Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2021 г. N 09АП-56790/21 по делу N А40-263833/2020

5 октября 2021 г.

дело N А40-263833/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2021 г. (резолютивная часть от 23.06.2021 г.) по делу N А40-263833/20

по иску МИНПРОМТОРГА РОССИИ (123317, МОСКВА ГОРОД, НАБЕРЕЖНАЯ ПРЕСНЕНСКАЯ, ДОМ 10, СТРОЕНИЕ 2, ОГРН: 1047796323123)

к Федеральному государственному бюджетному учреждению науки институт химии и технологии редких элементов и минерального сырья им. И.В. Тананаева Кольского Научного Центра Российской Академии Наук (184209, ОБЛАСТЬ МУРМАНСКАЯ, ГОРОД АПАТИТЫ, МИКРОРАЙОН АКАДЕМГОРОДОК, 26А, ОГРН: 1025100508597) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Петин Д.П. по доверенности от 22.03.2021,

от ответчика: Сушильников И.С. по доверенности от 22.12.2020

УСТАНОВИЛ:

Минпромторг России (далее - истец, заказчик) предъявило Федеральному государственному бюджетному учреждению науки институт химии и технологии редких элементов и минерального сырья им. И.В. Тананаева Кольского Научного Центра Российской Академии Наук (далее - ответчик, исполнитель) иск о взыскании 45 000 000 руб. неустойки за невыполнение работ по 3 этапу НИОКР по государственному контракту от 13.11.2013 N 13411.0924800.05.016.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 23.06.2021 г., изготовленным в полном объеме 09.07.2021 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Минпромторгом России (Заказчик) и ФГБУН "Институт химии и технологии редких элементов и минерального сырья" (Исполнитель) был заключен государственный контракт от 13.11.2013 N 13411.0924800.05.016 (далее - государственный контракт), в соответствии с пунктом 1 которого Исполнитель обязался выполнить обусловленную техническим заданием НИОКР Шифр "Экстракт" (НИОКР), а Заказчик обязался принять её и оплатить.

В соответствии с пунктом 6 государственного контракта Исполнитель обязан выполнить НИОКР в соответствии с техническим заданием и передать Заказчику ее результаты и документацию, предусмотренную техническим заданием в предусмотренный государственным контрактом срок.

Оплата по контракту производится с авансовым платежом в размере 30 процентов от стоимости работ текущего года (пункт 19 государственного контракта).

Во исполнение принятых на себя обязательств Заказчик перечислил аванс за 2013-2014 гг. на расчетный счет Исполнителя и полностью оплатил работы (платежные поручения N 1586719 от 28.11.2013, N 1686781 от 25.12.2013, N 40527 от 17.02.2014, N 561627 от 10.10.2014).

Пунктом 10 государственного контракта установлено, что датой исполнения Исполнителем обязательств по государственному контракту считается дата подписания (утверждения) Заказчиком акта сдачи-приемки НИОКР или этапа НИОКР.

В соответствии с пунктом 11 государственного контракта за 20 дней до окончания НИОКР (этапа НИОКР) Исполнитель обязан в письменной форме уведомить Заказчика о готовности НИОКР (этапа НИОКР) к сдаче. Вместе с уведомлением Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки НИОКР (этапа НИОКР) с приложением отчетных документов.

Пунктом 12 государственного контракта установлено, что Заказчик в 20- дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки НИОКР (этапа НИОКР) и отчетных документов, указанных в пункте 12 государственного контракта, обязан направить Исполнителю один экземпляр подписанного акта сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ.

Согласно пункту 8 государственного контракта срок окончания работ - 304 дня с даты заключения государственного контракта. Согласно техническому заданию срок исполнения этапа N 2 по государственному контракту - 304 дня с даты заключения государственного контракта. Акт сдачи-приемки 2-го этапа НИОКР был подписан сторонами 19.09.2014.

Согласно подпункту "л" пункта 6 государственного контракта, а также техническому заданию срок исполнения этапа N 3 по государственному контракту - в течение 42 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ по результатам НИОКР. Следовательно, срок завершения этапа 3 в соответствии с условиями государственного контракта определен 19.03.2018.

Согласно техническому заданию 3 этап государственного контракта предусматривает выпуск Исполнителем годовой мощности в 1 тонну коллективного концентрата РЗЭ.

Согласно техническому заданию результатом (материалами, предъявляемыми Заказчику) этапа N 3 являются: изменение к технологической документации (присвоение литеры "А"), акты изготовления продукции.

Согласно подпункту "л" пункта 6 государственного контракта Исполнитель обязан в течение 42 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ по результатам НИОКР обеспечить внедрение полученных результатов НИОКР в промышленное производство.

Согласно разделу 6 технического задания "Предложения по внедрению созданной продукции" разрабатываемая технология извлечения РЗЭ из фосфогипса планируется к внедрению на отраслевых предприятиях по производству минеральных удобрений, имеющих накопленные запасы фосфогипса и перерабатывающих апатитовый концентрат по сернокислотному способу. Потенциальными потребителями коллективного концентрата РЗЭ могут быть производители катализаторов для нефтехимической и химической промышленности, магнитов, люминофоров.

В обоснование своего требования Истец указал на то, что до настоящего момента указанные результаты работ по этапу N 3 государственного контракта не представлены.

В соответствии с пунктом 41 государственного контракта за невыполнение или ненадлежащее выполнение государственного контракта Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями государственного контракта.

В соответствии с пунктом 46 государственного контракта в случае невыполнения Исполнителем условий подпункта "л" пункта 6 государственного контракта, Исполнитель уплачивает Заказчику штраф, рассчитанный в размере суммы полученных бюджетных средств в соответствии с пунктом 15 государственного контракта, скорректированной с учетом коэффициента индекса-дефлятора на отчетный период и пропорциональной величине отклонения достигнутого объема выпуска продукции от годовой мощности, указанной в техническом задании.

Таким образом, имеет место нарушение Исполнителем подпункта "л" пункта 6 государственного контракта. Размер штрафа составляет 46 755 000,00 руб.

В соответствии с пунктом 43 государственного контракта общая сумма начисляемых штрафных санкций не может превышать цены государственного контракта. Таким образом, размер штрафа составляет 45 000 000,00 руб.

Исполнителю заказным письмом была направлена претензия (исх. 14.07.2020 N 48799/17), которая была оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Вместе с тем, в соответствии с п. 15 Государственного контракта N 13411.0924800.05.016 от 13.11.2013 г. цена государственного контракта составляет 45 000 000 (сорок пять миллионов) рублей. Источником финансирования работ является федеральный бюджет Российской Федерации (п. 18 государственного контракта). В соответствии с п. 36 государственного контракта Исполнитель обязуется привлечь для выполнения НИОКР внебюджетные средства в размере 50 000 000 (пятидесяти миллионов) рублей.

В соответствии с пунктами 15, 16, 18, 36 государственного контракта, приложением N 2 к государственному контракту "Ведомость исполнения НИОКР", приложением N 3 к государственному контракту "Протокол согласования цены государственного контракта на 2013 г.", приложением N 4 к государственному контракту "Перечень работ, выполняемых за счет внебюджетных средств Исполнителя" от 13.11.2013 г., и дополнительным соглашением от 28.01.2014 N 1 к государственному контракту с приложениями NN 1 и 2, 1 и 2 этапы НИОКР выполнялись за счет бюджетных средств Заказчика в размере 45 000 000 рублей и за счет привлеченных внебюджетных средств Исполнителя в размере 50 000 000 рублей.

Средства, перечисленные Заказчиком на проведение 1 и 2 этапа НИОКР, были освоены Исполнителем по назначению, в полном объеме и в соответствии с условиями государственного контракта, что подтверждается Актом N 1 сдачи-приемки 1 этапа НИОКР от 20.12.2013 г. и Актом N 2 сдачи-приемки 2 этапа НИОКР от 19.09.2014 г., утвержденными Заказчиком без замечаний.

В соответствии с условиями государственного контракта и Ведомостью исполнения от 13.11.2013 г. выполнение 3 этапа не включено в цену контракта, в том числе не выполняется за счет внебюджетных средств привлекаемых Исполнителем в соответствии с п. 36 государственного контракта, и на выполнение 3 этапа бюджетное финансирование не предусмотрено. Денежная оценка затрат 3 этапа не определена.

Соисполнителем Государственного контракта ООО "ГК Юнисхим", утвержденным Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, не в полном объеме выполнен один из показателей 3 этапа государственного контракта - выпуск 1 тонны коллективного концентрата РЗЭ.

Как пояснил представитель ответчика, возникшие трудности по выполнению этого показателя в установленный срок обусловлены следующим.

Выпуск 1 тонны коллективного концентрата РЗЭ предполагалось произвести на созданной при выполнении 3 этапа государственного контракта установке, размещенной на арендуемой площади, за счет средств ООО "ГК Юнисхим" и средств инвесторов.

Резкое снижение в 2014 г покупательной способности рубля привело к значительному сокращению объёмов строительства и потребности в строительных материалах, и, как следствие, потере интереса инвесторов к вложениям в их производство. Одновременно увеличились арендная плата и производственные расходы. Производитель фосфогипса, перевел фосфогипс из разряда отходов в складируемое ценное сырьё и поднял на него цену в 100 раз. Это, по мнению инвесторов, сделало переработку фосфогипса экономически невыгодной. Договориться с предприятием ("Воскресенские минеральные удобрения") о разумной цене не удалось.

В этих новых условиях привлечение средств инвесторов стало возможным только при создании опытно-промышленного производства на выделенном земельном участке и приемлемой договорной цене на сырье.

Соисполнитель ООО "ГК Юнисхим" пытался решить данную проблему, в связи с чем обращался в Акционерное общество "Воскресенские минеральные удобрения" о возможности реализации (продажи) фосфогипса в количестве одного млн. тонн, что подтверждается исх. письмом от 30.05.2017 N 28-17, а также к спецпредставителю Президента РФ по вопросам природоохранной деятельности, экологии и транспорта Иванову СБ. о содействии в доступе и приобретении 500 тысяч тонн фосфогипса, что подтверждается исх. письмом от 28.10.2016 N 48-16. Данные письма были направлены в Минпромторг России исх. письмом N 226.02-35/80 от 02.04.2018.

Кроме того, необходимо отметить, что выпуск 1 тонны коллективного концентрата РЗЭ не предполагала наличие бюджетного финансирования, этот результат сам по себе не является значимым для производства РЗМ и может рассматриваться только как дополнительное укрупненное испытание разработанной технологии.

ИХТРЭМС ФИЦ КНЦ РАН принял все меры для надлежащего исполнения 3 этапа. Невозможность достижения основного показателя 3 этапа, вызваны обстоятельствами, не зависящими от Исполнителя, о чем неоднократно сообщалось в письмах на имя Директора Департамента металлургии и материалов Минпромторга России (исх. N 226.02-35/80 от 02.04.2018 и исх. N 186.02-35/221 от 28.06.2019), в том числе в представленном в Минпромторг России ответе Администрации Воскресенского муниципального района Московской области от 21.09.2018 исх. N 1491.

Кроме того, по инициативе Исполнителей государственного контракта, Минпромторг обращался в Правительство Московской области с просьбой о выделении земельного участка для организации опытного производства переработки фосфогипса (исх. НГ-50787/17 от 20.11.2015). Однако этот вопрос своего решения не получил.

Вследствие отсутствия денежной оценки затрат 3 этапа работ на финансовый результат государственного контракта не повлияли. Полученные в соответствии с государственным контрактом бюджетные средства были полностью освоены Исполнителем по назначению; со стороны Истца претензий о возмещении неиспользованных денежных средств в соответствии с государственным контрактом не было предъявлено.

Основная цель, предусмотренная п. 1 государственного контракта "Разработка промышленной технологии извлечения РЗМ из фосфогипса" достигнута, что подтверждается полученными в рамках государственного контракта Патентом от 17.04.2015 N 2551292 "Способ переработки фосфогипса", Патентом от 01.04.2015 N 2590769 "Способ переработки фосфогипса", Патентом от 07.05.2015 N 2552602 "Способ переработки фосфогипса", Свидетельством Ноу-хау от 26.04.2018 зарегистрированным Минпромторгом России под N АААА-Г18-618042690010-91 "Способ загрузки фосфогипса в реактор", создана опытно-промышленная установка для производства редкоземельного концентрата и проведен запуск ее в работу, что подтверждается Отчетом о научно-исследовательской работе от 06.12.2013 г. по 1 этапу государственного контракта и Отчетом о научно-исследовательской работе от 20.08.2014 г. по 2 этапу государственного контракта.

Кроме того, в соответствии со ст. 773, ч. 3 ст. 769 Гражданского кодекса РФ, предметом договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно- конструкторских работ является такой результат деятельности, который в отличие от результата обычной подрядной работы не может быть гарантирован исполнителем. На выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ риск недостижения соответствующего результата несет заказчик.

Учитывая выше изложенное, выполнение комплекса указанных работ 1 и 2 этапов подтверждает выполнение НИОКР, указанных в п. 1 государственного контракта. В результате выполнения НИОКР решена крупная государственная хозяйственная проблема утилизации всего образующегося при переработке хибинского апатитового концентрата фосфогипса с получением концентрата РЗМ, обогащенного средне-тяжелой группой редкоземельных металлов, наиболее широко востребованного в ключевых сферах экономики страны. Извлечение РЗМ из фосфогипса экономически целесообразно только при одновременном получении строительного гипса в качестве сопутствующего товарного продукта. Полученный в ходе проведения испытаний очищенный гипс соответствовал требованиям к сырью для производства любых видов гипсовых строительных материалов. Следует отметить, что разработанная технология впервые позволила решить проблему получения гипса, практически не содержащего фтора, что открывает возможность его использования в производстве цементного клинкера. Создание именно такого комплекса по переработке апатитонефелиновых руд в свое время было запланировано в СССР в Волхове и Пикалево, но не было реализовано из-за повышенного содержания фтора в фосфогипсе.

Другие аналогичные технические решения не известны. При этом получаемый по разработанной технологии концентрат суммы РЗМ отличается от выпускаемого при переработке лопарита повышенным содержанием редкоземельных элементов средне - тяжелой группы.

В адрес ИХТРЭМС ФИЦ КНЦ РАН поступили две претензии от Минпромторга России (исх. N 48799/17 от 14.07.2020 и исх.N 80731/17 от 27.10.2020). В ответ на указанные выше претензии ИХТРЭМС ФИЦ КНЦ РАН письмами (исх. 186.02-86/190 от 05.08.2020 и исх. N 186.02-35/342 от 27.11.2020) указал, что со стороны ИХТРЭМС ФИЦ КНЦ РАН были приняты все возможные меры для надлежащего исполнения 3 этапа, в связи с чем просило Минпромторг России оценить реальные результаты выполненной по контракту работы с учетом результата НИОКР и значимости выполненной работы.

В соответствии с п. 1 ст. 50, ст. 123.22 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), п. 1 ст. 2 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", п. 2, п. 60 Устава ФИЦ КНЦ РАН является унитарной некоммерческой организацией, созданной в форме федерального государственного бюджетного учреждения науки, деятельность которого финансируется за счет средств федерального бюджета, не имеющей в качестве основной своей цели извлечение прибыли.

В соответствии с п. 1 Устава ФИЦ КНЦ РАН является научной организацией, в качестве основного вида деятельности в соответствии с целями, ради достижения которых такая организация создана, ФИЦ КНЦ РАН осуществляет "Научные исследования и разработки в области естественных и технических наук.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 27.06.2018 N 1293-р, ФИЦ КНЦ РАН является научной организацией, подведомственной Министерству науки и высшего образования Российской Федерации (далее - Минобрнауки России).

В соответствии с организационно-правовой формой ФИЦ КНЦ РАН собственных денежных средств и имущества не имеет.

Неотъемлемой частью государственного контракта являются приложение N 2 к государственному контракту "Ведомость исполнения НИОКР", приложение N 3 к государственному контракту "Протокол согласования цены государственного контракта на 2013 г.", приложение N 4 к государственному контракту "Перечень работ, выполняемых за счет внебюджетных средств Исполнителя" от 13.11.2013 г., и дополнительное соглашение от 28.01.2014 N 1 к государственному контракту с приложениями NN 1 и 2, в которых согласованы этапы, стоимость и сроки выполнения каждого этапа работ.

В соответствии со ст. 778 ГК РФ к срокам выполнения и к цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 настоящего Кодекса. К государственным или муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила статей 763 - 768 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункты 10, 16 государственного контракта), приложение N 2 к государственному контракту "Ведомость исполнения НИОКР", приложение N 3 к государственному контракту "Протокол согласования цены государственного контракта на 2013 г.", приложение N 4 к государственному контракту "Перечень работ, выполняемых за счет внебюджетных средств Исполнителя" от 13.11.2013 г., и дополнительное соглашение от 28.01.2014 N 1 к государственному контракту с приложениями NN 1 и 2.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2021 г. (резолютивная часть от 23.06.2021 г.) по делу N А40-263833/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк