Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 09АП-49453/21 по делу N А40-18570/2021

г. Москва

28 сентября 2021 г.

Дело N А40-18570/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Третьяком Н.А., Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "Российский детско-юношеский центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2021 по делу N А40-18570/21

по заявлению ООО "Институт социальных технологий" (ОГРН 1152362000108)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ФГБУ "Российский детско-юношеский центр",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Медовник Н.С. по дов. от 30.07.2021;
от заинтересованного лица:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;
от третьего лица:	Калашникова Н.В. по дов. от 20.04.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Институт социальных технологий" (далее также - общество, заявитель, ООО "ИСТ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 01.02.2021 по делу N 21/44/104/38 о включении информации об общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 16.06.2021 заявление общества удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось третье лицо и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ИСТ" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители третьего лица и ФАС России поддержали доводы жалобы, представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявитель является участником закупки при осуществлении закупки N 0173100003520000191, по результатам которой был заключен контракт от 08.12.2020 N 118-ОС по оказанию услуг по организации и проведению серии региональных зимних фестивалей Общероссийской общественно-государственной детско-юношеской организации "Российское движение школьников" на общую сумму 14 237 150 рублей 93 копейки.

Комиссией Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы России по результатам рассмотрения обращения ФГБУ "Российский детско-юношеский центр" 01.02.2021 вынесено решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ООО "Институт социальных технологий" по итогам закупки с номером извещения N 0173100003520000191.

ООО "ИСТ", считая решение от 01.02.2021 комиссии Управления контроля размещения государственного заказа о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе незаконным, обратился с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ч. 11 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Для соблюдения требований контракта при проведении мероприятий исполнитель обязан использовать фирменный стиль Российского движения школьников (РДШ).

Заказчиком своевременно не выполнен пункт 3.2.7 технического задания (Приложение N 1 к контракту), согласно которому заказчик в день заключения контракта (08.12.2020) должен предоставить исполнителю фирменный стиль для изготовления брендированной сувенирной продукции и видеоматериалов.

Фирменный стиль в день заключения контракта заказчиком передан не был.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное ФАС России не доказано.

В связи с не предоставлением заказчиком фирменного стиля РДШ и фактической невозможностью выполнить весь объем требований заказчика своевременно, качественно и в разумный срок, на основании пункта 6.1.5 Контракта, части 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 19 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ООО "Институт социальных технологий" было принято решение от 10.12.2020 N 10-14/20 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое направлено в адрес ФГБУ "Российский детско-юношеский центр" по электронной почте 10.12.2020, заказным письмом с уведомлением 12.12.2020.

Согласно накладной N 41966400 курьерской службы ООО "Даймекс-Краснодар" решение исполнителя об одностороннем отказе от 10.12.2020 N 10-14/20 получено заказчиком 14.12.2020.

Согласно пункту 21 статьи 95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч.21 ст.95 Закона о контрактной системе, решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

11.12.2020 в 19.56 получено по электронной почте письмо заказчика от 11.12.2020 N ЕН-680/20 с требованием об отмене решения исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта, в котором также Заказчиком предоставлена ссылка на фирменный стиль РДШ на Яндекс-диске.

Указанное письмо поступило за пределами рабочего времени, в связи с чем было распечатано секретарем и передано на рассмотрение руководителю только в понедельник, 14.12.2020.

При указанных обстоятельствах, с учетом разности часовых поясов, мероприятие в субботу 12.12.2020 в Приморском крае не могло быть проведено.

Таким образом, заказчик предоставил исполнителю фирменный стиль РДШ только после одностороннего отказа исполнителя, за несколько часов до начала мероприятия в Приморском крае.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в нарушение статьи 65 АПК РФ иное третьим лицом не доказано.

Ссылка на Яндекс-диск не является надлежащим исполнением обязательств со стороны заказчика, поскольку контрактом не предусмотрен такой способ обмена информацией. Он не позволяет фиксировать получение информации. Он не позволяет подтвердить содержание переданной и полученной информации. Он не позволяет подтвердить актуальность информации и принадлежность ее к заказчику.

Согласно п. 3.2.7. технического задания (Приложение N 1 к контракту) исполнитель должен обеспечить создание динамичной видеозаставки (футаж)- 5 штук разного содержания (например, зимний фестиваль, РДШ, Российское движение школьников, Родители-дети-школа, реальность дающая шанс). Длительность от 7 до 10 секунд, зацикленная видео-заставка без заметного перехода между концом и началом. Частота кадров от 25. (разрешение 1920x1080 пикселей, 2д анимация с использованием фирменного стиля РДШ. Футажи согласовываются с заказчиком в течение 3 календарных дней с даты заключения контракта до проведения мероприятия. Данное обязательство исполнителем не могло быть выполнено по вине заказчика в связи с не предоставлением заказчиком фирменного стиля.

Согласно п. 5.4. Технического задания (Приложение N 1 к контракту) для обеспечения брендированной визуальной продукцией для мероприятия исполнитель должен оказать услуги по разработке дизайна и макетированию продукции на основе брендбука заказчика, в течении 3 (трех) календарных дней после заключения контракта. Нанесение текста и изображений, помимо согласованных, не допускается. Данное обязательство исполнителем не могло быть выполнено по вине заказчика в связи с не предоставлением заказчиком фирменного стиля (брендбука).

Согласно п. 6.3. технического задания (Приложение N 1 к Контракту), Исполнитель должен обеспечить создание не менее 1 (одного) итогового видеоролика длительностью 3 минуты по окончании каждого мероприятия. Видеоролики должны содержать графическую заставку с названием мероприятия и логотипами его организаторов. Данное обязательство исполнителем не могло быть выполнено по вине заказчика в связи с не предоставлением заказчиком фирменного стиля (логотипа).

В соответствии с п. 9.3. технического задания (приложение N 1 к контракту), исполнитель должен в течении 3 (трех) календарных дней после заключения контракта представить на согласование эскизы (макеты, модели или т.п.) сувенирной брендированной, наградной и визуальной продукции. Срок исполнения данного обязательства исполнителя 11.12.2020. Данное обязательство исполнителем не могло быть выполнено по вине заказчика в связи с не предоставлением заказчиком фирменного стиля.

Согласно условий контракта, срок оказания услуг исполнителем составляет 17 календарных дней с даты заключения Контракта (п. 1.1 Контракта) - с 09.12.2020 по 25.12.2020 включительно.

Исполнителем было организовано привлечение сторонних участников мероприятий на согласованные сторонами даты. Перенос мероприятий на другие даты в связи неисполнением заказчиком обязательства по предоставлению фирменного стиля был невозможным в связи с короткими сроками выполнения контракта и невозможностью участия в мероприятиях привлекаемых сторонних участников в другие даты.

В соответствии с частью 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации Исполнителю дано право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков при наличии определенных обстоятельств, к которым относятся нарушение заказчиком своих обязанностей по договору, в частности непредоставление документации, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно п. 6.1.5. контракта, исполнитель вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в соответствии с ч. 19 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Решение исполнителя об одностороннем отказе от контракта не было отменено исполнителем, не обжаловано заказчиком в судебном порядке и вступило в силу 22.12.2020.

Вместе с тем, после прекращения обязательств сторон контракта, 28.12.2020 по электронной почте и 12.01.2021 заказным письмом с уведомлением ООО "ИСТ" было получено решение ФГБУ "Росдетцентр" от 28.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Также, ФГБУ "Росдетцентр" разместило указанное решение в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте http://zakupki.gov.ru.

Согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Исходя из п. 2 ст. 453, п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время. Данная правовая позиция изложена в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Письмом от 25.12.2020 N 25-12/20 исполнитель сообщил заказчику о неправомерности принятия решения об одностороннем отказе со своей стороны.

В связи с нарушением заказчиком условий контракта, исполнителем было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 10.12.2020 N 10-14/20, которое было направлено заказчику 11.12.2020.

Нарушения условий контракта допущенные заказчиком, носили неустранимый характер без изменения существенных условий Контракта. Исполнитель обязался оказать предусмотренные контрактом услуги за 17 календарных дней, т.е. у исполнителя нет обязанности оказать услуги в более короткий срок.

Письмом от 11.12.2020 N ЕН-680/20 заказчик потребовал отменить решение исполнителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с предоставлением ссылки на фирменный стиля РДШ и предоставил новый график точных дат проведения мероприятий в Республике Башкортостан, Республике Кабардино-Балкария и Приморском крае.

Вместе с тем, согласно п. 1 технического задания точные даты проведения мероприятий согласовываются с заказчиком на следующий рабочий день после заключения контракта.

Возможность одностороннего изменения заказчиком утвержденных дат мероприятий Контрактом не предусмотрена.

Согласно пункту 11.1 Технического задания исполнитель согласовывает с заказчиком музыкальные коллективы не позднее чем за 3 дня до начала мероприятия. Таким образом, получив фактически новые даты мероприятий 14.12.2020, Исполнитель не успевает согласовать с Заказчиком за 3 дня коллективы и иные документы, подлежащие согласованию (18.12.21), а также обеспечить участие блогеров, модераторов мероприятий и т.д. в новые даты.

Заказчиком не был оспорен односторонний отказ исполнителя от исполнения контракта.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что решение ФАС от 01.02.2021 по делу N 21/44/104/38 является незаконным, поскольку при его принятии не учтено нарушение исполнения контракта заказчиком и оно основано на недействительном одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков Антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Включение сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерным характеру осуществленных действий.

Тем самым антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией нарушения формальных сроков и нарушений, установленных законом.

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, что в данном случае не было установлено антимонопольный органом.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьёй 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведённых норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Следовательно, в настоящем случае, антимонопольным органом нарушены права и законные интересы Заявителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ООО "ИСТ" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Дополнения к апелляционной жалобе не могут быть приобщены в материалы дела и рассмотрены в силу ч.2 ст. 268 АПК РФ.

Согласно ст.260 АПК РФ все доводы должны быть изложены в апелляционной жалобе, а не в дополнениях к апелляционной жалобе, поданной за пределами срока на обжалование решения суда.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на имеющихся в деле доказательствах, не усматривает оснований для пересмотра правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2021 по делу N А40-18570/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева