно обращался к ОАО "Пласт" с требование о прекращении нарушения своих интеллектуальных прав.

От Жирнова О.П. поступили письменные пояснения на апелляционные жалобы ОАО "ПЛАСТ", кредитора Соловья Ю.В.

В судебном заседании представители ОАО "ПЛАСТ", кредитор Соловей Ю.В. доводы своих апелляционных жалобы поддержали, просили отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Обращаясь в суд с рассматриваемым заявлением, Жирнов О.П. в обоснование заявленных требований указал на то, что ОАО "Пласт" в период с 2012 по 2015 гг. незаконно использовало принадлежащее Жирнову О.П. без его согласия изобретение, охраняемое патентом Российской Федерации N 2054180, путем ввоза на территорию Российской Федерации через своих агентов лекарственного препарата "Аэрус", его таможенного декларирования и продажи.

Ссылаясь на положения статьи 1406.1 ГК РФ, Жирнов О.П. просил включить в реестр требований кредиторов должника компенсацию за нарушение исключительных прав на указанное изобретение в размере 5 000 000 руб.

Отменяя Определение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 Арбитражный суд Московского округа указал, что в судебных актах отсутствуют выводы судов о том, что им установлены существенные признаки независимых пунктов формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2054180 и эти существенные признаки содержатся в лекарственном средстве "Аэрус" или способе его изготовления, который был передан на хранение, поскольку именно этот способ использования изобретения вменен судами в качестве нарушения прав Жирнова О.П. на изобретение по указанному патенту.

Арбитражный суд Московского округа указал, что, суды не установили существенные признаки независимых пунктов формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2425691, их соотношение с патентом Российской Федерации N 2054180, и введенным в гражданский оборот лекарственным средством "Аэрус", а без установления этих обстоятельств невозможно сделать вывод о нарушении исключительных прав правообладателя по патенту Российской Федерации N 2054180 исходя из заявленного требования. Судебная патентная экспертиза не назначалась судом.

Арбитражный суд Московского округа отметил при этом, что Жирнов О.П. обязан доказать факт нарушения своих исключительных прав. В том числе доказать факт ввоза, продажи и хранения должником лекарственного средства "Аэрус", а также наличие в указанном препарате всех существенных признаков независимых пунктов формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2054180 либо каждого признака, эквивалентного ему и ставшего известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета этого патента, а также не использование в указанном средстве патента Российской Федерации N 2425691 либо обстоятельства того, что этот патент является зависимым по отношении к патенту, правообладателем которого он является.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце втором пункта 24 постановления Пленума от 23.04.2019 N 10, Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 35- ФЗ) в часть четвертую ГК РФ внесены изменения. При этом в силу статьи 4 ГК РФ и части 7 статьи 7 Федерального закона N 35-ФЗ положения части четвертой ГК РФ (в редакции Федерального закона N 35-ФЗ) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу данного федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу Федерального закона N 35-ФЗ, положения части четвертой ГК РФ (в редакции этого федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникли после дня вступления в силу данного федерального закона.

Суд кассационной инстанции отметил, что применение к спорным правоотношениям норм статьи 1406.1 ГК РФ сделаны без установления всех фактических обстоятельств имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего спора по существу.

Арбитражный суд Московского округа указал, что, выводы судов о том, что в настоящем споре подлежит применению статья 1406.1 ГК РФ, являются преждевременными, поскольку сделаны без установления фактической даты совершения вменяемого ОАО "Пласт" нарушения патентных прав, способа нарушения, что является существенным условием для определения способа защиты прав в рассматриваемом споре.

Кроме того, Арбитражный суд Московского округа отметил, что судами не была дана оценка указанным возражениям, не устанавливался факт наличия или отсутствия аффилированности кредитора и должника и корпоративности заявленных требований кредитора.

При этом, Арбитражный суд Московского округа указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать и дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц и представленным ими доказательствам; установить дату совершения правонарушения и его способ; обсудить вопрос о назначении по делу судебной патентоведческой экспертизы на предмет установления использования в лекарственном средстве "Аэрус" всех существенных признаков независимых пунктов формулы изобретения либо признаков, эквивалентных ему и ставших известными в качестве таковых в данной области техники до даты приоритета патента Российской Федерации N 2054180, а также наличия или отсутствия в лекарственном средстве "Аэрус" всех существенных признаков независимых пунктов формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2425691, их соотношение (зависимое изобретение), а также рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, правообладателя изобретения по патенту Российской Федерации N 2425691, а также всех лиц, тем или иным образом допустившим нарушение исключительных прав на изобретение по патенту Российской Федерации N 2054180.

В силу положений части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Признавая заявленные требования обоснованными, суд первой инстанции пришел к выводу, что они подтверждены надлежащими и достаточными доказательствами, однако, признав, что требования Жирнова О.П. носят корпоративный характер, поскольку им осуществлялось компенсационное финансирование путём отказа от взыскания денежных средств за пользование интеллектуальными правами, в связи с чем, счел их подлежащими удовлетворению в очередности предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В силу пункта статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктом 2 этой статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1358 ГК РФ использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается: 1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; 2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 названного пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное; 3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 названного пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ; 4) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению; 5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа. Изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве 8 такового в данной области техники до даты приоритета изобретения (пункт 3 статьи 1358 ГК РФ).

При этом следует отметить, что при установлении факта использования изобретения в продукте или способе подлежит применению пункт 3 статьи 1358 ГК действующий в той редакции, которая действовала на дату нарушения исключительных прав на изобретение.

Если при использовании изобретения или полезной модели используется также каждый признак, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета другого изобретения, либо каждый признак, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другой полезной модели, а при использовании промышленного образца каждый существенный признак другого промышленного образца или совокупность признаков другого промышленного образца, производящая на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными (пункт 4 статьи 1358 ГК РФ).

Аналогичная позиция изложена в пункте 26 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в соответствии с которым для установления факта использования изобретения необходимо установить использование каждого, а не отдельного признака изобретения, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения.

При установлении использования изобретения или полезной модели толкование формулы изобретения или полезной модели осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1354 ГК РФ.

Исходя из предмета и оснований заявленного иска, Жиров О.П. должен был доказать факт принадлежности ему исключительного права на изобретение и факт нарушения должником указанного права, а должник представить доказательства того, что его действия не нарушили исключительное право истца на изобретение. Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора.

При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Как неоднократно указывал суд высшей судебной инстанции (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305- ЭС16-7224 и от 15.08.2016 N 305-ЭС16-7224) вопросы о наличии у истца исключительного права и об использовании его ответчиком (нарушении ответчиком исключительного права) являются вопросами факта, которые устанавливаются в судах первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

В обоснование заявленных требований Жирнов О.П., указывая на нарушение его интеллектуальных прав в период с 2012 года по 2015 год путем ввоза на территорию Российской Федерации и продажи лекарственного препарата "Аэрус", в качестве подтверждения нарушения представил в материалы дела сведения о патенте Российской Федерации N 2054180 "Способ лечения вирусных респираторных инфекций", фотографии упаковки лекарственного препарата "Аэрус".

Вместе с тем, из материалов дела следует, что на представленной упаковке товара видно, что производителем лекарственного средства "Аэрус" (аэрозоль для ингаляций дозированный) является иностранная компания "ВАКЕ спол с.р.о." Чешская Республика. Владелец регистрационного удостоверения: ОАО "Пласт", Россия. Регистрационное удостоверение N ЛСР 000280/10 от 25.01.2010. Дата производства 01.2012 и 07.2014 (л.д. 10-11 т. 1).

При этом временным управляющим должника в материалы дела также представлены фотографии упаковки лекарственного средства "Аэрус", производимо упомянутой иностранной компанией, которая идентична той, что представлена Жировым О.П. в обоснование факта нарушения исключительных прав на патент. Материалами дела подтверждается, что лекарственное средство с наименованием "Аэрус" выпускается иностранной компанией "ВАКЕ спол с.р.о." (Чешская республика), имеются сведения о выпуске в 2012 году в гражданский оборот указанного препарата (л.д. 72, т. 1).

При рассмотрении в Суде по интеллектуальным правам дела N СИП-864/2014 решением от 31.07.2015, оставленным без изменения постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015, было установлено, что иностранной компании "ВАКЕ спол с.р.о." принадлежит исключительное право на изобретение "Аэрозольный препарат на основе апротинина для лечения респираторных инфекций" по патенту Российской Федерации N 2425691.

При этом Судом по интеллектуальным правам установлено, что с заявкой на выдачу указанного патента в Роспатент первоначально обращалось ОАО "Пласт", которое впоследствии передало право на получение патента иностранной компании "ВАКЕ спол с.р.о.".

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что доказательств того, что названный патент Российской Федерации N 2425691 на изобретение в установленном законом порядке был признан недействительным, в материалы дела Жирновым О.П. не представлено.

В материалах дела имеются также документы, подтверждающие действия ОАО "Пласт", направленные на приобретение и реализацию именно лекарственного средства "Аэрус" производства иностранной компании "ВАКЕ спол с.р.о.": агентский договор от 28.09.2011, заключенный между ОАО "Пласт" и ООО "Русофарм" (агент), в соответствии с которым агент осуществляет фактические и юридические действия по ввозу и реализации на территории Российской Федерации лекарственного средства "Аэрус" (аэрозоль для ингаляций дозированный, баллон аэрозольный металлический (алюминиевый) с клапаном дозирующего действия 250 доз 20 мл) чешской компании "WAKE spol s.r.o." (л.д. 111-114, т. 1); письмо Росздравнадзора от 11.09.2012 N 04-15166/12, подтверждающее выпуск в гражданский оборот лекарственного препарата "Аэрус" производства иностранной компании "ВАКЕ спол с.р.о." в количестве 91 500 уп., заявитель ООО "Русофарм" (л.д. 72, т. 1), инструкции по медицинскому применению "АЭРУС" (регистрационный номер ЛСР-000280/10 от 25.01.2010) в качестве производителя указана чешская компания "WAKE spol s.r.o.".

В подтверждение факта правонарушения со стороны должника исключительных прав на изобретение по патенту Российской Федерации N 2054180, в материалы дела также были представлены доказательства передачи на хранение лекарственного средства "Аэрус" серии А01131 в рамках исполнения агентского договора от 07.04.2016 в период с 07.04.2016 по 30.11.2016, который был впоследствии утилизирован в соответствии с условиями указанного договора, о чем был составлен акт от 10.11.2016 N 2.

В то же время из материалов дела следует, а также как отмечено судом кассационной инстанции, что исключительное право Жирнова О.П. на изобретение прекратилось 21.08.2016 в связи с истечением срока действия патента Российской Федерации N 2054180.

Следовательно, в случае установления факта нарушения должником исключительных прав на указанный патент Жирнов О.П. имел право требовать до указанной даты выплаты компенсации, что не было учтено судом первой инстанции.

Включение в реестр требований кредиторов по своей правовой природе является исковым заявлением о привлечении нарушителя исключительных прав на объект интеллектуальной деятельности, удовлетворение таких требований возможно при доказанности фата принадлежности заявителю объекта интеллектуальной деятельности, нарушения его исключительных прав и мотивированных пояснений относительно заявленной ко взысканию суммы компенсации.

Так, согласно разъяснениям, данным в пункте 123 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума от 23.04.2019 N 10), в силу пункта 1 статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец).

Перечень способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, то есть перечень правомочий, входящих в состав исключительного права, приведенный в пункте 2 статьи 1358 ГК РФ, не является исчерпывающим.

При этом изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Использование без согласия патентообладателя лишь отдельных признаков изобретения или полезной модели, приведенных в независимом пункте, или не всех существенных признаков промышленного образца, а равно не всей совокупности признаков промышленного образца, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, исключительное право патентообладателя не нарушает.

Наличие в продукте, способе, изделии ответчика дополнительных признаков, помимо признаков изобретения или полезной модели, приведенных в независимом пункте формулы, или всех существенных признаков промышленного образца, а равно всей совокупности признаков промышленного образца, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, не может служить основанием для вывода об отсутствии использования изобретения, полезной модели, промышленного образца.

Следует учитывать, что исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец охватывается использование их непосредственно в продукте, способе или изделии соответственно, но не в документации (в том числе проектной) на изготовление находящегося в процессе разработки продукта или изделия, осуществление способа.

Нарушением будет являться совершение действия, необходимого для осуществления хотя бы одной из стадий производства с применением указанной документации.

В пункте 125 постановления Пленума от 23.04.2019 N 10 разъяснено, что при наличии двух патентов с разными датами приоритета, выданных на идентичные изобретения, полезные модели и промышленные образцы либо на изобретения, отличающиеся только эквивалентными признаками, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета.

Если в независимом пункте формулы патента ответчика, помимо всех признаков независимого пункта формулы патента истца (для изобретений также эквивалентных), имеются и иные признаки, то изобретение, полезная модель или промышленный образец ответчика с учетом пункта 1 статьи 1358.1 ГК РФ являются зависимыми, а следовательно, в силу пункта 2 данной статьи действия ответчика по использованию патента истца без согласия последнего (даже если он одновременно использует свой патент) могут быть признаны нарушением исключительного права истца вне зависимости от того, был ли патент ответчика признан недействительным в установленном порядке.

Статья 1358.1 ГК РФ введена Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского Кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и подлежит применению к правоотношениям возникшим после 01.10.2014.

Между тем в заявлении Жирнов О.П. указывал на факт нарушения его исключительных прав должником в период с 2012 по 2015 годы, указав в качестве способа нарушения его прав ввоз через агентов в Российскую Федерацию, таможенное оформление и продажу лекарственного средства "Аэрус" со ссылками на доказанность этого факта упаковками этого лекарственного средства.

Однако на представленных упаковках этого лекарственного средства имеется указание на производителя - чешскую компанию "WAKE spol s.r.o.".

Из материалов дела не следует, что Жирновым О.П. были изменены предмет или основания заявленного иска, как при первоначальном, так и при новом рассмотрении обособленного спора.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 156 постановления Пленума от 23.04.2019 N 10 хранение или перевозка товара без цели введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не нарушают исключительное право правообладателя.

При этом доказательств, опровергающих факт того, что предметом введения в гражданский оборот являлось лекарственное средство "Аэрус", производителем которого являлась чешская компания "WAKE spol s.r.o.", являющаяся правообладателем своего собственного патента Российской Федерации N 2425691, выданного по заявке от 15.07.2010 N 2010129216/15, который является действующим, Жирновым О.П. не представлено.

Согласно открытым сведениям Роспатента правообладателем патента Российской Федерации N 2425691 является акционерное общество "Биннофарм", о чем 19.09.2017 внесена соответствующая запись в Государственный реестр изобретений.

Сведений о том, что патент Российской Федерации N 2425691, выданный по заявке от 15.07.2010 N 2010129216/15, признан недействительным в материалах дела и открытых источниках не имеется.

В материалы дела представлено вступившее в законную силу решение Дорогомиловского районного суда города Москвы от 26.03.2013 г., согласно которому в удовлетворении требований Жирнова О.П. к Роспатенту о признании патента N 2425691 недействительным и обязании Роспатент правомочной заявку О. П. Жирнова N2011144624 было отказано полностью.

Указанным судебным актом также отклонены доводы Жирнова О.П. о том, что его заявка N 2011144624 является выделенным сегментом заявки от 15.07.2010 N 2010129216/15ОАО "ПЛАСТ" по которой был выдан патент N 2425691 компании ВАКЕ.

При новом рассмотрении обособленного спора судом первой инстанции к участию в деле была привлечена чешская компания "WAKE spol s.r.o.", которая указала в письменных объяснениях, что Жирнов О.П. компании не известен, по заказу ООО "Русофарм" компания изготовила партию медицинского препарата "Аэрус", состав которого изготовлен точно по патенту N 2425691 от 10.08.2011 г. (том 8, л.д. 92).

В свою очередь исключительное право Жирнова О.П. на изобретение прекратилось 21.08.2016 в связи с истечением срока действия патента Российской Федерации N 2054180. Кроме того, как следует из представленных в материалы дела сведений с официального сайта Роспатента, действие патента N 2054180 приостанавливалось в период с 22.08.2012 г. по 10.10.2014 г. (том 8, л.д. 96-97).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

Выдаче патента предшествует процедура экспертизы заявки на изобретение в соответствии с нормами, установленными статьями 1384 - 1386 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Патент может быть признан недействительным и оспорен в случаях и порядке, установленных статьей 1398 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Регистрация препарата "АЭРУС", регистрационное удостоверение N ЛСР-000280/10 от 25.01.10г., владельцем которого является ОАО "ПЛАСТ" не оспорена и является на спорный период действующей. Доказательств обратного в материалы дела не предоставлено.

При указанных обстоятельствах должник не может быть признан нарушителем исключительных прав кредитора Жирнова О.П.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о доказанности факта нарушения ОАО "Пласт" исключительных прав Жирнова О.П. на изобретение по патенту Российской Федерации N 2054180 путем ввоза, хранения и продажи лекарственного средства "Аэрус" являются необоснованными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб Жирнова О.П. и представителя участника должника о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении патентоведческой экспертизы как не имеющие правового значения для данного обособленного спора.

В пункте 25 постановление Пленума от 23.04.2019 N 10 разъяснено, что меры ответственности за нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации применяются исходя из законодательства, действовавшего на момент совершения нарушения. При рассмотрении дел о признании интеллектуальных прав подлежит применению законодательство, действовавшее на момент возникновения соответствующего права.

В пункте 56 постановления Пленума от 23.04.2019 N 10 указано на то, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права. Вместе с тем использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права.

Например, хранение или перевозка контрафактного товара при условии, что они завершены фактическим введением этого товара в гражданский оборот тем же лицом, являются элементом введения товара в гражданский оборот и отдельных нарушений в этом случае не образуют; продажа товара с последующей его доставкой покупателю образует одно нарушение исключительного права.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце втором пункта 24 постановления Пленума от 23.04.2019 N 10, Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ) в часть четвертую ГК РФ внесены изменения.

При этом в силу статьи 4 ГК РФ и части 7 статьи 7 Федерального закона N 35-ФЗ положения части четвертой ГК РФ (в редакции Федерального закона N 35-ФЗ) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу данного федерального закона, то есть после 01.01.2015 г.

По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу Федерального закона N 35-ФЗ, положения части четвертой ГК РФ (в редакции этого федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникли после дня вступления в силу данного федерального закона.

Направляя спор на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что первоначальный вывод судов первой и апелляционной инстанции о том, что Жирнов О.П. узнал о нарушении своего права с момента передачи лекарственного средства "Аэрус" на хранение ООО "РусБиомед" 07.04.2016 г., выходит за пределы заявленных требований, так как в заявлении Жирнов О.П. указывал на факт нарушения его исключительных прав должником в период с 2012 по 2015 годы, указав в качестве способа нарушения его прав ввоз через агентов в Российскую Федерацию, таможенное оформление и продажу лекарственного средства "Аэрус" со ссылками на доказанность этого факта упаковками этого лекарственного средства.

Жирновым О.П. не представлено доказательств использования 65.500 упаковок спорного лекарственного препарата, хранимого ООО "РусБиомед" по агентскому договору и в последующем утилизированного, для целей продажи или иное коммерческое применение после 01.01.2015 г. до 21.08.2016 г. (дата окончания действия патента N 2054180).

Суд апелляционной инстанции с учетом установления всех фактических обстоятельств и выполнения указаний суда округа приходит к выводу, что нормы статьи 1406.1 ГК РФ не применимы к спорным правоотношениям.

Вопреки доводам апеллянта Жирнова О.П., тот факт, что должник в спорный период, в том числе с 2014 по 2016 годы, являлся держателем регистрационного удостоверения на лекарственный препарат "Аэрус", а также финансировал создание данного лекарственного препарата, не свидетельствует о нарушении его интеллектуальных прав в указанный период.

Доводы апеллянта о том, что при наличии корпоративного конфликта в ОАО "Пласт" ему не предоставлялась информация о том, что ОАО "Пласт" владело и распоряжалось лекарственным средством, которое создано на основании патента Жирнова О.П., подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам спора.

Рассмотрев доводы апеллянтов ОАО "Пласт" и Соловья Ю.В. о пропуске кредитором Жирновым О.П. срока исковой давности, о чем было заявлено в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции верно установлено из фактических обстоятельств, подтверждаемых представленными в материалы дела доказательствами (письмо Росздравнадзора N 04-15166/12 от 11.09.2012 г., постановление об отказе в возбуждении уголовного дела УВД СЗАО г. Москвы от 15.08.2012 г., протоколы общего собрания акционеров от 02.05.2012 г., от 31.08.2012 г.), что Жирнову О.П. о факте производства и введения в гражданский оборот должником лекарственного препарата "Аэрус" в 2012 году стало известно не позднее 15.08.2012 г.

В силу пункта 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются Кодексом и иными законами.

Кредитором выбран такой способ исчисления компенсации с учетом представленных доказательств, который характеризует правонарушение как имеющее длящийся характер.

Доказательства использования изобретения должником в течение трех лет, предшествовавших подаче заявления Жирнова О.П. о включении требования в реестр требований кредиторов должника (09.11.2018 г.), не представлено.

Истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (пункт 2 статьи 199 ГК РФ, пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о корпоративном характере правоотношений кредитора и должника.

Так, в обоснование возражений против заявленных Жирновым О.П. требований указывалось на аффилированность кредитора с должником.

Так, Жирнов О.П. является соавтором патента Российской Федерации N 2425691, а также акционером ОАО "Пласт", владеющим 30% акций ОАО "Пласт".

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что Закон о банкротстве (абз. восьмой статьи 2 названного Закона) не относит к числу конкурсных кредиторов учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, поскольку характер обязательств этих лиц непосредственно связан с их ответственностью за деятельность общества в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Обязательства должника перед своими учредителями (участниками), вытекающие из такого участия (далее - корпоративные обязательства), носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота.

Учредители (участники) должника - юридического лица несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью. Как следствие, требования таких лиц по корпоративным обязательствам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

При этом закон не лишает их права на удовлетворение своих требований, однако это право реализуется после расчетов с другими кредиторами за счет оставшегося имущества должника (пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве, пункт 8 статьи 63 ГК РФ).

Из материалов обособленного спора и письменных объяснений лиц, участвующих в деле следует, что ОАО "Пласт" было создано в 2005 году в целях изготовления и введения в гражданский оборот лекарственного препарата "АЭРУС", Жирнову О.П. с даты учреждения Общества принадлежит 30% уставного капитала. Между Жирновым О.П. и ОАО "Пласт" дважды регистрировались лицензионные договоры от 12.02.2008 г. N РД0032654, от 05.08.2009 г. N РД0053436, по которым должнику предоставлялась неисключительная лицензия, производство лекарственного препарата финансировалось путем предоставления займов ОАО "Пласт" другими учредителями.

В данном случае, учитывая корпоративный характер заявленных требований, факт передачи прав Жирновым О.П. на патент Российской Федерации N 2425691 чешской компании "WAKE spol s.r.o.", заявленные Жирновым О.П. требования в виде включения в реестр требований кредиторов должника компенсации за нарушение патентных прав в любом случае не могут быть признаны обоснованными.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

С учетом изложенного определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-43811/18 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе удовлетворении заявления Жирнова О.П. о включении в реестр требований кредиторов должника ОАО "ПЛАСТ".

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-43811/18 отменить, в удовлетворении заявления Жирнова О.П. о включении в реестр требований кредиторов должника ОАО "ПЛАСТ" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев