Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2021 г. N 09АП-54913/21 по делу N А40-58695/2021

г. Москва

01 октября 2021 г.

Дело N А40-58695/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2021 г. по делу N А40-58695/21 по иску МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ИНН 3665024208, ОГРН 1037700255284) к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН 7703702341, ОГРН 1097746390224 ) о взыскании 1 793 975 384,54 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Загоскин С.В. по доверенности от 13.08.2021,

от ответчика: Галактионова Н.Н. по доверенности от 07.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России, истец) обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании неустойки в размере 1 793 975 384, 54 руб. по государственному контракту от 27.07.2017 г. N 1718187375352554164000000 с Акционерного общества "ГУОВ" (далее - Ответчик).

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 21.06.2021 г. по делу N А40-58695/21 исковые требования удовлетворены частично.

С АО "ГУОВ" в пользу Минобороны России взыскана неустойка в размере 3 198 515 руб. 74 коп. 19 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебных акт об удовлетворении требований истца в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; не согласен со снижением неустойки.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал свою позицию, озвучил доводы апелляционной жалобы, просил жалобу удовлетворить и принять новое решение. Требования истца удовлетворить в полном объёме.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2021 г. по делу N А40-58695/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 262 АПК РФ предоставил отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 27.07.2017 N 1718187375352554164000000 (далее - Контракт) на выполнение работ по корректировке проектной документации, разработке рабочей документации, авторскому надзору и завершению строительно-монтажных работ по объекту: "Реставрация здания литера Г для размещения военной прокуратуры Центрального военного округа" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Луначарского, д. 215 (шифр объекта РЕК-215).

В установленные Контрактом сроки указанные работы Генподрядчиком в полном объеме не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Истцом ответчику была начислена неустойка.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 31.05.2019 г. N 153/6/11220.

Претензия оставлена без удовлетворения.

Уклонение ответчика от оплаты данной задолженности и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично и руководствуясь статьями 702, 709, 720, 330, 331, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 2.1 государственного контракта от 27.07.2017 г. N 1718187375352554164000000 Генподрядчик осуществляет работы по корректировке проектной документации и разработке рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввола в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения обязательств:

1) корректировка проектной документации - 15.09.2017;

2) получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 16.10.2017;

3) разработка рабочей документации - 30.11.2017;

4) выполнение строительно-монтажных работ - 25.12.2017;

5) подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15.02.2018.

В установленные Контрактом сроки указанные работы Генподрядчиком в полном объеме не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 287 585 881,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных в установленный срок работ по Контракту) * ставка рефинансирования (ключевая ставка) ЦБ РФ * коэффициент к * количество дней просрочки.

Коэффициент к для целей расчета неустойки по Постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее -коэффициент к) определяется по следующей формуле:

количество дней просрочки/срок исполнения обязательства по контракту (количество дней) * 100%.

При к, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При к, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При к, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Истцом представлен следующий расчёт неустойки.

Просрочка выполнения этапа работ (корректировка проектной документации) с 16.09.2017 по 20.05.2019 составляет 612 дней. Коэффициент к, учитывая установленную Контрактом продолжительность выполнения данного этапа работ (51 день с 27.07.2017 по 15.09.2017) = 612/51 * 100% = 1 200% = 0,03.

Расчет неустойки за просрочку выполнения этапа работ (корректировка проектной документации): (287 585 881,00 руб. - 0) * 7,75% * 0,03 * 612 = 409 205 950,07 руб.

Просрочка выполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 01.12.2017 по 20.05.2019 составляет 536 дней. Коэффициент к, учитывая установленную Контрактом продолжительность выполнения данного этапа работ (45 дней с 17.10.2017 по 30.11.2017) = 536/45 * 100%= 1 191,11% = 0,03.

Истцом представлен расчет неустойки за просрочку выполнения этапа работ (разработка рабочей документации): (287 585 881,00 руб. - 0) * 7,75% * 0,03 * 536 = 358 389 524,90 руб. Просрочка выполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 26.12.2017 по 20.05.2019 составляет 511 дней. Коэффициент к, учитывая установленную Контрактом продолжительность выполнения данного этапа работ (25 дней с 01.12.2017 по 25.12.2017) = 511 /25 * 100% = 2 044,00% = 0,03.

Истцом представлен расчет неустойки за просрочку выполнения этапа работ (строительно-монтажные работы): (287 585 881,00 руб. - 0) * 7,75% * 0,03 * 511 = 341 673 595,57 руб.

Между тем, истцом не учтены следующие обстоятельства.

Согласно п. 2.1 Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик работы по корректировке проектной документации и разработке рабочей документаций, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генподрядчик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Сроки выполнения работ были нарушены по причинам встречного неисполнения Истцом своих обязательств по Контракту (присутствует просрочка Кредитора).

Согласно пункту 7.1.10 Контракта, Заказчик до начала проектно-изыскательских Работ передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских Работ.

Под исходными данными (пункт 1.1.18 Контракта) понимаются документы, необходимые Генподрядчику для разработки Проектной и Рабочей документации, получения согласований по разработанной Документации и положительного заключения государственной экспертизы.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ Заказчик до начала проектно-изыскательских работ должен передать Генподрядчику в установленном порядке задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (при определении календарных сроков разработки проектной документации и выполнения последующих работ, стороны исходили из того обстоятельства, что исходные данные для проектирования со стороны Заказчика будут предоставлены в разумный срок после заключения Контракта).

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), п. 10, п. 11 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

- правоустанавливающие документы на объект капитального строительства - в случае подготовки проектной документации для проведения реконструкции или капитального ремонта объекта капитального строительства;

- технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без подключения к сетям инженерно-технического обеспечения общего пользования (далее - технические условия);

- являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генпроектировщику.

Заказчик в нарушение вышеуказанных норм права и условий Контракта не в полном объеме и несвоевременно передал Генпроектировщику исходные документы.

Технические условия на подключения к инженерным коммуникациям предоставлены Генподрядчику несвоевременно.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Указанной нормой к исходным данным относятся технические условия на подключение объекта строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Кроме того, в соответствии со ст. 48 ГрК РФ, и постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" технические условия являются основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства.

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Согласно указанной норме технические условия должен был получить Заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ"). Заказчиком технические условия были получены:

- на подключение к системе водоотведения (N 05-11/33-13362/10-П/865) - 29.08.2017 г. и направлены в адрес Генподрядчика письмом ФКП "РУЗКС ЦВО" от 13.10.2017 г. N ФКП/ЦВО/16/9617) (просрочка в 82 дня);

- на подключение к системе холодного водоснабжения (N 05-11/33-13362/9- П/865) - 29.08.2017 г. и направлены в адрес Генподрядчика письмом ФКП "РУЗКС ЦВО" от 13.10.2017 г. N ФКП/ЦВО/16/9617) (просрочка в 82 дня).

Заказчиком постоянно вносились изменения в уже разработанную документацию и дополнялся объем выполняемых работ.

Так, письмами ФКП "РУЗКС ЦВО" от 07.08.2018 г. N ФКП/ЦВО/4/5813, от 12.09.2018 г. N ФКП/4/6830, от 19.12.2018 г. N ФКП/ЦВО/4/9943 и другими Заказчиком внесены изменения в проектную и рабочую документацию и в связи с этим Генподрядчик разработал новые технические решения, не предусмотренные условиями Контракта и без изменения его цены и сроков.

Что привело к существенному увеличению сроков выполнения работ по корректировке проектной и разработке рабочей документации и не учтено Истцом при привлечении Ответчика к ответственности за просрочку обязательств Контракта.

Заказчиком несвоевременно заключены договоры технологического присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения.

Заказчиком заключены договоры технологического присоединения к централизованной системе водоснабжения и водоотведения заключены только 23.05.2018 г. (просрочка в 301 день) N 1819187976632554164000000 В-13362/11-1101 и N 1819187976632554164000000 К-13362/12-1101.

Фактически выполнение работ Генподрядчиком по Контракту полностью зависит от своевременности предоставления необходимых исходных данных в полном объеме.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Невыполнение Истцом взятых на себя обязательств не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 и Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 г. N 307-ЭС15-15798 начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости Контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

АО "ГУОВ" все работы, предусмотренные Контрактом, выполнены в полном объеме в октябре 2018 года, что подтверждается подписанием Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) от 08.02.2019 г. (пункт 7 акта, окончание работ: октябрь 2018 г.).

Пунктом 1.1.31 Контракта предусмотрено, что результат работ по Контракту - Объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

19 октября 2018 года 140 Отделом ГАСН Минобороны России на объект строительства "Реставрация здания литера Г для размещения военной прокуратуры Центрального военного округа" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Луначарского, д. 215 (шифр объекта РЕК-215), выдано заключение N 140.12.14-50 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

А построенный Ответчиком в рамках Контракта объект введен в эксплуатацию 26.10.2018 г., что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 66- 66302000-1298-2018-153.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, согласно п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Таким образом, строительно-монтажные работы окончены в октябре 2018 г., а результат работ по Контракту достигнут 26.10.2018 г., однако Заказчик до настоящего времени уклоняется от подписания Итогового акта приемки выполненных работ в связи с отсутствием лимитов бюджетных обязательств в 2017-2019 годы (дополнительные соглашения к Контракту N 2 от 30.10.2018 г. и N 3 от 29.12.2018 г.).

Последняя часть Проектной документации - Сметная документация была направлена в адрес Заказчика письмом от 30.10.2018 г. исх. N 20164.

Рабочая документация была передана по накладной N 717 от 29.11.2018 г., что подтверждается письмом АО "ГУОВ" от 30.11.2018 г. исх. N 5005/ЦВО "О направлении рабочей документации (шифр РЕК-215).

Строительно-монтажные работы по Контракту были окончены 19.09.2018 г. и о чем Генподрядчик уведомил Заказчика письмом от 19.09.2018 г. исх. N 4044/ЦВО "О проведении итоговой проверки (шифр РЕК-215)".

Окончание работ Генподрядчиком в указанный период также подтверждается:

19 октября 2018 года 140 Отделом ГАСН Минобороны России на объект строительства "Реставрация здания литера Г для размещения военной прокуратуры Центрального военного округа" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Луначарского, д. 215 (шифр объекта РЕК-215), выдано заключение N 140.12.14-50 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Письмом от 23.10.2018 г. N ФКП/ЦВО/4/7932 Заказчик уведомил о создании комиссии для приемки законченного строительством объекта.

А построенный Ответчиком в рамках Контракта объект введен в эксплуатацию 26.10.2018 г., что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 66- 66302000-1298-2018-153.

08 февраля 2019 г. был подписан Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) в пункте 7 которого указано - окончание работ: октябрь 2018 г.

Таким образом, строительно-монтажные работы окончены в сентябре 2018 г., однако Заказчик до настоящего времени уклоняется от подписания Итогового акта приемки выполненных работ в связи с отсутствием лимитов бюджетных обязательств в 2017-2019 годы (дополнительные соглашения к Контракту N 2 от 30.10.2018 г. и N 3 от 29.12.2018 г.).

Арбитражный суд принимает контррасчёт неустойки ответчика.

В приложении N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены Контракта" определена стоимость выполнения работ по каждому этапу и составляют: - СМР - 227 151 838,00 руб. - Оборудование - 44 574 350,00 руб. - ПИР - 2 709 763,00 руб. - Прочие - 13 149 930,00 руб. Всего: 287 585 881,00 руб.

Генподрядчиком выполнено и принято Заказчиком строительно-монтажных работ на общую сумму 92 246 002,75 руб., что подтверждается актом приемки выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 27.09.2018 г. N 5.

Более того, согласно разъяснениям пункта 38 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г., При расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня за просрочку заказчиком исполнения своих обязательств устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

В связи с этим не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в течение просрочки.

Центральным банком РФ с 26 апреля 2021 г. установлена для применения ставка рефинансирования 5 % годовых.

Более того, Истец рассчитывает неустойку за нарушение сроков выполнения работ по Контракту согласно Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063. Однако указанное Постановление утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042.

В связи с утратой силы Постановления РФ от 25.11.2013 г. N 1063 для расчета неустойки необходимо руководствоваться Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042 расчет за просрочку исполнения обязательств по Контракту: (стоимость просроченных работ) * 1/300 * размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени * количество дней просрочки.

Неустойка подлежит взысканию с ответчика согласно следующему расчёту.

- неустойка за нарушение исполнения этапа работ корректировка Проектной документации складывается из следующих показателей: стоимость этапа ПИР (согласно приложения N 3 к Контракту) *1/300 * ставка рефинансирования ЦБ РФ на дату вынесения решения суда согласно разъяснений пункта 38 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017 г.) * количество дней просрочки (с 15.09.2017 г. по 30.10.2018 г.): 2 709 763,00 * 1/300 * 5% * 411 дней = 185 618,76 руб. - неустойка за нарушение исполнения этапа разработка рабочей документации складывается из следующих показателей: стоимость этапа ПИР (согласно приложения N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта") *1/300 * ставка рефинансирования ЦБ РФ на дату вынесения решения суда * количество дней просрочки (с 30.11.2017 г. по 29.11.2018 г.):

2 709 763,00 руб. * 1/300 * 5% * 365 дней = 164 843,92 руб.

- неустойка за нарушение исполнения этапа выполнение строительно-монтажных работ складывается из следующих показателей: стоимость этапа СМР (согласно приложения N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта") *1/300 * ставка рефинансирования ЦБ РФ на дату вынесения решения суда * количество дней просрочки (с 26.12.2017 г. по 19.09.2018 г.): 227 151 838,00 руб. - 92 246 002,75 руб.* 1/300 * 5% * 268 дней = 6 025 793,97 руб.

Неустойка за получение положительного заключения государственной экспертизы (пункт 2 исковых требований) и за подписание итогового акта приемки выполненных работ (пункт 3 исковых требований) будут равны нулю, так как пунктами 18.3-18.4 Контракта предусмотрена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. Получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание Итогового акта к этапам выполнения работ не относятся и в связи с этим Приложение N 3 к Контракту (Расчет и обоснование цены контракта) не содержит их стоимость.

Таким образом, общая сумма неустойки составляет: 6 397 031,49 руб. (185 618,76 руб.. + 164 843,92 руб. + 6 025 793,97 руб.).

Учитывая встречное неисполнение Истцом своих обязательств по договору, выразившееся в позднем предоставлении исходных данных (технических условий на подключения к инженерным коммуникациям и несвоевременность заключения договоров технологического присоединения к сетям), а также с постоянными изменениями и дополнениями объема выполнения работ усматривается, что подлежит применению ст. 404 ГК РФ, поскольку в рассматриваемом споре наличествует обоюдная вина сторон в срыве сроков производства работ.

Учитывая изложенное и принимая во внимание наличие нарушений условий Контракта, как со стороны Ответчика, так и со стороны Истца, сумма неустойки подлежит уменьшению соразмерно степени виновности каждой из сторон Контракта (50%), то есть до 3 198 515,74 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 388 478 197,70 руб.

Просрочка выполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 17.10.2017 по 20.05.2019 составляет 581 день. Коэффициент к, учитывая установленную Контрактом продолжительность выполнения данного этапа работ (31 день с 16.09.2017 по 16.10.2017) = 581 / 31 * 100% = 1 874,19% = 0,03.

Расчет неустойки за просрочку выполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации): (287 585 881,00 руб. - 0) * 7,75% * 0,03 * 581 = 388 478 197,70 руб.

Арбитражный суд приходит к выводу, что у Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.13, 7.1.14, Контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 1.1.29 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации.

Доверенности, предусматривающей полномочий Генпроектировщику действовать от имени Государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения, расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

На основании изложенного, усматривается, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимости от действий Заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст.ст. 190, 762 ГК РФ.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 296 228 116,30 руб.

Согласно пункту 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Как указывает истец Генподрядчиком обязательства по Контракту в полном объеме не выполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Неустойка за просрочку выполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту рассчитывается по следующей формуле: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных в установленный срок работ по Контракту) * ставка рефинансирования (ключевая ставка) ЦБ РФ * коэффициент к * количество дней просрочки.

Истцом представлен следующий расчёт неустойки.

Просрочка выполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту с 16.02.2018 по 20.05.2019 составляет 459 дней. Коэффициент к, учитывая установленную Контрактом продолжительность выполнения обязательств по Контракту (52 дня с 26.12.2017 по 15.02.2018) = 459 / 52 * 100% = 882,69% = 0,03.

Согласно акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 29.12.2017 N 1 Генподрядчиком выполнено работ на сумму 10 004 306,94 руб.

Расчет неустойки за просрочку выполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту: (287 585 881,00 руб. - 10 004 306,94 руб.) * 7,75% * 0,03 * 459 = 296 228 116,30 руб.

У Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку исполнения обязательств по подписанию Итогового акта (пункт 5 исковых требований).

Истец в обосновании начисления неустойки по просрочке исполнения обязательства в соответствии с пунктом 18.3. Контракта приводит в пункте 5 исковых требований неподписание Итогового акта приемки выполненных работ и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Однако, Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы (п. 1.1.17. Контракта).

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является работой (разработкой рабочей документации или выполнением строительномонтажных работ), за окончание срока выполнения которой пунктами 18.3-18.4 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, а также подписание Итогового акта не относится к определенному п.1.1., 2.1. термину "Работы".

Между тем, подписание Итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта. Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Государственного контракта.

Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Государственного контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

На основании вышеизложенного и доказательств представленных в материалы дела, а также учитывая просрочку Кредитора по предоставлению исходных данных (технических условий на подключения к инженерным коммуникациям и несвоевременность заключения договоров технологического присоединения к сетям), и то, что Истец эксплуатирует в своих интересах построенный объект с 26.10.2018 г., следовательно, злоупотребляет правом уклоняясь от подписания Итоговый акт приемки выполненных работ (действия направлены на обогащение кредитора) в связи с отсутствием лимитов бюджетных обязательств, в соответствии со ст.ст. 41, 131 АПК РФ, исковые требования о взыскании неустойки правомерно удовлетворены частично в размере 3 198 515 руб. 74 коп.

Так, согласно статьям 8, 41, 65 АПК РФ стороны вправе пользоваться своими правами добросовестно.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2021 г. по делу N А40-58695/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина