Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2021 г. N 09АП-57981/21 по делу N А40-110417/2020

г. Москва

01 октября 2021 г.

Дело N А40-110417/20

Резолютивная часть постановления объявлена "28" сентября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" октября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.М. Новиковой, О.Н. Семикиной,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МСК БИЛДИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2021 по делу N А40-110417/20 по иску ООО "ВЕНЕТО ГРУПП" (ИНН 7705924734, ОГРН 1107746622092 ) к ООО "МСК БИЛДИНГ" (ИНН 7702442098, ОГРН 1187746841853 ) о взыскании 11 930 551,99 руб. по встречному иску о взыскании 7 947 870,70 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Коробицын М.Г. по дов. от 25.01.2019,

от ответчика: Устюжанина Л.Ю. по дов. от 24.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения по договору N :

- МСК-7/2/2020 от 07.02.2020 в размере 1 239 811, 65 руб., неустойки в сумме 470 384, 33 руб.;

- МСК-3/2/2020 от 12.02.2020 в размере 8 876 547, 84 руб., неустойки в сумме 737 952, 18 руб.;

- МСК-16/3/2020 от 16.03.2020 в размере 372 208, 20 руб., неустойки в сумме 233 647, 79 руб.

Определением от 20.08.2020 к производств принят встречный иск ООО "МСК БИЛДИНГ" к ООО "ВЕНЕТО ГРУПП" о взыскании задолженности по договору N :

- МСК-7/2/2020 от 07.02.2020 в размере 4 065 049, 80 руб.,

- МСК-3/2/2020 от 12.02.2020 в размере 2 635 088, 90 руб.;

- МСК-16/3/2020 от 16.03.2020 в размере 1 247 732, 00 руб.

Решением суда от 07.07.2021 первоначальный иск удовлетворен частично.

С ООО "МСК БИЛДИНГ" (ОГРН: 1187746841853) в пользу ООО "ВЕНЕТО ГРУПП" (ОГРН: 1107746622092) взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 10 488 467 руб. 69 коп., неустойка в размере 769 971 руб. 82 коп., а также расходы на оплату госпошлины в размере 77 997 руб.

В остальной части отказано.

ООО "ВЕНЕТО ГРУПП" (ОГРН: 1107746622092) из федерального бюджета РФ возвращена госпошлина в размере 6 944 руб.

С ООО "ВЕНЕТО ГРУПП" (ОГРН: 1107746622092) в пользу ООО "МСК БИЛДИНГ" (ОГРН: 1187746841853) взысканы расходы по экспертизе в размере 16 683 руб. 84 коп.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Произведен взаимозачет.

С ООО "МСК БИЛДИНГ" (ОГРН: 1187746841853) в пользу ООО "ВЕНЕТО ГРУПП" (ОГРН: 1107746622092) взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 10 488 467 руб. 69 коп., неустойка в размере 769 971 руб. 82 коп., а также расходы на оплату госпошлины в размере 61 313 руб.

ООО "МСК БИЛДИНГ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец необоснованно отказался от исполнения договора со ссылкой на ст.715 и ст.723 ГК РФ, т.к. не наступило событие дающее право на отказ от исполнения договора.

Полагает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что ответчик самовольно оставил строительную площадку.

Приводит довод о том, что он не извещался о дате осмотра и не имел возможности представлять возражения относительно недостатков работ при проведении осмотра, что существенно нарушило его права.

Полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Косоренкова М.М.

Также считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о вызове и допросе эксперта, проводившего экспертизу, о проведении повторной экспертизы.

Ссылается на то, что условия договора кабальны, заключение договора и его условий в целом не может быть признано справедливым, таким образом, суд первой инстанции мог не применять условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, заключен Договор субподряда МСК-7/2/2020 от 07.02.2020, в рамках которого Ответчик обязался выполнить монтаж декоративных стеновых панелей.

Сроки выполнения работ:

"3.7. Сторонами согласован следующий срок выполнения Работ:

-начало Работ - 10 февраля 2020 г., при условии поступления аванса, указанного в п. 5.1.2. (а) в ном объеме на расчетный счет Подрядчика;

-окончание Работ - 12 марта 2020 г. согласно графику (приложение к Договору N 4)".

Сроки предварительной оплаты (авансирования) работ:

"5.1.2. Заказчик производит оплату авансовых платежей (-а) в следующих размерах:

(а) первый авансовый платеж в размере 1 742 164 рубля 20 копеек, в т.ч. НДС 20 %, что составляет 30% (тридцать) процентов от общей стоимости договора, в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания Договора;

(б) второй авансовый платеж в размере 1 161 442 рубля 80 копеек, в т.ч. НДС 20 %, что составляет 20% (двадцать) процентов от общей стоимости договора, через 20 (двадцати) рабочих дней после начала работ по монтажу декоративных панелей в соответствии с Техническим заданием и РД".

Общая сумма выплаченных авансов по Договору составила 1 742 164 руб. 20 коп.

Договор субподряда МСК-3/2/2020 от 12.02.2020, в рамках которого Ответчик обязался "выполнить изготовление и монтаж подступенков с последующей оксидацией и пассивацией" на следующих условиях.

Сроки выполнения работ:

"3.7. Сторонами согласован следующий срок выполнения Работ:

- начало Работ -17 февраля 2020 г., при условии поступления аванса, указанного в п. 5.1.2. (а) в полном объеме на расчетный счет Подрядчика;

- окончание Работ - 23 марта 2020 г. согласно графику (приложение к Договору N 4)".

Сроки предварительной оплаты (авансирования) работ:

"5.1.2. Заказчик производит оплату авансовых платежей (-а) в следующих размерах:

(а) первый авансовый платеж на закупку материала в размере 4 753 640 рублей 80 копеек, в т.ч. НДС 20 %, в течение 4 (четырех) рабочих дней с даты подписания Договора;

(б) второй авансовый платеж на изготовление подступенков в размере 2 203 977 рублей 60 копеек, в т.ч. НДС 20 %, в течение 3 (трех) рабочих дней после начала изготовления.

(в) третий авансовый платеж на монтаж подступенков в размере 1 792 277 рублей 80 копеек, в т.ч. НДС 20 %, в течение 3 (трех) рабочих дней после начала монтажа".

Общая сумма выплаченных авансов по Договору составила 10 385 791 руб. 60 коп., в том числе:

Договор субподряда N МСК-16/3/2020 от 16.03.2020, в рамках которого Ответчик обязался полнить изготовление и монтаж полосы из кортеновской стали, толщиной 10 мм (разделительное ограждение)" на следующих условиях:

Сроки выполнения работ:

"3.7. Сторонами согласован следующий срок выполнения Работ:

- начало Работ - 17 марта 2020 г., при условии поступления аванса, указанного в п. 5.1.2. (а) в полном объеме на расчетный счет Подрядчика;

- окончание Работ - 27 марта 2020 г. согласно графику (приложение к Договору N 4)".

Сроки предварительной оплаты (авансирования) работ:

5.1.2. Заказчик производит оплату авансовых платежей (-а) в следующих размерах:

(а) первый авансовый платеж на закупку материала в размере 1 444 910 рублей 00 копеек, в т. ч. НДС 20 %, в течении 3 рабочих дней с даты подписания Договора;

(б) второй авансовый платеж на изготовление полосы из кортеновской стали,

толщиной (разделительное ограждение); в размере 847 476 рубля 00 копеек, в т.ч. НДС 20 %, в течение 2 (двух) рабочих дней после начала изготовления.

(в) третий авансовый платеж на монтаж полосы из кортеновской стали, толщиной 10 мм (разделительное ограждение); в размере 847 476,00 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 20 %, в течение 3 (трех) рабочих дней после начала монтажа".

Общая сумма выплаченных авансов по Договору составила 2 292 386 руб.

По доводам истца, в нарушение всех достигнутых договоренностей и данных Ответчике гарантий, Ответчик не только не устранил допущенные недостатки работы, но и вообще оставил самовольно строительную площадку, так и не выполнив работы в полном объёме.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия. Требования претензии ответчиком не удовлетворены, что послужило основанием для обращения в суд.

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что у ответчика по встречному иску имеется задолженность перед истцом по оплате выполненных работ на общую сумму в размере 7 947 870, 70 руб.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в Арбитражный суд Москвы с первоначальным и встречным исками.

Удовлетворяя требования первоначального иска в части и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции принял во внимание положения 8, 10, 12, 309, 310, 330, 421, 431, 450, 450.1, 702, 708, 711, 720, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса, а также учел следующее.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью определения объема и стоимости выполненных работ.

Определением от 26.01.2021 по делу была назначена судебная экспертиза, вопросы на рассмотрение экспертам отражены в определении, производство по делу приостановлено.

В суд поступило экспертное заключение, в связи с чем, производство по делу возобновлено.

Отвечая на вопросы, поставленные на рассмотрение эксперту, эксперт установил, что:

Совокупный анализ представленных документов (исполнительной документации, фотографий дефектных участков, договорной и технической документации сторонней организации которая переделывала заявленные работы, деловая переписка сторон и т.д) подтверждает выполнение работ по устройству и монтажу полосы из кортеновской стали (разделительное ограждение газона на кровле здания) составляет 220 м.п. что соответствует 99 кв.м. Объем работ выполненных с нарушением проектных решений и нормативных требований, действующих на территории РФ, составляет 58,5 кв.м. Стоимость фактически выполненных строительных работ на Объекте силами ООО "МСК БИЛДИНГ" подлежащих приемке (т.е. выполненных в соответствии с требованиями нормативных документов), определена на основании фактически выполненных объемов работ в соответствии с Договорными отношениями и утверждённой сметой в договоре, с исключением из фактически выполненных на Объекте работ стоимости ремонтно-восстановительных работ, необходимых для устранения недостатков в фактически выполненных работах. Стоимость фактически выполненных работ на Объекте силами ООО "МСК БИЛДИНГ" по Договору N МСК-16/3/2020 от 16.03.2020 г. в соответствии с договорными обязательствами, исходя из его условий с надлежащим качеством в соответствии со строительными нормами и правилами составляет: 2 604 225,7 - 684 047,9 = 1 920 177 (Один миллион девятьсот двадцать тысяч сто семьдесят семь) рублей 80 коп.;

Совокупный анализ представленных документов (исполнительной документации, фотографий дефектных участков, ранее проведённых обследований, договорной и технической документации сторонней организации которая переделывала заявленные работы, деловая переписка сторон и т.д) подтверждает выполнение работ по монтажу подступенков на лестницах в объеме 226,49 кв.м. Объем работ выполненных с нарушением проектных решений и нормативных требований, действующих на территории РФ, составляет 148,3 кв.м. Стоимость фактически выполненных строительных работ на Объекте силами ООО "МСК БИЛДИНГ" подлежащих приемке (т.е. выполненных в соответствии с требованиями нормативных документов), определена на основании фактически выполненных объемов работ в соответствии с Договорными отношениями и утверждённой сметой в договоре, с исключением из фактически выполненных на Объекте работ стоимости ремонтно- восстановительных работ, необходимых для устранения недостатков в фактически выполненных работах. Стоимость фактически выполненных работ на Объекте силами ООО "МСК БИЛДИНГ" по Договору N МСК-3/2/2020 от 12 февраля 2020 года в соответствии с договорными обязательствами, исходя из его условий с надлежащим качеством в соответствии со строительными нормами и правилами составляет: 6 920 628,46 - 5411 384,7 = 1 509 243,76 (Один миллион пятьсот девять тысяч двести сорок три) рубля 76 коп.;

При анализе проектной, исполнительной и технической документации по производимым ООО "МСК БИЛДИНГ" работам выполненных в рамках договора субподряда N МСК-3/2/2020 от "12" февраля 2020 г. выявлены отдельные нарушения проектных решений и обязательных требований строительных нормативных документов, действующих на территории РФ:

- подступенки из стали COR-TEN, толщиной 10 мм, на лестницах Л-20, ЛК-3, ЛК-4 установлены с изгибами, волнами, имеются отклонением от вертикальной плоскости до 8 мм, что является нарушением проектных решений - рабочая документация "Конструкции металлические. Устройство подступенков" (шифр СБД-794-Р-1-Ф.КМД10, лист 2) - "Отклонение откосов подступенка от ступеней лестничного марша не более 3 мм" и нормативных требований СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия" "Отклонения поверхности покрытия от плоскости при проверке двухметровой контрольной рейкой стальных плит не должно превышать 4 мм, поверхность покрытия не должна иметь волн";

- в соответствии с рабочей документацией "Конструкции металлические. Устройство подступенков" (шифр СБД-794-Р-1-Ф.КМД10) - "Все площади листовой стали марки "Картен" даны по проектной площади без учета подрезки и раскроя. Все размеры уточнить по месту". При изготовлении подступенок из стали COR-TEN, толщиной 10 мм, для лестниц Л-20 были допущены ошибки - длинна подступенков составляет 3000 мм, что является нарушением проектных решений, в соответствии с которыми длинна подступенков составляет 3040 мм. При изготовлении подступенок из стали COR-TEN, толщиной 10 мм, для лестниц ЛК-3, ЛК-4, ЛК-5, ЛК-6 были допущены ошибки - длинна подступенков составляет 1380-1385 мм, что является нарушением проектных решений, в соответствии с которыми длинна подступенков составляет 1390 мм.

Стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) допущенных ООО "МСК БИЛДИНГ" в рамках договора субподряда N МСК-3/2/2020 от "12" февраля 2020 г. составляет 5 411384,7 (Пять миллионов четыреста одиннадцать тысяч триста восемьдесят четыре) рубля 70 коп.

При анализе проектной, исполнительной и технической документации по производимым ООО "МСК БИЛДИНГ" работам выполненных в рамках договора субподряда N СК-16/3/2020 от "16" марта 2020 г. выявлены отдельные нарушения проектных решений и обязательных требований строительных нормативных документов, действующих на территории РФ:

- предельные отклонения не несущих конструктивных деталей устанавливают при разработке проектной документации. При выполнении монтажных работ на отдельных участках при монтаже бордюра из картеновской стали допущены отклонения в вертикальной плоскости от 5 мм до 28 мм, что является нарушением проектных решений (шифр СБД-794-Р-1-Ф.КМД16 "Ограждение кровли. Разделители газонов") и технических требований п. 4.3.1 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции".

- проектными решениями (шифр СБД-794-Р-1-Ф.КМД16 "Ограждение кровли. Разделители газонов") бордюр из картеновской стали выполняется с плавным криволинейным очертанием, фактически на отдельных участках были выявлены отклонения радиуса криволинейных поверхностей от проектного значения

- уголки для крепления разделителя к конструкции крыши установлены с шагом не более 1500 мм, что соответствует требованиям рабочей документации (СБД-794-Р-1-Ф.КМД1.6 лист 02), при этом отдельные уголки для крепления разделителя к ж/б плитам, попадают в металлические балки основной конструкции, что является нарушением проектных решений СБД-794-Р-1-Ф.КМД1.6 лист 02;

-не завершены работы по сопряжению металлических листов между собой, торцы изделий неровные, в отдельных местах отсутствуют сварочные соединение между элементами металлических листов, что влияет на жесткость конструкции, и является нарушением технологии строительного производства, выявленный недостаток обусловлен незавершённостью выполненных работ;

-в местах сварки стыков элементов металлических листов отсутствует антикоррозийная защита, что является нарушением СП 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций от коррозии" (действовал на момент производства работ) п. 9.3.10 "Участки конструкций, на которых нарушена целостность защитной анодной или лакокрасочной пленки в процессе сварки, клепки и других работ, выполняемых при монтаже, должны быть после предварительной зачистки защищены лакокрасочными покрытиями".

Стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) допущенных ООО "МСК БИЛДИНГ" в рамках договора субподряда N СК-16/3/2020 от "16" марта 2020 г. составляет 684 047,9 (Шестьсот восемьдесят четыре тысячи сорок семь) рублей 90 коп.

На основании совокупного анализа представленной исполнительно и технической документации было определено, что объем фактически выполненных ООО "МСК БИЛДИНГ" работ по монтажу подсистемы для декоративных стеновых панелей из латуни и кортена соответствующих условиям договора субподряда N МСК-7/2/2020 от "07" февраля 2020 года, на объекте: "Винный Парк" по адресу: Республика Крым, г. Ялта, с. Оползневое, ул. Южная 7-а, составляет 218,89 кв.м.

Стоимость фактически выполненных работ на Объекте силами ООО "МСК БИЛДИНГ" по монтажу подсистемы для декоративных стеновых панелей из латуни и кортена, по Договору N МСК-7/2/2020 от 07.02.2020 г. в соответствии с договорными обязательствами, исходя из его условий с надлежащим качеством в соответствии со строительными норами и правилами составляет 502 352 (Пятьсот две тысячи триста пятьдесят два) рубля 55 коп. в том числе НДС 20%.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другим доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Арбитражный суд первой инстанции, оценив заключение эксперта в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является надлежащим доказательством по рассматриваемому делу.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеизложенное и учитывая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции посчитал обоснованными требования истца в размере неосновательного обогащения 10 488 467, 69 руб. при этом учел следующее:

- по договору МСК-7/2/2020 от 07.02.2020 оплачено 1 742 164, 20 руб., стоимость работ по экспертизе 502 352, 55 руб., неотработанный аванс 1 239 811, 65 руб., пени за нарушение 325 203, 98 руб., пени за нарушение сроков передачи документов 145 180, 35 руб.;

- по договору МСК-3/2/2020 от 12.02.2020 оплачено 10 385 791, 60 руб., стоимость работ по экспертизе 1 509 243, 76 руб., неотработанный аванс 8 876 547, 84 руб., пени 474 397, 83 руб., пени за нарушение сроков передачи документов 263 554, 35 руб.;

- по договору МСК-16/3/2020 от 16.03.2020 оплачено 2 292 386, 00 руб., стоимость работ по экспертизе 1 920 177, 80 руб., неотработанный аванс 372 208, 20 руб., пени 145 144, 84 руб., пени за нарушение сроков передачи документов 88 502, 95 руб.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании пени за нарушение сроков передачи документов, суд первой инстанции учел положения ст. 450, 450.1 ГК РФ, период начисления заявленных пеней, и отметил, что указанное требование не правомерно, поскольку договор расторгнут. В связи с чем, взыскание договорных пеней за указанное нарушение не правомерно.

Проверив представленный расчет неустойки, суд первой инстанции признал его арифметически и методологически не верным, при этом учел, что расчет произведен истцом без учета фактически выполненных ответчиком работ.

Согласно расчету Арбитражного суда Москвы, по договору N :

- МСК-3/2/2020 от 12.02.2020 на сумму 9 032 930, 24 руб. за период с 24.03.2020 по 07.05.2020 (45 дней просрочки) неустойка составляет 406 481, 86 руб.;

- МСК-7/2/2020 от 07.02.2020 на сумму 5 304 864, 45 руб. за период с 13.03.2020 по 07.05.2020 (56 дней просрочки) неустойка составляет 297 072, 41 руб.;

- МСК-16/3/2020 от 16.03.2020 на сумму 1 619 940, 20 руб. за период с 28.03.2020 по 07.05.2020 (41 день просрочки) неустойка составляет 66 417, 55 руб.

- всего по 3 договорам - 769 971, 82 руб.

Доводы отзыва ответчика об одностороннем первичном осмотре судом были отклонены как несостоятельные, поскольку при проведении экспертного внесудебного исследования участвовал представитель ответчика Дубинин А.С., что отражено в Акте экспертного исследования. Этот же представитель присутствовал при проведении осмотра объекта в рамках судебной экспертизы.

Ответчиком также было заявлено о несоразмерности взыскиваемой истцом неустойки последствиям ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств, в связи с чем ответчик просит применить ст. 333 ГК РФ и снизить взыскиваемую истцом неустойку.

В силу ст. 333 Гражданского кодекса РФ суд наделен правом уменьшения неустойки в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Вместе с тем, при наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ (п. 71 Постановления).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Ответчиком не представлены доказательства явной несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства.

Учитывая длительность неисполнения обязательств, принимая во внимание соразмерность начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства, суд первой инстанции не нашел оснований применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера начисленной неустойки.

При этом учел, что какие-либо доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлены (п. 69 Постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016 г.).

Таким образом, первоначально заявленные требования подлежали удовлетворению в части неосновательного обогащения в размере 10 488 467, 69 руб., неустойки в размере 769 971, 82 руб., в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Рассмотрев встречное исковое заявление, Арбитражный суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, при этом учел положения ст. 401, 404-406, 421, 431, 450, 450.1 ГК РФ, выше установленные обстоятельства в рамках первоначального иска, а также принял во внимание экспертное исследование, состоявшееся в рамках настоящего дела. А также отметил, что ответчиком в обосновании доводов о встречном неисполнении обязательств не представлены надлежащие, относимые и допустимые доказательства.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленных требований, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, нашел заявленные требования подлежащими удовлетворению в части, в удовлетворении встречного иска отказано.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчик не извещался о дате осмотра и не имел возможности представлять возражения относительно недостатков работ при проведении осмотра, что существенно нарушило его права, не является состоятельным, поскольку при проведении экспертного внесудебного исследования участвовал представитель ответчика Дубинин А.С., что отражено в Акте экспертного исследования.

Факт присутствия представителя ООО "МСК Билдинг" при проведении экспертами досудебного подтверждается фотографиями, сделанными ими в рамках натурного осмотра объекта, на которых запечатлен указанный представитель ООО "МСК Билдинг" - Дубинин Алексей Сергеевич (Приложение N 1 к Акту экспертного исследования N ИЭ11-04/20 от 02.06.2020.

Кроме того, представитель ООО "МСК Билдинг" также присутствовал при проведении натурного осмотра объекта, проводимого уже в рамках назначенной Судом судебной строительно-технической экспертизы, что отражено на стр. 9 Заключения экспертов А40-110417/20 от 26.04.2021 (том 8).

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о вызове и допросе эксперта, проводившего экспертизу, о проведении повторной экспертизы, не может быть признан обоснованным ввиду следующего.

Положениями ч. 2 ст. 87 АПК РФ установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу приведенных законоположений, повторная экспертиза подлежит назначению лишь в случаях, прямо указанных в ч. 2 ст. 87 АПК РФ, т.е. несогласие стороны спора с результатами судебной экспертизы само по себе не является безусловным основаниям для ее назначения арбитражным судом.

При этом назначение экспертизы является правом арбитражного суда, а не его обязанностью.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

По смыслу указанных законоположений, вопрос о вызове эксперта в судебное заседание также разрешается арбитражным судом по его усмотрению, т.е. также является его правом, а не обязанностью.

В рамках проведенного экспертами исследования ими был проанализирован существенный объем представленной сторонами исполнительной и иной технической документация (стр. 3-8 Заключения экспертов - раздел "Материалы и объекты, представленные на исследование").

При этом в Заключении экспертов (стр. 17-18) отмечены особенности проведенного исследования: "В связи с тем, что часть объёмов работ не была доступна для проведения исследования, так как они являются "скрытыми работами", при выявлении фактически выполненных объемов работ экспертами учитывались и принимались в расчет объемы работу указанные в представленной исполнительной документации.

Анализ производился в соответствии с требованиями нормативных документов, действовавших по состоянию на исследуемый период осуществления строительной деятельности.

Объем фактически выполненных работ определяйся на основании проведенного визуально-инструментального обследования и анализа исполнительной, технической и другой документации, предоставленной на исследование, в которой определено наименование и объем выполненных работ.

Стоимость фактически выполненных работ, подлежащих приемке, определена на основании сравнения детализированной стоимости и перечня работ, приведенных в договорной и исполнительной документации, с фактически выполненными работами на объекте".

Таким образом, доводы ООО "МСК Билдинг" о том, что при ответе на все поставленные вопросы эксперт при определении фактически выполненного объема работ руководствовался в большей степени не первичной документацией (договоры, акты выполненных работ, исполнительная документация, журнал производства работ и т.д.), а представленным в суд стороной истца акт экспертного исследования N НЭ-04/20 от 02.06.2020 г..., является необоснованным.

Подготовленное экспертами Заключение экспертов N А40-110417/20 от 26.04.2021 по форме и содержанию полностью соответствует требованиям закона; выполнено компетентными экспертами, обладающими достаточным стажем (опытом) работы и квалифицированными профессиональными знаниями, в том числе в области проведения судебно-строительных экспертиз, предупрежденными в установленном порядке об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Сделанные экспертами выводы носят последовательный непротиворечивый характер и не допускают их неоднозначного толкования, приведённые ими данные и расчёты не вводят в заблуждение; профессиональные суждения экспертов полностью подтверждаются имеющимися в деле материалами и проведенными на их основе соответствующими расчётами, итоговые суждения (выводы) сделаны экспертами на основе исчерпывающего анализа состояния и качественных характеристик выполненных на объекте строительно-монтажных работ.

Принимая во внимание указанное, суд первой инстанции правомерно признал Заключение экспертов достоверным и допустимым доказательством, учитывая при этом и то, что доказательств обратного со стороны ООО "МСК Билдинг" представлено не было и в материалах дела не содержится.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что ответчик самовольно оставил строительную площадку, основан на неправильном толковании содержания Решения и ст. 170 АПК РФ, устанавливающих требования к содержанию решения.

Положениями ч. 1 ст. 170 АПК РФ установлено, что решение арбитражного суда должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле (ч. 3 ст. 170 АПК РФ).

Согласно ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом;

2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Так, при рассмотрении дела по существу Суд первой инстанции в Решении (стр. 6) указал следующее:

"По доводам истца, в нарушение всех достигнутых договоренностей и данных Ответчике гарантии. Ответчик не только не устранил допущенные недостатки работы, но и вообще оставил самовольно строительную площадку, так и не выполнив работы в полном объёме.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия. Требования претензии ответчиком не удовлетворены, что послужило основанием д:\я обращения в суд.

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что у ответчика по встречному иску имеется задолженность перед истцом по оплате выполненных работ на общую сумму в размере 7 947 870, 70 руб.".

Таким образом, указанное является кратким изложением заявленных сторонами требований и возражений и относится к описательной, а не мотивировочной части Решения.

Довод Жалобы о том, что истец необоснованно отказался от исполнения договора со ссылкой на ст. 715 и ст. 723 ГК РФ, поскольку не наступило событие дающее право на отказ от исполнения договора, необоснован, поскольку противоречит материалам дела.

При заключении Договоров субподряда сторонами были согласованы следующие условия возникновения у ООО "Венето Групп" права на односторонний отказ от Договоров субподряда:

12.3.1 задержка Подрядчиком начала выполнения Работ более чем на 10 (десять) рабочих дней по причинам, не связанным с нарушением Заказчиком встречных обязательств по Договору;

12.3.2. нарушение Подрядчиком Промежуточных сроков (если они предусмотрены Договором) более чем на 10 (десять) календарных дней (в совокупности) по причинам, не связанным с нарушением Заказчиком встречных обязательств по Договору;

12.3.3. нарушение Подрядчиком конечного срока выполнения Работ более чем на 10 (десять) календарных дней по причинам, не связанным с нарушением Заказчиком Договора;

12.3.4. лишение Подрядчика (аннулирование, прекращение и/или окончание срока действия по любым основаниям) разрешения (членства в саморегулируемой организации и пр.) на выполнение Работ;

12.3.5. несоблюдение Подрядчиком требований к качеству Работ, если исправление таких некачественно выполненных Работ влечет задержку сроков их выполнения более чем на 10 (десять) календарных дней.

В связи с многочисленными нарушениями ООО "МСК Билдинг" условий Договоров субподрядов о сроках и качестве работ, ООО "Венето Групп" неоднократно направляло в его адрес соответствующие обращения, в том числе были направлены следующие претензии и уведомления-требования (Приложения N 7-9,10-12 к Исковому заявлению, том 1):

20 марта 2020 года направлена Претензия о нарушениях условий договоров подряда и Требование на мобилизацию персонала;

25 марта 2020 года направлена Повторная претензия о нарушениях условий договоров подряда и Требование на мобилизацию персонала;

07 апреля 2020 года направлена Повторная претензия о нарушениях условий Договоров подряда, имеющихся недостатках и Требование об уплате неустойки, предоставления документов, мобилизации персонала (работников) и соблюдение внутриобъектового режима работы.

23 апреля 2020 года направлено Уведомление о привлечении третьих лиц в целях устранения отставаний ООО "МСК Билдинг", а также акты и уведомления о выявленных недостатках в выполняемой ООО "МСК Билдинг" работе.

В ответ на указанные обращения, ООО "МСК Билдинг" признало Факт нарушения им сроков и качества работ предоставив Гарантийное письмо исх. N 20/24 от 17.04.2020 (Приложение N 10 к Исковому заявлению - том 1), в котором гарантировало следующее:

1) осуществление усиления занятого на работах персонала ООО "МСК БИЛДИНГ" и ускорения темпов ведения работ по названным Договорам, в следующие сроки:

-по Договору N МСК-3/2/2020 (подступенки) в срок до 19 апреля 2020 г.;

-по Договору N МСК-16/3/2020 (ограждение) в срок до 19 апреля 2020 г.

2) выполнение ООО "МСК БИЛДИНГ" работ по указанным Договорам с надлежащим качеством и в соответствии с проектной документацией, в том числе исправление всех выявленных недостатков, постоянную фиксацию изделий по месту монтажа, исправление геометрии изделий приведение их в идеальное состояние в четком соответствии с проектной документацией, радиусом изделий и соединению между элементами особенно".

Между тем, предоставленные ООО "МСК Билдинг" гарантии так и не были им исполнены должным образом - недостатки устранены не были, ускорение темпа выполнения работ не произошло, что в итоге и послужило основанием для отказа ООО "Венето Групп" от Договоров субподряда.

Поскольку допущенные ООО "МСК Билдинг" нарушения (отступления), являясь по своему характеру и объему существенными, и были прямо установлены п. 12.3 Договоров субподряда и ст. ст. 715 и 723 ГК в качестве оснований для отказа от Договоров субподряда, то право на отказ от них было реализовано ООО "Венето Групп" в полном соответствии с Договорами субподряда и ГК РФ.

При этом факт расторжения Договоров субподряда был подтверждён судом первой инстанции при рассмотрении требований ООО "Венето Групп", а именно: "Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании пени за нарушение сроков передачи документов, суд учитывает положения ст.ст. 450, 450.1 ГК РФ, период начисления заявленных пеней, и отмечает, что указанное требование не правомерно, поскольку договор расторгнут" (стр. 11 Решения).

Доводы ООО "МСК Билдинг" о том, что некоторые из направленных ООО "Венето Групп" в его адрес письменных обращений оно не получало, или получило их спустя значительное время после их доставки в место вручения, также не обоснованы, поскольку ООО "МСК Билдинг" самостоятельно несет риски, связанные с его уклонением от своевременного получения или неполучения почтовой корреспонденции, что полностью соответствует п. 1 ст. 165.1 ГК РФ.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении ходатайства ООО "МСК Билдинг" о вызове и допросе Косоренкова М.М. в качестве свидетеля.

Ответчик ссылается на то, что Косоренкова М.М. являлся руководителем проекта по оспариваемым договорам, и мог подтвердить обстоятельства, свидетелем которых был лично, а именно: предоставление рабочей и проектной документации, поставка материалов для осуществления работ, прекращение допуска рабочих на строительную площадку с 27.04.2020 г.

Однако выводы ООО "МСК Билдинг" сделаны без учета следующих существенных обстоятельств дела.

Положениями заключенных сторонами Договоров субподряда было предусмотрено, что факт передачи рабочей и проектной документации, а также материалов для осуществления работ, фиксируется сторонами путем подписания соответствующих передаточных документов, а именно:

п. 6.10 Договоров субподряда: "При выполнении Подрядчиком рабочих чертежей, он передает их Заказчику не позднее даты окончания выполнения Работ по описи:

- подписанный со стороны Подрядчика Акт о приемке документации - на бумажных носителях в 2 (двух) экземплярах;

- результат Работ по разработке рабочих чертежей в 5 (пяти) экземплярах, и в электронном виде в редактируемом (.dwg, Aocx,.xls и пр.) и не редактируемом (скан-копия в формате.pdf) форматах на 2 (двух) материальных носителях цифровой информации (DVD/CD-дисках и/или USB-накопителе)".

Работы считаются выполненными Подрядчиком в полном объеме после подписания обеими Сторонами Акта о приемке документации.

Установленные абз. 2-3 настоящего пункта сроки и порядок согласования применяются в т.ч. к согласованию отдельных разделам Рабочей документации и/или техническим решениям, что не является сдачей результата проектных Работ и подписания акта в отношении таких разделов/технических решений.

П. 7.1.23 Договоров субподряда: "7.1. Подрядчик обязуется в счет цены Договора: обеспечить разгрузку, складирование и нести ответственность за сохранность материалов, передаваемых Заказчиком по Акту приема передачи и накладной на отпуск материала на сторону (по форме М-15) до момента подписания Акта возврата Объекта (Участка производства работ)".

Следовательно, по условиям Договоров субподряда факт передачи сторонами документации и/или материалов подлежит обязательной фиксации в письменной форме.

При этом, в отсутствие подписанных сторонами передаточных документов факт исполнения обязанности по передачи документации и/или материалов не может быть подтвержден свидетельскими показаниями, что полностью соответствует положениям п. 1 ст. 162 ГК РФ.

Кроме того, потенциальное ограничение доступа работникам ООО "МСК Билдинг" на объект могло стать следствием прекращения договорных отношений между сторонами, обусловленным отказом ООО "Венето Групп" от Договоров субподряда, о чем ООО "МСК Билдинг" было извещено соответствующим уведомлением от 27.04.2020.

Однако еще до направления указанного уведомления, практически все работники ООО "МСК Билдинг" самовольно покинули Объект, в связи с чем, ООО "Венето Групп" было вынуждено привлекать третьих лиц для выполнения и завершения работ, о чем ООО "МСК Билдинг" было извещено уведомлением от 24.04.2020.

Доводы жалобы о том, что условия договора кабальны, заключение договора и его условий в целом не может быть признано справедливым, таким образом, суд первой инстанции мог не применять условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора, не обоснованы.

В рамках согласований сторонами условий Договоров субподряда, а также на стадии их исполнения, ООО "МСК Билдинг" не заявляло о своем несогласии с какими-либо условиями Договоров субподряда по мотивам их кабальности и несправедливости.

При этом положениями п. 3 ст. 179 ГК РФ предусмотрено, что сделка на крайне невыгодных условиях, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Следовательно, признаки кабальности сделки подлежат установлению в рамках рассмотрения судом соответствующего иска (требования) лица, считающего себя потерпевшим.

Однако требования о признании Договоров субподряда недействительными или применении последствий недействительной сделки со стороны ООО "МСК Билдинг" не заявлялись, доказательства того, что "МСК Билдинг" вынуждено было заключить договоры субподряда вследствие стечения для него тяжелых обстоятельств, чем ООО "Венето Групп" воспользовалось, не представлено.

Право ООО "МСК Билдинг" на отказ от Договоров субподряда не было обусловлено выплатой им в пользу ООО "Венето Групп" какой-либо денежной суммы.

Положениями п. 3 ст. 310 ГК РФ установлено, что предусмотренное ГК РФ, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Однако Договоры субподряда не содержат условий, ставящих право ООО "МСК Билдинг" на отказ от них в зависимость от выплаты в пользу ООО "Венето Групп" денежной суммы.

Так, согласно положениям п. 12.4 Договора субподряда "Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора (тем самым расторгнув его), предупредив об этом Заказчика за 10 (десять) календарных дней до дня предполагаемого прекращения Договора, в случае нарушения Заказчиком сроков выплаты авансов более чем на 10 (десять) календарных дней по причинам, не зависящим от Подрядчика, а также в случаях существенной (более 10 дней) просрочки выполнения Заказчиком иных обязательств, установленных настоящим Договором при условии соблюдения процедуры, предусмотренной ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации и приостановки Работ на срок не менее 30 (тридцати) календарных дней".

Следовательно, ООО "МСК Билдинг" имело возможность реализовать свое право на отказ от Договоров субподряда, при наличии для этого соответствующих оснований, без каких-либо выплат.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2021 года по делу N А40-110417/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина