Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2021 г. N 09АП-51388/21 по делу N А40-70363/2021

г. Москва

05 октября 2021 г.

Дело N А40-70363/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,
	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Витатраст"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2021 по делу N А40-70363/21

по иску ООО "Витатраст" ( ОГРН: 1185053054889, ИНН: 5032302194)

к ГБУ г.Москвы "Автомобильные Дороги" (ОГРН: 1087746839487, ИНН: 7727656790)

о взыскании,

при участии:

от истца:	Марков А.А. по дов. от 01.11.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Витатраст" обратилось в суд с иском к ГБУ г.Москвы "Автомобильные Дороги" о взыскании стоимости фактически поставленного товара в размере 26 630,40 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 455,32 руб. за период с 12.01.2020 по 29.03.2021, убытков в размере 7 412 455,32 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 03.03.2021 по 29.03.2021 в размере 23 303,54 руб., штрафа в размере 5 000 руб. за каждый факт надлежащего исполнения Заказчиком своего обязательства, а именно 13.10.2020 и 11.11.2020 на общую сумму 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда от 22.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Витатраст" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал полном объеме, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о рассмотрении дела извещен надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом в отсутствии представителя ответчика в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, 13 августа 2020 между ООО "ВитаТраст" (Истец) и ГБУ "Автомобильные дороги" (Ответчик) заключен Контракт N 418/2020-АД на поставку плодородного почвогрунта для производства работ по содержанию объектов озеленения ГБУ "Автомобильные дороги" (Приложения N N 3,4,5 к настоящему исковому заявлению, далее -Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта, истец обязался по заданию ответчика поставить плодородный почвогрунт (далее - Товар) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 6 к настоящему исковому заявлению), а ответчик - принять Товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Техническое задание (Приложение N 1 к Контракту) содержит в себе указание на необходимость соблюдения ряда нормативных актов, в том числе Постановления Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-1111 "О повышении качества почвогрунтов в г. Москве".

Приложениями N 1 и N 4 к Техническому заданию предусмотрена поставка соответственно 26500,00 куб.м. и 23500,00 куб.м. многокомпонентного искусственного почвогрунта заводского изготовления по адресам ответчика "город Москва, улица Академика Скрябина, дом 17" и "город Москва, улица Челюскинская, вл. 16".

Согласно пп. 2.5 и 2.1 цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта, не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, и составляет 33 288 235 (Тридцать три миллиона двести восемьдесят восемь тысяч двести тридцать пять) рублей 00 копеек, в том числе НДС-20%, 5 548 039 рублей 17 копеек (далее - Цена Контракта).

Согласно Приложению N 3 к Контракту, поставка Товара в адреса ответчика должна была осуществляться по его заявкам в течение 56 рабочих (80 календарных) дней в период с 13.08.2020 по 01.11.2020.

Согласно п. 5.2.2 Контракта, ответчик обязался своевременно принять и оплатить поставленный Товар в соответствии с условиями Контракта.

Согласно п. 2.6.2 Контракта, оплата поставленного товара осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания Акта приемки-передачи товара.

14.09.2020 ответчик направил заявку на поставку товара.

16.09.2020 истец поставил ответчику Товара, что подтверждено УПД.

По мнению истца, товар был поставлен надлежащего качества.

Согласно пп. 4.11-4.12 Контракта, после получения Товара ответчик в течение 25 рабочих дней осуществляет приемку Товара (в том числе посредством проведения Экспертизы) и направляет истцу либо подписанный Акт приемки-передачи Товара, либо мотивированный отказ от принятия поставленного Товара, либо акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

Правоотношения между истцом и ответчиком, возникшие в рамках заключенного между ними государственного контракта, регламентируются положениями Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон").

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

В соответствии с п. 4.12 Контракта для проверки поставленных Поставщиком товаров, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Ответчиком проведен отбор проб почвогрунтов по акту от 16.09.2020 и проведена экспертиза поставленного товара.

Согласно протоколу исследования N 1029-П от 23.09.2020

По результатам произведенной экспертизы почвогрунта, поставленный товар не соответствует условиям Контракта.

На основании выводов экспертизы был составлен Акт об отказе в принятии поставленного товара.

Вышеуказанный Акт был направлен в адрес Поставщика сопроводительным письмом N АД-03-9108/20 от 13.10.2020.

Из Акта об отказе в принятии поставленного товара следует, что поставленный товар не соответствует Постановлению Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-1111 "О повышении качества почвогрунтов в г. Москве".

В частности в соответствии с Протоколом исследования N 1029-П от 23.09.2020 г. "Водородный показатель рН" -7,6, что не соответствует Постановлению от 27.07.2004 N 514-1111; "Органическое вещество (по Тюрину)" - 4,83, что также не соответствует Постановлению от 27.07.2004 г. N 514-ПП.

Таким образом, Поставщик поставил товар с характеристиками отличными от условий Контракта, тем самым нарушил условия Контракта, в связи с чем, ответчик на основании п. 4 отказался от приемки товара и потребовал забрать товар и поставить в течение 5 дней товар надлежащего качества.

22.10.2020 (с нарушением установленного ответчиком срока) истец произвел замену товара.

Ответчик аналогично воспользовался своим правом и провел экспертизу поставленного товара. (Акт отбора проб, Протокол исследований N 1432-П от 30.10.2020, N 1433 -П от 30.10.2020).

По результатам произведенной экспертизы почвогрунта Заказчик выявил, что данный товар также не соответствует условиям Контракта.

На основании экспертизы был составлен Акт об отказе в принятии поставленного товара.

Вышеуказанный Акт был направлен в адрес Поставщика сопроводительным письмом N АД-03-10209/20 от 11.11.2020.

Из Акта об отказе в принятии поставленного товара также следует, что поставленный товар не соответствует Постановлению Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-1111 "О повышении качества почвогрунтов в г. Москве".

В частности в соответствии с Протоколом N 1432-П "Водородный показатель рН (солевая вытяжка)" - 8,2, что не соответствует Постановлению от 27.07.2004 N 514-ПП; "Нефтепродукты" - 330, что также не соответствует Постановлению от 27.07.2004 N 514-ПП.

Таким образом, Поставщик поставил товар с характеристиками отличными от условий Контракта, тем самым нарушил условия Контракта, в связи с чем, ответчик на основании п. 4 отказался от приемки товара и потребовал забрать товар и поставить в течение 5 дней товар надлежащего качества, т.е. до 18.11.2020.

Поскольку, истец по состоянию на 18.11.2020 не произвел поставку товара надлежащего качества, истец в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта (решение N АД-ОЗ-10703/20 от 25.11.2020).

Письмом от 16.12.2020 N АД-03-11517/20 ответчик просил забрать товар ненадлежащего качества в течение 5 рабочих дней с момента получения письма.

Из обстоятельств дела следует, что 30.09.2020 ответчику был выставлен счет N 58 на оплату фактически поставленного Товара на сумму 26630 рублей 40 копеек, который до настоящего времени не оплачен, в связи с чем, истец и обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, Арбитражный суд исходил из следующего.

Согласно части 9 статьи 95 Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В случае, если по результатам экспертизы оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 11 статьи 95 Закона)

Согласно части 13 статьи 95 Закона решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом, как следует из части 23 статьи 95 Закона при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 1.1 Технического задания, объектом закупки является поставка плодородного почвогрунта для производства работ по содержанию объектов озеленения ГБУ "Автомобильные дороги".

К озеленению относится в том числе и посадка деревьев и кустарников.

Таким образом, показатели указанные в результате исследований должны соответствовать и быть пригодными не только для цветов, но также и для деревьев и кустарников.

Судом первой инстанции отмечено, что Техническое задание (Приложение N 1 к Контракту) содержит в себе указание на необходимость соблюдения ряда нормативных актов, в том числе Постановления Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-1111 "О повышении качества почвогрунтов в г. Москве".

Суд также указал, что аукционная документация, включающая в себя техническое задание и проект контракта, была в соответствии с законодательством размещена Заказчиком в составе извещения о проведении электронного аукциона в единой информационной системе в сфере закупок. Соответственно, Поставщик до участия в электронном аукционе имел возможность ознакомиться с условиями планировавшегося к заключению контракта.

Каких либо запросов о даче разъяснений положений документации о таком аукционе Исполнителем направлено в адрес Заказчика не было. Доказательств обратного в дело не представлено.

Таким образом, приняв на себя обязательства по исполнению контракта, исполнитель возложил на себя обязательства по выполнению технического задания, включая необходимость соблюдения ряда нормативных актов, в том числе Постановления Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-1111 "О повышении качества почвогрунтов в г. Москве".

Оценив представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу, что истцом допущены многочисленные нарушения Технического задания.

При этом, истцом своего экспертного заключения, подтверждающего факт поставки товара в соответствии с требованиями Контракта, технического задания в материал дела не представлено. Ходатайство о назначении судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ истцом не заявлено, при этом вопрос о назначении такой экспертизы обсуждался в ходе судебного разбирательства.

Нарушений со стороны ответчика сроков по осуществлению действий в соответствии с разделом 4 Контракта сдачи-приемки поставленного товара судом первой инстанции не установлено.

Представленная ответчиком товарная накладная не подписана, товар не принят, был возвращен истцу.

С учётом вышеуказанного, суд пришел к выводу, что материалами дела не подтвержден факт поставки товара надлежащего качества, соответствующего положениям статьи 486 ГК РФ, положениями Контракта и Технического задания, в связи с чем, исковые требования в части стоимости фактически поставленного товара надлежащего качества в размере 26 630,40 руб. и процентов по статье 395 ГК РФ не подлежат удовлетворению.

Требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 5 000 руб. за каждый факт надлежащего исполнения Заказчиком своего обязательства, а именно 13.10.2020 и 11.11.2020 на общую сумму 10 000 руб. признано судом не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Как указывает истец, пунктом 7.6.2 Контракта предусмотрена ответственность ответчика за каждый случай необоснованного неисполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе за нарушение п. 5.2.1 Контракта ("Заказчик обязан сообщать в письменной форме Поставщику о недостатках, обнаруженных в ходе поставки товаров, в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких недостатков").

Между тем, п. 7.6.2 указывает на возможность начисления штрафа за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренным Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства, в связи с чем, начисление штрафа за нарушение п. 5.2.1 контракта, пункт 7.6.2. не содержит.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в размере 7 412 455,32 руб., в виде произведенных им затрат на оплату аренды предоставленной специальной техники - экскаватора, фронтального погрузчика и самоходного грохота, необходимой для производства товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу требований статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, как верно указал суд, при обращении с иском о взыскании убытков истец должен доказать наличие следующих юридических фактов в их совокупности: наступление вреда, противоправное поведение лица, причинившего вред, причинную связь между противоправным поведением и наступившими последствиями.

Суд пришел к выводу о недоказанности истцом наличие причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком. При этом, напротив, суд пришел к выводу о том, что имеет место вина самого истца по факту возникновения указанных убытков, поскольку товар не был принят не в связи с неправомерными действиями заказчика и уклонением последнего от исполнения договорных обязательств, а по причине ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по поставке товара соответствующего качеству Контракта, Технического задания.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Между тем, как указал суд, истцом в нарушение вышеуказанных норм права, не представлены суду доказательства поставки Товара Ответчику на заявленную сумму, в связи с чем суд пришел к выводу, что исковые требования в данной части не подлежат удовлетворению как документально не подтвержденные.

Апелляционная коллегия, повторно исследовав обстоятельства дела и оценив имеющиеся в деле доказательства, соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выраженной судом оценкой соответствию товара условиям технического задания.

Так истец полагает, что все химические показатели поставленного товара соответствуют требованиям Постановления Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-ПП "О повышении качества почвогрунтов в городе Москве" с учетом установленной точности измерений. В подтверждение позиции прикладывает протокол испытаний N П-280/3 от 19.09.2020.

Между тем, отклоняя доводы истца, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, Контракт N 418/2020-АД заключен на поставку плодородного почвогрунта для производства работ по содержанию объектов озеленения ГБУ "Автомобильные дороги".

Учитывая отсутствие указания на целевое назначение поставляемого грунта, предполагается его использование как универсального при производстве работ по содержанию объектов озеленения. Таким образом, нормативные показатели поставляемого грунта должны отвечать одновременно всем требованиям Постановления Правительства Москвы от 27.07.2004 N 514-ПП "О повышении качества почвогрунтов в городе Москве".

Учитывая изложенное, проанализировав представленный истцом протокол испытаний N П-280/3 от 19.09.2020, суд апелляционной приходит к выводу о несоответствии поставленного почвогрунта требованиям технического задания.

Как следует из протокола испытаний N П-280/3 от 19.09.2020 водородный показатель поставленного почвогрунта составляет 7.56 * 0.20, при этом максимально допустимый показатель почвогрунта для посадки деревьев и кустарников в соответствии с Постановлением 514-ПП составляет 7.0 * 0.2.

Нормативный показатель содержания органического вещества в почвогрунте должен отвечать показателью 15-20% с.в. 10%, однако как следует из протокола испытаний N П-280/3 от 19.09.2020, он составлет 16.37 * 0.98, что с учетом допустимых погрешностей не позволяет с определенной достоверностью сделать вывод о его соответствии техническому заданию.

Таким образом, основания для вывода о том, что поставленный почвогрунт соответствовал условиям технического задания, отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, а также нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2021 по делу N А40-70363/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

Ж.В. Поташова И.А. Чеботарева