Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 09АП-51891/21 по делу N А40-264899/2020

27 сентября 2021 г.

дело N А40-264899/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.09.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 г. (резолютивная часть от 23.04.2021 г.) по делу N А40-264899/2020

по спору с участием:

истец Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

ответчик АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224)

о взыскании,

при участии:

от истца: Абрамов Д.А. по дов. от 23.04.2021 г.,

от ответчика: Денисов Н.А. по дов. от 07.12.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (заказчик) предъявило АО "ГУОВ" (генподрядчик) иск о взыскании по Государственному контракту от 22.10.2014 г. N 1416187379082090942000000/ДС-49/СМ неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 219 832 460,60 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 23.04.2021 г., изготовленным в полном объеме 25.06.2021 г. (т. 2 л.д. 145-146), иск удовлетворен.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 2-10).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и АО "ГУОВ" (генподрядчик) иск о взыскании по Государственного контракта от 22.10.2014 г. N 1416187379082090942000000/ДС-49/СМ предусмотрено проведение обследования, выполнение инженерных изысканий, разработка проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ на объекте: здания с инвентарными номерами N 4 (учебное здание), N 16 (виварий) военного городка N 49 по адресу: г. Санкт-Петербург, Загородный пр., д. 47, лит. К, лит. О (шифр объекта 49/СМ).

Заказчик уплатил исполнителю аванс 219 832 460,60 руб.

Соглашением сторон от 10.10.2019 г. (т. 1 л.д. 14) Контракт расторгнут на условиях обязанности генподрядчика возвратить заказчику неотработанный аванс в размере 219 832 460,60 руб. (в Соглашении о расторжении Контракта указано, что работы генподрядчиком не выполнялись, что генподрядчик признает задолженность перед заказчиком в размере 219 832 460,60 руб., которая подлежит возврату заказчику в течение 5 календарных дней с момента подписания Соглашения).

Однако генподрядчик неотработанный аванс не возвратил.

При таких обстоятельствах на основании ст. 1102 ГК РФ неотработанный аванс в вышеуказанном размере подлежит взысканию с генподрядчика в пользу заказчика в судебном порядке.

В ходе судопроизводства генподрядчик, возражая против иска, указывал, что привлеченный им субподрядчик ООО "Гранд" по Договору от 01.12.2014 г. N 1416187379082090942000000/2014/2-604 выполнил часть работ на объекте стоимостью 95 144 722,66 руб., что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2020 г. по делу N А40-186363/2019, в связи с чем на указанную стоимость подлежит уменьшению взыскиваемый в настоящем деле аванс.

Данный довод отклонен судами в силу следующего.

Генподрядчик письмом исх. от 01.12.2015 г. N 2345/3ВО (т. 1 л.д. 43) направил заказчику формы КС-2 КС-3 от 20.11.2015 г. на сумму 49 002 767,62 руб.

В ответ заказчик письмом исх. от 04.12.2015 г. N 8679 (т. 1 л.д. 44) уведомил об отказе подписать Акт о приемке выполненных работ по шифру 49/СМ по причине отсутствия проектной документации, получившей положительное заключение госэкспертизы, и отсутствия документов, подтверждающих перевозку (вывоз) и утилизацию строительного мусора и земляных масс и их размещение (утилизацию) на специализированном полигоне.

Актом контрольного обмера от 20.07.2018 г. (т. 1 л.д. 51-52), проведенного инвентаризационной комиссией МО РФ, установлено отсутствие каких-либо выполненных работ.

Генподрядчик согласился с мотивами отказа заказчика от подписания Акта о приемке выполненных работ, что нашло отражение в содержании Соглашения от 10.10.2019 г. (т. 1 л.д. 14) о расторжении Контракта, которым удостоверено, что работы генподрядчиком не выполнялись, неотработанный аванс подлежит возврату в полном объеме.

В основу решения Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2020 г. по делу N А40-186363/2019 положены выводы экспертного заключения по результатам проведенной по нему судебной экспертизы о том, что субподрядчиком выполнены работы на объекте стоимостью 95 144 722,66 руб.

Однако судебный акт по тому делу, поскольку Министерство обороны РФ в нем не участвовало, не является для него преюдициальным, и не освобождает АО "ГУОВ" от обязанности доказывания своих доводов и возражений в настоящем деле.

Экспертное заключение по результатам судебной экспертизы по другому делу является для настоящего дела доказательством (т.н. "иные документы и материалы" применительно к ч. 2 ст. 64 АПК РФ), подлежащим оценке судом наряду с другими доказательствами.

Копия экспертного заключения по делу N А40-186363/2019 представлена в настоящее дело (т. 3 л.д. 41-137).

Суд апелляционной инстанции, исследовав данное экспертное заключение, пришел к выводу о том, что им не подтверждается получение заказчиком результата работ какой-либо стоимости, в т.ч. не подтверждается наличие на объекте какого-либо улучшения.

В экспертном заключении по делу N А40-186363/2019 указано, что эксперты по результатам проведенного 11.03.2020 г. обследования объекта установили, что из 24-х односторонних Актов КС-2 на общую сумму 97 880 894,54 руб., предъявленных субподрядчиком генподрядчику, фактически выполнено работ на сумму 95 144 722,66 руб., в т.ч. демонтажные работы, а также работы по фундаментам, перекрытиям, стенам и колоннам, лифтовым шахтам, кровле (т. 3 л.д. 78-87).

Однако эксперт не исследовал первичные документы, подтверждающие реальность выполнения спорных работ, в т.ч. акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, проектная документация, документы на вывоз и утилизацию строительного мусора - поскольку соответствующие документы отсутствовали как в том деле, так и в настоящем деле.

Из экспертного заключения по делу N А40-186363/2019, в котором приведены наименования работ спорных Актов КС-2, признанные экспертом выполненными, следует, что большую часть стоимости спорных работ составляют демонтажные работы и работы по вывозу демонтированных материалов (строительного мусора), факт и объем выполнения которых могут быть удостоверены посредством первичных документов на вывоз и утилизацию строительного мусора или посредством освидетельствования заказчиком соответствующих работ.

Однако в настоящем деле генподрядчик не располагает ни первичными документами на вывоз и утилизацию строительного мусора, ни доказательствами того, что заказчик освидетельствовал демонтажные работы (или что заказчик вызывался на их освидетельствование).

Кроме того, демонтажным и строительно-монтажным работам должна была предшествовать разработка проектной и рабочей документации, однако ни в настоящем, ни в том деле нет доказательств того, что соответствующая документация была разработана, получила положительное заключение госэкспертизы, после чего и передана в дальнейшую работу.

Заказчик указывает на тот факт, что проектная документация, прошедшая госэкспертизу, отсутствует, а генподрядчик доказательств иного не представил.

При отсутствии документов, подтверждающих вывоз и утилизацию строительного мусора, нельзя определить объем таких работ.

Именно отсутствие проектной документации, прошедшей госэкспертизу, и отсутствие документов, подтверждающих вывоз и утилизацию строительного мусора, было указано заказчиком в качестве мотивов отказа в принятии спорных работ в письме исх. от 04.12.2015 г. N 8679 (т. 1 л.д. 44).

Между тем в экспертном заключении по делу N А40-186363/2019 эксперт пришел к выводу о том, что субподрядчиком были выполнены все спорные объемы демонтажных работ и работ по вывозу и утилизации отходов демонтажных работ, и при этом не приведены мотивы, по которым эксперт пришел к такому выводу при отсутствии первичных документов.

Кроме того, в экспертном заключении по делу N А40-186363/2019 приведены многочисленные дефекты, выявленные в строительно-монтажных работах (т. 3 л.д. 90-103), но при этом не определена стоимость их устранения, не определена стоимость работ за вычетом работ с недостатками.

Между тем в силу ст. 723 ГК РФ работы с недостатками не подлежат принятию и оплате.

Приложенные к экспертному заключению по делу N А40-186363/2019 фотоснимки (т. 3 л.д. 106-126) демонстрируют неоднородность кирпичной кладки стен, т.е. поврежденные участки стен не перекладывали, а заделывали фрагментарно; при этом объем работ по ремонту кирпичной кладки стен экспертом не измерялся; документы о технических характеристиках использованного кирпича отсутствуют.

При таких обстоятельствах экспертное заключение по делу N А40-186363/2019 не может быть использовано по настоящему делу в качестве доказательства частичной отработки генподрядчиком аванса.

По настоящему делу генподрядчик заявил ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы (т. 3 л.д. 30-32), однако не обеспечил процессуальную возможность ее проведения, поскольку не внес на депозитный счет суда оплату за экспертизу, в т.ч. после отложения судебного заседания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы генподрядчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 г. по делу N А40-264899/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.