Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2021 г. N 09АП-39018/21 по делу N А40-218326/2020

г. Москва

29 сентября 2021 г.

Дело N А40-218326/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу РЭК Омской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 по делу N А40-218326/20 (139-1540)

по заявлению РЭК Омской области

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Алерон"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Озерова Н.А. по дов. от 13.04.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Региональная энергетическая комиссия Омской области (Заявитель, РЭК Омской области) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решение Федеральной антимонопольной службы (Ответчик, ФАС) от 06.08.2020 N 31/67168/20.

Решением суда от 05.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

РЭК Омской области, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Стороны представили письменные пояснения.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 06.08.2020 решением ФАС России N 31/67168/20 РЭК Омской области признана нарушившей пункты 38 и 75 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 (Основы ценообразования).

Данное решение принято по результатам рассмотрения заявления ООО "Алерон" о несогласии с приказом РЭК Омской области от 17.12.2019 N 449/83 "О корректировке тарифов на 2020 год на тепловую энергию для потребителей ООО "Алерон", Кормиловский муниципальный район Омской области" (далее - Приказ N 449/83).

07.08.2020 решение ФАС России поступило в РЭК Омской области по электронной почте (ВХ-20/РЭК-5448 от 07.08.2020).

Посчитав, что решение нарушает права заявителя, РЭК Омской области обратилась в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 74 Основ ценообразования N 406 при установлении тарифов с применением метода индексации необходимая валовая выручка регулируемой организации включает в себя текущие расходы, расходы на амортизацию основных средств и нематериальных активов и нормативную прибыль регулируемой организации, а также расчетную предпринимательскую прибыль гарантирующей организации.

В соответствии с пунктом 75 Основ ценообразования N 406 при применении метода индексации регулируемые тарифы устанавливаются на основе долгосрочных параметров регулирования тарифов, устанавливаемых на срок не менее чем 5 лет, а при первом применении такого метода регулирования тарифов - на срок не менее 3 лет, если иное не установлено федеральным законом.

Пунктом 76 Основ ценообразования N 406 предусмотрено, что величина текущих расходов регулируемой организации определяется в соответствии с пунктами 58 - 65 Основ ценообразования N 406 и с учетом того, что неподконтрольные расходы включают в себя помимо расходов, указанных в пункте 65 Основ ценообразования N 406, также расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и проценты по ним, за исключением средств на возврат займов и кредитов, процентов по займам и кредитам, предусмотренных подпунктом "б" пункта 78 Основ ценообразования N 406, с учетом положений, предусмотренных пунктом 15 Основ ценообразования N 406.

Пунктом 79 (1) Основ ценообразования N 406 долгосрочные параметры регулирования тарифов, за исключением параметров нормативного уровня прибыли, определяются в соответствии с разделом VIII Основ ценообразования N 406.

В соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования N 406 текущие расходы регулируемой организации включают в себя операционные расходы, неподконтрольные расходы и расходы на приобретение электрической энергии и топлива.

Согласно пункту 59 Основ ценообразования N 406 величина операционных расходов определяется в соответствии с Методическими указаниями N 1746-э.

В соответствии с пунктом 44 Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом ФСТ России от 27.12.2013 N 1746-э (Методические указания N 1746-э), операционные расходы включают в себя:

- производственные расходы, определенные в соответствии с пунктами 16 - 18 Методических указаний, за исключением расходов на электрическую энергию (мощность, тепловую энергию и другие виды энергетических ресурсов);

- ремонтные расходы, определенные в соответствии с пунктами 23 - 24 Методических указаний N 1746-э;

- административные расходы, определенные в соответствии с пунктом 25 Методических указаний N 1746-э;

- сбытовые расходы.

Исходя из положений пунктов 18 - 25 Методических указаний N 1746-э следует, что расходы на оплату труда всех видов персонала, расходы на капитальный ремонт, а также сырье и материалы отнесены к укрупненным статьям затрат, поименованным в пункте 44 Методических указаний N 1746-э, которые формируют операционные расходы.

Пунктом 60 Основ ценообразования N 406 установлено, что операционные расходы регулируемой организации определяются на каждый год долгосрочного периода регулирования путем индексации установленного базового уровня операционных расходов. При индексации применяются индекс потребительских цен (в среднем за год к предыдущему году), определенный в базовом варианте прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на очередной год и плановый период, индекс эффективности операционных расходов и индекс изменения количества активов.

Согласно пункту 79 Основ ценообразования N 406 базовый уровень операционных расходов относится к долгосрочным параметрам регулирования тарифов, который, исходя из положений пункта 33 Основ ценообразования N 406, подлежит пересмотру только в случаях, определенных данным пунктом, а именно:

а) вступившее в законную силу решение суда, предусматривающее необходимость пересмотра долгосрочных параметров регулирования тарифов;

б) решение федерального органа регулирования тарифов, принятое по итогам рассмотрения разногласий или рассмотрения в досудебном порядке споров;

в) решение федерального органа регулирования тарифов об отмене решения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (далее - региональный орган регулирования тарифов) об утверждении тарифов, принятое с нарушением законодательства Российской Федерации (предписания);

г) решение регионального органа регулирования тарифов об отмене противоречащего законодательству Российской Федерации решения органа местного самоуправления об установлении тарифов;

д) исполнение предписания федерального органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, предусмотренного пунктом 59 Основ формирования индексов изменения размера платы граждан за коммунальные услуги в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2014 N 400 "О формировании индексов изменения размера платы граждан за коммунальные услуги в Российской Федерации";

е) решение регионального органа регулирования тарифов в отношении организаций, которые в течение текущего периода регулирования приобрели (реализовали) объекты централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и (или) получили права владения и (или) пользования такими системами и (или) объектами на основании концессионного соглашения, договора аренды;

ж) решение регионального органа регулирования тарифов, принятое в связи с изменением в течение периода регулирования системы налогообложения регулируемой организации.

Судом установлено, оспариваемое решение ФАС России принято по итогам рассмотрения в соответствии с Правилами рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2018 N 533, заявления ООО "Алерон" о разногласиях с Региональной энергетической комиссии Омской области, которая в рамках исполнения своих полномочий по государственному регулированию цен (тарифов) в сфере теплоснабжения приказом от 17.12.2019 N 449/83 установила тарифы на тепловую энергию на 2020 год.

Решением ФАС России частично удовлетворены требования ООО "Алерон", согласно резолютивной части указанного решения РЭК Омской области в числе прочего необходимо учесть расходы по статье "Экономически необоснованные расходы и экономически необоснованные доходы" в соответствии с требованиями пункта 75 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 (далее - Основы ценообразования N 1075).

В поданном в суд заявлении РЭК Омской области не оспаривается правомерность указанного вывода ФАС России, однако заявляются доводы о недействительности Решения ФАС России ввиду указания на необходимость провести дополнительный анализ экономической обоснованности включения расходов в состав необходимой валовой выручки на 2020 год по статьям затрат "Расходы на холодную воду", "Расходы по уплате налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения", "Расчетная предпринимательская прибыль", "Корректировка с целью учета отклонения фактических значений параметров расчета тарифов от значений, учтенных при установлении тарифов", а также включить в необходимую валовую выручку ООО "Алерон" расходов по статье "Экономически необоснованные расходы и экономически необоснованные доходы".

Доводы РЭК Омской области не соответствуют действующему законодательству и правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

При формировании плановых затрат ООО "Алерон" на холодную воду РЭК Омской области руководствовался письмом Прокуратуры Омской области от 17.07.2017 N 7/3-27-2017/22492, согласно которому на территории поселений имеется возможность забора воды.

Вместе с тем, согласно письму администрации Кормиловского муниципального района от 20.02.2020 N 01-13/646 действующие скважины на территории Кормиловского муниципального района отсутствуют, водоснабжение осуществляется за счет частных и общественных колодцев. Сведениями о наличии эксплуатируемых скважин, находящихся в собственности муниципальных образований Кормиловского муниципального района, юридических лиц администрация Кормиловского муниципального района не располагает. Информация о наличии лицензий на водопользование отсутствует.

ФАС России ссылается, что предметом представленного ООО "Алерон" договора на отпуск технической воды с МУП Кормиловский "Водоканал" от 01.01.2017 N 61/2017 является оказание услуг по доставке технической воды со станции ВОС, расположенной в р.п. Кормиловка, ул. Речная, 1, для нужд котельных с. Алексеевка, с. Богдановка, с. Веселый Привал, с. Георгиевка, с. Михайловка, с. Некрасовка, с. Немировка, с. Новоселье школа, с. Новоселье д/сад, с. Победитель, с. Сосновка, с. Сыропятское, с. Черниговка и с. Юрьево.

Согласно указанному договору учитывается стоимость 1 м3 воды и стоимость доставки (1 рейс = 4 м3 воды), при этом стоимость 1 м3 воды и стоимость доставки являются договорными, но экономическое обоснование стоимости не представлено ООО "Алерон" ни в РЭК Омской области, ни в ФАС России.

Принимая во внимание объективную необходимость осуществления расходов на холодную воду в процессе производства тепловой энергии на котельных и невозможности ее добычи собственными силами ООО "Алерон", ФАС России посчитал целесообразным РЭК Омской области дополнительно проанализировать документы, обосновывающие затраты на приобретение холодной воды, и установить тариф на основании указанных документов.

На основании вышеизложенного, РЭК Омской области необходимо было провести дополнительный экономический анализ расходов на холодную воду.

Налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) и расчетная предпринимательская прибыль.

При формировании плановых затрат ООО "Алерон" на 2020 год расходы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, были учтены РЭК Омской области согласно пункту 62 Основ ценообразования N 1075 и представленному ООО "Алерон" уведомлению о переходе на упрощенную систему налогообложения от 07.05.2014 (объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов) в размере 1 % от величины НВВ, принятой органом регулирования по каждому источнику тепловой энергии.

При формировании затрат ООО "Алерон" на 2020 год расходы по статье "Расчетная предпринимательская прибыль" были учтены РЭК Омской области согласно пункту 74(1) Основ ценообразования N 1075 в размере 5 % от величины расходов (стоимость учтенных энергоресурсов за вычетом расходов на топливо + операционные расходы + неподконтрольные расходы), принятой органом регулирования по каждому источнику тепловой энергии (93,20 т.р=5% от перечисленных расходов по котельной с. Черниговка 1 864,0 т.р.)

Поскольку в определении расходов по уплате налога в связи с применением упрощённой системы налогообложения и по статье расходов "Расчетная предпринимательская прибыль" участвуют статьи затрат, которые подлежат анализу и пересчету, ФАС России посчитал необходимым органу регулирования привести затраты по указанным статьям на 2020 год в соответствие с проведенным анализом.

На основании вышеизложенного, РЭК Омской области необходимо было провести дополнительный экономический анализ по статьям "Расходы по уплате налога в связи с применением упрощённой системы налогообложения", "Расчетная предпринимательская прибыль" с учетом необходимости перерасчета расходов по иным статьям затрат, заявленным на досудебное рассмотрение спора.

Корректировка НВВ с целью учета отклонения фактических значений параметров расчета тарифов от значений, учтенных при установлении тарифов.

ООО "Алерон" считает подлежащими дополнительному включению в НВВ по котельной с. Черниговка на 2020 год расходы по статье "Корректировка НВВ с целью учета отклонения фактических значений параметров расчета тарифов от значений, учтенных при установлении тарифов" в размере 33,28 тыс. руб.

Органом регулирования при корректировке исключены из НВВ на 2020 год расходы по данной статье в размере 356,61,0 тыс. руб.

Объем разногласий составляет 389,89 тыс. руб.

При этом, ФАС России указывает, что при подаче заявления в орган регулирования на установление тарифов на 2020 год регулируемой организацией величина корректировки НВВ с целью учета отклонения фактических значений параметров расчета тарифов от значений, учтенных при установлении тарифов, не была заявлена.

ФАС России установлено, что величина товарной выручки, примененная в расчете органом регулирования, соответствует величине, указанной в оборотно-сальдовой ведомости счета 90, представленной регулируемой организацией в ФАС России.

К принятым РЭК Омской области при анализе фактических расходов ООО "Алерон" за 2018 год по статьям "Расходы на топливо" и "Расходы на электроэнергию" Заявитель претензий не имеет.

При этом, органом регулирования не учтены фактически понесенные в 2018 году расходы регулируемой организации на приобретение холодной воды в размере 3,92 тыс. руб., что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью счета 20 за 2018 год.

Таким образом, органу регулирования необходимо было устранить указанное несоответствие путем проведения дополнительного экономического анализа.

Дополнительно ФАС России указано на необходимость проведения дополнительного анализа в части расходов по страховым взносам, так как из документов органа регулирования не представляется возможным определить порядок учета указанных расходов, а также отсутствовала разбивка страховых взносов по котельным, а не в целом по регулируемой организации.

В апелляционной жалобе РЭК Омской области выражает несогласие с тем, что расходы ООО "Алерон" по договорам с третьими лицами по итогам рассмотрения разногласий признаны ФАС России экономически обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Так, довод РЭК Омской области о том, что расходы по договорам с ООО "Интерра" и ООО "Строй-сервис" вопреки Решению ФАС России имеют иную экономическую природу, чем расходы по оплате труда производственного, цехового, административно-управленческого персонала, несостоятелен.

Для ООО "Алерон" тарифы на тепловую энергию установлены методом индексации установленных тарифов на 2017-2020 гг. приказом РЭК Омской области от 01.08.2017 N 108/40.

При этом РЭК Омской области исключены расходы ООО "Алерон" на 2020 год по договору с ООО "Интерра" от 01.09.2017 на осуществление функций административно-управленческого персонала и по договору с ООО "Строй-сервис" от 01.01.2018 на техническое обслуживание и текущий ремонт объектов теплоснабжения и оборудования.

При этом согласно пункту 75 Основы ценообразования N 1075 базовый уровень операционных расходов относится к долгосрочным параметрам регулирования, устанавливаемым на долгосрочный период регулирования для формирования тарифов с использованием метода индексации установленных тарифов.

В соответствии с пунктами 59 и 60 Основ ценообразования N 1075 операционные расходы регулируемой организации устанавливаются на каждый год долгосрочного периода регулирования путем индексации базового уровня операционных расходов. При индексации применяются индекс потребительских цен (в среднем за год к предыдущему году), определенный в прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на очередной финансовый год и плановый период, одобренном Правительством Российской Федерации (базовый вариант), индекс эффективности операционных расходов и индекс изменения количества активов.

Заявленные регулируемой организацией расходы по договорам с ООО "Интерра" и ООО "Строй-сервис" содержат расходы на оплату труда, расходы на ремонт основных средств и общехозяйственные расходы, относящиеся к операционным в соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования N 1075, которые не пересматриваются в течение долгосрочного периода 2017-2020 гг.

Вместе с тем заявленные регулируемой организацией расходы по договорам с ООО "Интерра" и ООО "Строй-сервис" вопреки доводам апелляционной жалобы, по сути, содержат расходы на оплату труда, расходы на ремонт основных средств и общехозяйственные расходы, относящиеся к операционным в соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования N 1075, и не подлежат пересмотру в течение долгосрочного периода регулирования.

Как установлено ФАС России в рамках рассмотрения разногласий между РЭК Омской области и ООО "Алерон", необходимость заключения договора с ООО "Интерра" от 01.09.2017 N 1 на осуществление функций административно-управленческого персонала обусловлена отсутствием у ООО "Алерон" специалистов требуемой квалификации и отсутствием в тарифе денежных средств на организацию рабочих мест. В частности, тарифом не предусмотрены расходы на аренду офисного помещения, оплату оргтехники, программного обеспечения, канцелярии и средств связи.

Согласно пункту 4.1 данного договора стоимость выполняемых ООО "Интерра" работ определяется размером денежных средств, предусмотренных сводом расходов на производство и передачу тепловой энергии, установленным тарифом РЭК Омской области по статьям расходов: фонд оплаты труда административно-управленческого персонала и отчисления на социальные нужды с фонда оплаты труда административно-управленческого персонала.

В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем распоряжения необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Доводы РЭК Омской области о том, что Решение ФАС России нарушает права и законные интересы РЭК Омской области в связи с тем, что решением Арбитражного суда Омской области от 13.03.2021 по делу N А46-19939/20 с РЭК Омской области взысканы убытки в размере 780 000 рублей, понесённые ООО "Алерон" в связи с подачей заявления о разногласиях в ФАС России, несостоятельны.

Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемыми приказами ФАС России, и какое право подлежит восстановлению с учетом того, что оспариваемыми приказами на заявителя не возложено незаконных обязанностей.

Таким образом, оспариваемое решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, в связи с чем отсутствует обязательное условие для признания решения недействительным.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

В целом доводы жалобы дублируют доводы, заявленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 по делу N А40-218326/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова