Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2021 г. N 09АП-40337/21 по делу N А40-535/2018

г. Москва

1 октября 2021 г.

Дело N А40-535/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В.С. Гарипова, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2021 г. по делу N А40-535/18, об отказе конкурсному управляющему ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ" в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С., ООО "Высотник-Радиострой", Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть",

при участии в судебном заседании:

от Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С. - Чупахин А.А. дов от 12.02.2020

от ФГУП "РТРС" - Амельченко М.Н. дов от 10.12.2020

от ООО "Высотник-Радиострой" - Горбачев А.В. дов от 17.12.18

от к/у ООО "Высотник-Радиострой" - Серова Н.А. дов от 01.07.21

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 ООО "ВысотникСигнал" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Берников Михаил Юрьевич, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 29 от 16.02.2019, стр. 50.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2021 г. отказано конкурсному управляющему ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ" в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С., ООО "Высотник-Радиострой", Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть". Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, конкурсный управляющий ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ" поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт. Представители Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С., ООО "Высотник-Радиострой", ФГУП "РТРС" возражали на доводы апелляционной жалобы, указывали на ее необоснованность. Просили определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 06.03.2020 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в котором заявитель просит привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих лиц должника. С учетом изменения требований в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ, конкурсный управляющий просил взыскать с Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С., ООО "Высотник-Радиострой", ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в порядке субсидиарной ответственности 23 029 991, 83 руб. (т. 5 л.д. 49 - 53, 159 - 171). Отказывая в удовлетворении указанного заявления, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

ООО "ВысотникСигнал" зарегистрировано в качестве юридического лица 30.09.2020, участниками общества являлись ООО "ВысотникРадиострой" с долей участия 49% и АО "Сетевая компания Сигнал" с долей участи 51%. В соответствии с протоколом общего собрания участников от 06.09.2002 генеральным директором, ООО "ВысотникСигнал" назначен Павлинов А.Г. Впоследствии по результатам проведения собрания участников от 29.07.2005 и 03.08.2011 Павлинову А.Г. переданы доли в уставном капитале ООО "ВысотникСигнал" в общем размере 40%. На очередном общем собрании участников от 16.07.2012 Павлинов А.Г. досрочно сложил полномочия генерального директора, генеральным директором избран Малевич В.Ф. В свою очередь, участниками ООО "Высотник-Радиострой" с 18.02.2002 являлись Павлинов А.Г. с долей участия 45%, Рыжкевич Н.С. с долей участи 45% и Шубин А.И. с долей участи 10%. С 14.06.2019 в отношении Павлинова А.Г. в ЕГРЮЛ внесена запись о его выходе из состава участников ООО "Высотник-Радиострой" и передаче его доли Рыжкевичу Н.С., который также являлся генеральным директором ООО "Высотник-Радиострой".

Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных после 01.07.2017, производится по правилам, установленным главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве" Закона о банкротстве.

В то же время, как усматривается из заявления конкурсного управляющего, обстоятельства, связанные с переводов деятельности на другое лицо, вменяемые в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, имели место в 2012 г., когда законодателем еще не была принята гл. III.2 Закона о банкротстве, а отношения по привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности регулировались, в первую очередь, положениями ст. 10 Закона о банкротстве.

В связи с этим при рассмотрении настоящего дела и определении материально-правовых оснований для привлечения Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С., ООО "ВысотникРадиострой", ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" к субсидиарной ответственности, применению подлежат положения пункта 3 статьи 56 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статья 10 Закона о банкротстве, а не правила главы III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве" Закона о банкротстве. Изложенный подход к выбору норм Закона о банкротстве, подлежащих применению при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности, соответствует судебной практике, сформированной в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3), от 30.09.2019 N 305- ЭС19-10079.

В свою очередь, при определении редакции статьи 10 Закона о банкротстве, подлежащей применению, суд принимает во внимание п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, в котором разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Аналогично исходя из отсутствия в Федеральном законе от 28.06.2013 N 134-ФЗ переходных положений, учитывая общие правила о действии закона во времени, положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ подлежат применению, в том числе в части положений о субсидиарной ответственности по обязательствам должника, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения соответствующих лиц к такой ответственности имели место быть после дня вступления в силу указанного Закона. Такой подход к определению подлежащей применению редакции ст. 10 Закона о банкротстве соответствует судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.04.2014 по делу N А40-94504/2011, постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2014 по делу N А41- 12719/2011).

Исходя из изложенного, суд при разрешении настоящего спора применяет редакцию ст. 56 ГК РФ и ст. 10 Закона о банкротстве, действовавшую в 2012 г. Согласно пункту 3 статьи 56 ГК РФ если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Как разъяснено в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, субъектами субсидиарной ответственности по правонарушениям, совершенным в 2012 г. и позднее являлись лица, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, в том числе учредители (участники) и руководители, а основанием субсидиарной ответственности по существу выступало доведение должника до объективного банкротства, т.е. создание ситуации, при которой имущества должника недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, в том числе, в результате совершения сделок, изменивших экономическую судьбу должника.

Судом первой инстанции установлено, что конкурсным управляющим не представлены убедительные доказательства в подтверждение того довода, что указанные им лица являлись контролирующими должника лицами в 2012 г. и позднее ни по формальным, ни по сущностным критериям.

Так, с 16.07.2020 на внеочередном собрании участников должника генеральным директором избран Малевич В.Ф. и с указанного момента времени Павлинов А.Г. не являлся руководителем должника.

Утверждения конкурсного управляющего о том, что Павлинов А.Г. продолжал являться реальным руководителем должника, а Малевич В.Ф. - являлся лишь номинальным руководителем, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку данный факт не подтверждается материалами дела. Сами по себе сомнения конкурсного управляющего относительно наличия у Малевича В.Ф. надлежащей квалификации не подтверждают его доводы, поскольку не опровергают того факта, что Малевич В.Ф. в течение долгового периода времени работал с ООО "Высотник-Сигнал", в течение всего периода его нахождения на должности генерального директора организация продолжала вести свою деятельность, сдавала бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Ссылки конкурсного управляющего на то, что Малевич В.Ф. являлся директором и совладельцем в ряде иных организаций (НП "Центр защиты и поддержки инвалидов налоговой полиции", ООО "Инвестлайн-СЗ", ООО "Ярмарка", НП "Наука и практика") также не дают оснований для вывода о номинальности его статуса руководителя, поскольку из материалов дела не следует, что деятельность вышеназванных организаций носила фиктивный характер. При этом само по себе осуществление одним гражданином руководства несколькими организациями не является признаком номинальности.

Судом первой инстанции также учтено, что все названные юридические лица были созданы задолго до назначения Малевича В.Ф. генеральным директором должника, что подтверждается наличие у Малевича В.Ф. опыта работы в качестве руководителя.

Приводя доводы о наличии статуса контролирующих лиц у Рыжкевича Н.С. и ООО "Высотник-Радиострой", конкурсный управляющий ссылается на то, что Павлинова А.Г. передал свои полномочия генерального директора ООО "Высотник-Радиострой", а также долю в указанной организации Рыжкевичу Н.С.

Однако, приведенные конкурсным управляющим обстоятельства, связанные с изменением корпоративного участия в ООО "Высотник-Радиострой", не дают оснований для вывода о том, что ООО "Высотник-Радиострой" и Рыжкевич Н.С. после 2012 г. оказывали влияние на деятельность должника. Ни одному из предусмотренных законом признаков контролирующего лица, названные лица не отвечают.

Также, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы конкурсного управляющего о том, что контролирующим лицом должника является ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть". Само по себе то обстоятельство, то данная организация являлась заказчиком по договорам на выполнение строительных работ, субподрядчиком по которым в разное время являлся должник и ООО "Высотник-Радиострой" не дает оснований для вывода о том, что ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" оказывало влияния на деятельность должника. Не свидетельствует о наличии такого влияние и заключение договора субподряда с ООО "Высотник-Радиострой" генеральным подрядчиком, поскольку такого рода решения (выбор исполнителей по договорам) в сфере его гражданско-правовых отношений относятся к дискреции заказчика. В силу принципов автономии воли и свободы договора обязанность по привлечению строго определенных исполнителей к выполнению тех или иных работ на заказчика законом не возложена (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ).

В отношении довода конкурсного управляющего о наступлении банкротства вследствие неправомерных действий, имевших место после 2012 г., судом первой инстанции установлено следующее.

В период 2013 - 2015 гг. ООО "ВысотникСигнал" заключило контракты с АО НТЦ "Космос", ООО "Строительная компания "Альпстрой" и ООО "ФинстройАльянс", по отношениям с которыми Арбитражным судом г.Москвы вынесены решения о взыскании задолженности в общей сумме 45 794 019, 59 руб.

Конкурсный управляющий, данные сделки свидетельствуют о выводе активов, поскольку АО НТЦ "Космос", ООО "Строительная компания "Альпстрой" и ООО "ФинстройАльянс" являлись "фирмами-однодневками", а операции с ними носили "транзитный" характер. Между тем утверждения конкурсного управляющего не основаны на доказательствах.

Под "фирмой-однодневкой" в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации, и т.д. Суть схемы с участием "фирмоднодневок" сводится к искусственному включению их в цепочку хозяйственных связей. При этом противоправная цель достигается в результате согласованных противоправных действий налогоплательщика и подконтрольной ему "фирмы-однодневки", которая является формально обособленной от налогоплательщика, что часто, как показывает практика, фактически не соответствует действительности (письмо Федеральной налоговой службы от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Однако из материалов дела не следует, что АО НТЦ "Космос", ООО "Строительная компания "Альпстрой" и ООО "ФинстройАльянс" не обладали ресурсами для исполнения сделок, не участвовали в выполнении работ, не сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность в период существования договорных отношений с должником и т.п. Претензий от налогового органа по взаимоотношениям с данными организациями общество не получало.

Исходя из разъяснений, данных Банком России в письме от 31.12.2014 N 236-Т "О повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов", транзитные операции могут характеризоваться совокупностью (одновременным наличием) следующих признаков: зачисление денежных средств на счет клиента от большого количества других резидентов со счетов, открытых в банках Российской Федерации, с последующим их списанием; списание денежных средств со счета производится в срок, не превышающий двух дней со дня их зачисления; проводятся регулярно (как правило, ежедневно); проводятся в течение длительного периода времени (как правило, не менее трех месяцев); деятельность клиента, в рамках которой производятся зачисления денежных средств на счет и списания денежных средств со счета, не создает у его владельца обязательств по уплате налогов либо налоговая нагрузка является минимальной; с используемого для указанных операций счета уплата налогов или других обязательных платежей в бюджетную систему Российской Федерации не осуществляется или осуществляется в незначительных размерах, не сопоставимых с масштабом деятельности владельца счета.

Однако обстоятельства, которые конкурсный управляющий называет признаками транзитности не подпадают под установленные Банком России критерии в их совокупности. Само по себе осуществление подрядными организациями платежей объяснимо спецификой деятельности организаций в сфере строительства, связанной с необходимостью производить расчеты с контрагентами в кратчайшие сроки после поступления оплаты.

Что качается доводов конкурсного управляющего о не взыскании задолженности с ООО "Солнечный ветер", то в отношении указанной задолженности вынесен судебный акт о ее взыскании, что свидетельствует о разумности поведения руководителя должника.

Довод конкурсного управляющего о неподаче заявления о банкротстве должника также подлежал отклонению, генеральный директор Малевич В.Ф. умер, а привлечение иных лиц к субсидиарной ответственности по данному основанию не допускается законом. К тому же, само по себе наличие задолженности не является безусловным основанием для инициирования должником вопроса о собственном банкротстве.

Случаи, когда руководитель должника обязан обратиться в суд с заявлением должника о банкротстве определены в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве и состоят в возникновении ситуаций, когда удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; либо должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Вместе с тем, при оценке периода возникновения обязанности по обращению в суд судебная практика применения ст. 9 Закона о банкротстве исходит из того, что обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, в том числе по причине просрочки в исполнении обязанности по уплате обязательных платежей (п. 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

Сами же по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве (п. 26 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).

Таким образом, значение имеет не сам факт возникновения признаков неплатежеспособности (недостаточности) имущества должника, а период времени, когда данное обстоятельства должно было стать очевидным для обычного руководителя должника, оказавшегося в сходных обстоятельствах с лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что в данном случае конкурсным управляющим не представлены убедительные доказательства того, что при наличии задолженности в размере 2 090 755 руб. разумному директору следовало прекратить деятельность организации и обратиться с заявлением о банкротстве, что повлекло бы необходимость финансирования затрат на ведение процедур банкротства, но не гарантировало бы осуществление расчетов с кредитором. В частности, из материалов дела не следует, что задолженность в размере 2 090 755 руб. являлась соразмерной масштабу деятельности должника.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано конкурсному управляющему ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ" в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Павлинова А.Г., Рыжкевича Н.С., ООО "Высотник-Радиострой", Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть".

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу. В частности, отклоняется довод конкурсного управляющего о том, что выплата дивидендов участникам должника повлекла его банкротство и может повлечь в дальнейшем привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, поскольку действующее законодательство не запрещает выплату дивидендов участникам должника.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2021 г. по делу N А40-535/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ВЫСОТНИК-СИГНАЛ"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров В.С. Гарипов