Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2021 г. N 07АП-4919/15 по делу N А27-19325/2014

город Томск

5 октября 2021 г.

Дело N А27-19325/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Сбитнева А.Ю.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А., с использованием средств аудиозаписи, в режиме веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании, апелляционную жалобу Дегтяревой Евгении Филипповны (N 07АП-4919/15 (19)) на определение от 02.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области (судья - Нецлова О.А.) по делу N А27-19325/2014 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ВизитСервис" (ОГРН 1064223026790, ИНН 4223043686) по заявлению Федеральной налоговой службы о взыскании убытков с Дегтяревой Евгении Филипповны.

В судебном заседании приняли участие:

от Дегтярёвой Е.Ф.: Казакова Е.Н. (доверенность N 42АА 2743511 от 17.05.2019 на 10 лет).

Суд

УСТАНОВИЛ:

решением от 24.07.2015 Арбитражного суда Кемеровской области общество с ограниченной ответственностью "ВизитСервис" (далее - ООО "ВизитСервис", должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство.

Определением от 02.04.2019 конкурсным управляющим утвержден Татару Дмитрий Ефимович (далее - конкурсный управляющий Татару Д.Е.).

В арбитражный суд 05.04.2019 поступило заявление Федеральной налоговой службы (далее - уполномоченный орган) о взыскании в пользу должника ООО "ВизитСервис" убытков с бывшего руководителя должника Дегтяревой Евгении Филипповны (далее - Дегтярева Е.Ф.) в размере 7 513 828 рублей.

Заявление мотивировано тем, что по результатам выездной налоговой проверки, проведенной межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.02.2016 N 11-26/5) ООО "ВизитСервис" было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов, также доначислены пени. Сумма начисленных пеней и штрафов для должника является убытками в форме реального ущерба. Руководителем должника в проверяемом периоде являлась Дягтерева Е.Ф., которая и должна нести ответственность за их причинение.

В ходе судебного разбирательства уполномоченный орган уменьшил размер требований (исходя из расчета пени на дату введения первой процедуры банкротства в соответствии с размером требований Федеральной налоговой службы, включенных в реестр требований кредиторов должника) до суммы 5 512 489, 54 рублей, из которых:

- 4 389 894,13 рубля пени, 70 313,80 рублей штраф за завышение налоговых вычетов по НДС;

- 142 790,21 рублей пени, 236 122,60 рубля штраф за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль;

- 240 633 рубля пени, 432 735,80 рублей штраф за неправомерное не перечисление НДФЛ.

Определением от 09.01.2020 (резолютивная часть от 23.12.2020) заявление Федеральной налоговой службы удовлетворено, с Дегтяревой Е.Ф. в пользу ООО "ВизитСервис" взыскано 5 512 489,54 рублей убытков. Определение оставлено без изменения судом апелляционной инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.10.2020 определение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В постановлении от 23.10.2020 суд округа поддержал выводы суда первой и апелляционной инстанции о том, что срок исковой давности по рассматриваемому требованию о взыскании убытков не пропущен, в то же время указал на необходимость проверки того, была ли неуплата в бюджет НДФЛ вызвана объективными причинами, в частности, недостаточностью денежных средств у ООО "ВизитСервис", либо неуплата налогов была допущена должником исключительно по вине его руководителя, поскольку решение от 24.02.2016 N 11-26/5 принято налоговым органом уже после признания ООО "ВизитСервис" банкротом и открытия конкурсного производства, когда полномочия руководителя должника - Дегтяревой Е.Ф. были прекращены с переходом их к конкурному управляющему, учитывая, что конкурсный управляющий Ермолаев О.В., получив 03.03.2016 решение ФНС России от 24.02.2016 N 11-26/5, правом на его обжалование не воспользовался, в связи с чем, оно вступило в силу 05.04.2016 истечением месячного срока на обжалование.

При новом рассмотрении 26.07.2021 в судебном заседании в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд принял уменьшение заявителем требований до суммы 5 146 388,34 рублей, из которых:

- 4 389 894,13 рубля пени, 70 313,80 рублей штраф за завышение налоговых вычетов по НДС;

- 142 790,21 рублей пени, 236 122,60 рубля штраф за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль;

- 307 267,60 рублей штраф за неправомерное не перечисление НДФЛ.

При этом суд признал, что уменьшение заявителем требований не нарушает права и законные интересы других лиц, конкурсный управляющий, представляющий в настоящем процессе интересы всех кредиторов, против уточнений заявителем требований не возражал (том 139, л.д. 120-121, том 140, л.д. 7-8, 14-15).

Определением от 02.08.2021 (резолютивная часть от 26.07.2021) Арбитражный суд Кемеровской области взыскал с Дегтяревой Е.Ф. в пользу ООО "ВизитСервис" 5 146 388,34 рублей убытков.

Не согласившись с вынесенным определением, Дегтярева Е.Ф. в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы её заявитель указывает на то, что по эпизодам доначисления НДС и налога на прибыль не доказана прямая причинно-следственная связь между фактом налогового правонарушения и действиями Дегтяревой Е.Ф. С позиции ответчика, вина руководителя не была установлена.

По убеждению Дегтяревой Е.Ф., материалами дела подтверждается реальный документооборот с контрагентами и выполнение ими в интересах должника подрядных работ, не доказаны обстоятельства получения необоснованной налоговой выплаты. Полагает, что обществом было правомерно применены налоговые вычеты по НДС по реальным хозяйственным операциям, ссылается на показания ряда лиц, указывает на отказ в возбуждении уголовного дела. Считает размер убытков, взысканных с Дегтяревой Е.Ф. по эпизоду несвоевременной уплаты НДФЛ, недостоверным, подробные доводы приводит в сравнительной таблице.

До судебного заседания в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором уполномоченный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Также поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителей от конкурсного управляющего Татару Д.Е.

В судебном заседании представитель Дегтяровой Е.Ф. настаивала на доводах апелляционной жалобы, представитель уполномоченного органа не обеспечил подключения к веб-конференции, несмотря на одобренное ходатайство об участии в онлайн-заседании.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав участника процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установил суд первой инстанции, свои требования к Дегтяревой Е.Ф. уполномоченный орган основывал на выводах, сделанных по результатам проведенной в отношении должника налоговой проверки (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.02.2016 N 11-26/5), по результатам которых установлены нарушения при исчислении и уплате налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль и налога на доходы физических лиц (НДФЛ).

Как следует из указанного решения (том 110, л.д. 7-95), проверяемым периодом являлся период с 01.01.2012 по 28.02.2015 по НДФЛ, с 01.01.2012 по 31.12.2013 по иным налогам.

Функции единоличного исполнительного органа ООО "ВизитСервис" на всем протяжении деятельности вплоть до введения конкурсного производства и, в том числе в проверяемом периоде, осуществляла Дегтярева Е.Ф.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной в отношении должника налоговой проверки правильности исчисления и уплаты налогов установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО "ВизитСервис" не проявило должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, надлежащим образом не подтвердило взаимоотношения в проверяемом периоде с ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "СтройИнвестпроект", в результате чего налоговым органом сделан вывод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль, необоснованном получении налоговых вычетов по НДС и, как следствие, получении необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплаты сумм налогов.

Также по результатам проверки установлено, что в проверяемом периоде перечисление НДФЛ производилось налоговым агентом (должником) в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 6 статьи 226 НК РФ) либо не производилось вообще.

По результатам проверки должнику были доначислены налог на прибыль, НДС, НДФЛ в общей сумме 22 484 922 рубля, а также ООО "ВизитСервис" было привлечено к налоговой ответственности в виде начисления пени и взыскании штрафов:

- 6 182 118,06 рублей пени, 70 313,80 рублей штраф за завышение налоговых вычетов по НДС;

- 152 623,94 рубля пени, 236 122,60 рубля штраф за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль;

- 872 649,80 рублей пени, 432 735,80 рублей штраф за неправомерное не перечисление НДФЛ.

Из указанных сумм в ходе процедуры конкурсного производства определением по настоящему делу от 08.08.2016 установлены, как подлежащие удовлетворению в порядке пункта 4 статьи 142 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве), вышеперечисленные суммы штрафов, а также суммы пени, рассчитанной по состоянию на 13.01.2015 (на дату введения первой процедуры - процедуры наблюдения).

В рамках настоящего спора при расчете суммы убытков уполномоченный орган учитывает те же суммы штрафов и пени по НДС и налогу на прибыль, но исключил из расчета суммы пени по НДФЛ и сумму штрафа по НДФЛ учитывает в меньшем размере - 307 267,60 рублей.

Следуя разъяснениям, данным в пункте 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 57), в ходе рассмотрения дела в суде допускается представление налогоплательщиком дополнительных доказательств, а также разъяснениям, приведенным в пункте 21 Постановления N 57, при рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение (статья 123 Налогового кодекса РФ) может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении были истребованы дополнительные доказательства у банков, в которых в проверяемом периоде по НДФЛ у должника были открыты счета: ПАО "Сбербанк России" и ПАО "Банк Уралсиб".

В результате получены выписки по счетам, сведения об оборотах и остатках на расчетных счетах должника на конец каждого дня, сведения ограничений и картотеки (том 136, л.д. 3-98, 96-97; том 139, л.д. 71-102, 117-119).

Кроме того, уполномоченным органом представлены имеющиеся у него, как у налогового органа, сведения о движении денежных средств по счетам должника и об остатках денежных средств на конец каждого дня в спорном периоде (том 137, л.д. 96-161) и документы об ограничениях операций по счетам (решения о приостановлении операций по счетам - том 139, л.д. 8-64).

Давая оценку доводу апелляционной жалобы об отсутствии вины руководителя в налоговом правонарушении, неправильном расчёт убытков, судебная коллегия исходит из следующего.

В пункте 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно пункту 4 статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Обязанность директора организации осознавать противоправность своего поведения основывается на должностном статусе этого лица, установленном законодательством, в частности, пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.07.2015), статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО), Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Закон о бухучете).

По правилам пункта 3 статьи 53 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.07.2015) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В силу положений ГК РФ (статья 53) и Закона об ООО (статья 40) единоличный исполнительный орган вправе давать обязательные для юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять его действия.

В силу указанной нормы, а также статьи 44 Закона об ООО, единоличный исполнительный орган общества должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. При этом единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Особенность правонарушений, совершаемых в налоговой сфере организациями, заключается в том, что, будучи юридическим лицом, организация совершает противоправное деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц (обычно руководителей или работников, выполняющих функции бухгалтера).

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Как следует из обстоятельств и материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки налогоплательщик уклонялся от представления документов.

Должник в судебном порядке оспаривал требование от 03.03.2014 N 11-26/2010 о предоставлении документов, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2015 по делу N А27-7475/2015 требования должника оставлены без удовлетворения, при этом из решения суда усматривается, что требования оспаривалось по надуманным основаниям, в частности:

- в связи с тем, что налогоплательщик не был ознакомлен с решением о проведении выездной налоговой проверки. Между тем, в судебном порядке установлено, что руководитель ООО "ВизитСервис" лично был ознакомлен с решением о проведении налоговой проверки, но впоследствии этот документы был утрачен в помещении общества (том 127, л.д. 7-12);

- в связи с тем, что подпись на решении о проведении проверки принадлежит не руководителю налогового органа. Однако о проведении почерковедческой экспертизы не было заявлено.

В итоге налогоплательщиком при проведении проверки была представлена только часть документов, часть документов была получена налоговым органом в ОВД СК РФ по КО в связи с изъятием у должника документов в рамках проведения проверки по факту уклонения от налогов (листы 3-4 решения N 11-26/5 - том 110, л.д. 8; том 127, л.д. 12-14).

При этом, разумный и добросовестный руководитель обязан был обеспечить предоставление налоговому органу необходимых для проведения проверки документов, в том числе, по ведению кассовых операций: в частности, при осуществлении выемки налогоплательщик мог оставить себе копии изымаемых документов.

Однако документы по кассе не представлялись налогоплательщиком непосредственно налоговому органу и отсутствовали при осуществлении выемки (поскольку в последующем не были предоставлены следственными органами налоговой инспекции), то есть фактически были сокрыты налогоплательщиком.

Поэтому копия кассовой книги должника за 2013 год не может быть принята во внимание, поскольку такой документ не являлся и не мог являться предметом оценки налогового органа при проведении проверки по причине его непредставления налогоплательщиком (том 135, л.д. 49-92). При этом данный документ признан ненадлежащим доказательством, так как заверен подписью и печатью конкурсного управляющего Ермолаева О.В., который не имел полномочий в 2013 году, не содержит подписи руководителя Дегтяревой Е.Ф., и подписей лиц, ответственных за ведение кассовой документации (бухгалтера, кассира); распечатан с электронного носителя, который никем не проверялся на предмет внесения в него изменений и исправлений.

Ссылка Дегтяревой Е.Ф. на меньший размер убытков, так как по расчетным счетам отражены операции на суммы в меньшем размере (том 139, л.д. 125-128), отклоняется, поскольку при расчете сумм выплаченной заработной платы учитывались сведения, отраженные в главной книге (сч. 70, 50, 51, 68), операции по счетам, где в назначении платежа непосредственно указывалось на выплату заработной платы, а также операции по выплате из заработной платы алиментов, штрафов и т.д. (том 110, л.д. 80-82, том 140, л.д. 30-88, 157-163).

Кроме того, согласно отзыву Дегтяревой Е.Ф. от 26.05.2021 (23:50 МСК), арифметически верным должен быть размер убытка по НДФЛ в виде штрафа - 328 558,60 рублей, тогда как по расчету налогового органа сумма штрафа значительно меньше, и составляет - 307 267, 60 рублей.

При этом суд первой инстанции установил, что итоговая сумма штрафов по НДФЛ была рассчитана не верно, согласно арифметическому расчету, размер должен составить - 307 985,17 рублей, однако поскольку суд не вправе выходить за пределы заявленных требований, было признано обоснованным требование уполномоченного органа к Дегтяревой Е.Ф. в размере 307 267,60 рублей, то есть в меньшей сумме.

Давая оценку доводам ответчика в части дат, суд первой инстанции установил, что в связи с отсутствием документов по кассе, даты выплаты заработной платы были взяты налоговым органом из сведений о движении денежных средств по счетам:

в части выплат в безналичном порядке - непосредственно даты операций, в части выплаты заработной платы через кассу принимались во внимание даты снятия со счетов наличных средств и для расчета принималась следующая дата, что не нарушает прав налогоплательщика.

Доказательств, опровергающих указанные уполномоченным органом даты выплаты заработной платы, или подтверждающие, что заработная плата через кассу выплачивалась в иные даты, не представлено.

При этом вступившим в законную силу определением по настоящему делу от 27.04.2017 (об удовлетворении жалобы на конкурсного управляющего Ермолаева О.В.) установлено, что документы по кассе Дегтяревой Е.Ф. управляющему не передавались, органами следствия не изымались (листы 8-9 определения).

Следовательно, Дегтярева Е.Ф. имела возможность документально опровергнуть указанные ФНС России данные, но не сделала этого.

Более того, риск наступления неблагоприятных последствий в связи с неправомерным поведением Дегтяревой Е.Ф., не исполнившей законодательно установленную обязанность по передаче документов должника (по кассовым операциям) конкурсному управляющему и проверяющему органу, должен лежать непосредственно на ней, как на руководителе общества.

В подтверждение доводов о достаточности у должника денежных средств на счетах для уплаты НДФЛ в установленные сроки в период с января 2013 года по марта 2014 года уполномоченным органом составлен расчет (том 140, л.д. 24-27). Требования по штрафам за остальные месяцы, а также полностью по пене - не предъявляются.

Суд первой инстанции проверил данный расчет и установил, что указанные в нем сведения в части информации по счету в ПАО "Банк Уралсиб" соответствуют сведениям, предоставленным самим банком.

В части информации по счету N 40702810626000098411 в ПАО "Сбербанк России" уполномоченным органом допущены ошибки при указании остатка денежных средств на конец дня применительно выплатам заработной платы за июль 2013 года - по дате 29.08.2013 указано 950 160,17 рублей вместо 22 240,72 рублей, за август 2013 года - по дате 17.09.2013 указано 2 385 085 рублей вместо 161 131,66 рубль (сведения банка - том 136, л.д. 84-96).

Однако это не привело к неправильным выводам, поскольку судом установлено, что размер общего остатка по имеющимся у должника счетам на даты непосредственной выплаты заработной платы и на следующий день был более, чем достаточен для уплаты НДФЛ, в том числе, с учетом имевшихся на счетах ограничений.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно признал доказанным, что объективных препятствий для неуплаты в бюджет НДФЛ в установленные сроки у ООО "ВизитСервис" не имелось, денежных средств для этого было достаточно, наличие ограничений на счетах на определенные суммы этому не препятствовало.

Таким образом, неуплата НДФЛ была допущена должником по вине его руководителя. При этом наличие в штате общества бухгалтера не является основанием для освобождения Дегтяревой Е.Ф. от ответственности, поскольку именно руководитель определяет действия юридического лица.

Неправомерные действия руководителя в виде неуплаты НДФЛ в установленный срок привели к привлечению общества к налоговой ответственности в виде штрафа, то есть к возникновению дополнительного объема обязательств должника, то есть к убыткам должника (статья 15 ГК РФ).

Поскольку такие обязательства не возникли бы в случае своевременной уплаты налога, то считается доказанным факт наличия причинно-следственной связи между вышеуказанными неправомерными, виновными действиями (бездействием) Дегтяревой Е.Ф. и возникновением у должника дополнительных обязательств, являющихся для него убытками.

Расчет сумм штрафа по НДФЛ в отношении каждой суммы проверен судом и признан правильным.

Довод апелляционной жалобы о правомерности применения налоговых вычетов по НДС отклоняется, как противоречащий фактическим обстоятельствам настоящего спора.

В момент спорных правоотношений уже действовало постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), в котором дано понятие налоговой выгоды, определены признаки недобросовестных контрагентов, например, такие как наличие адреса массовой регистрации, отсутствие расходов, характерных для ведения деятельности, отсутствие персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств, производственных активов, лицензий и необходимых допусков к определенным видам работ.

В решении от 24.02.2016 N 11-26/5 содержатся следующие выводы.

Сведения в представленных на проверку счетах-фактурах на приобретение работ, услуг, ТМЦ, составленных от имени ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект", признаны недостоверными, не отвечающими установленным требованиям НК РФ, свидетельствующими о нереальности и невозможности совершения хозяйственных операций.

В ходе проверки установлено отсутствие у ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" фактических руководителей и учредителей, так как обозначенные в учредительных документах лица (Старцев С.Г., Бубнов С.В., Дашук В.Т., Полеев М.П., Морозова В.В., Усова (Понамарева) А.Г., Тимошенко В.В., соответственно), хотя и не отрицают участие в регистрации общества, но не имеют отношения к деятельности данных организаций, а именно: не знают, ведет ли общество деятельность, имеется ли у него штат, подписывали документы, не зная их содержания, некоторые давали показания о том, что осуществляли данные функции за денежное вознаграждение.

В отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа, как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" не вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия с вышеуказанными контрагентами.

В представленных налоговому органу документах (договорах, счетах-фактура, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3, актах приемки выполненных работ по форме КС-2) указаны юридические адреса ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", по которым общества не находились и не находятся, в том числе, адреса массовой регистрации. Отсутствие контрагента по юридическому адресу, в числе прочего, исключает возможность заключения и, тем более, исполнения им реальных сделок.

Контрагентами ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" не подтверждены факты осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ООО "ВизитСервис". Требования, направленные в адреса данных контрагентов не исполнены.

В ходе налоговой проверки было установлено, что ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" не имели возможности осуществления заявленных в договорах подряда (субподряда) работ ввиду отсутствия у организаций численности работников строительных специальностей, какой-либо материальной базы, основных средств, в том числе и арендованных, производственных активов, транспорта.

Отсутствие работников подтверждено показаниями так называемых "директоров" ООО "Цитрон" Дашук В.Т., ООО "Мегатрейд" Морозовой В.В., ООО "ТК Антрацид" Палеевым М.П., ООО "Стройинвестпроект" Тимошенко В.В.

В частности, было установлено, что автотранспортные средства, которые якобы использовались для оказания услуг, зарегистрированы за лицами, которые никакого отношения к контрагентам, в отношении которых выставлялись счета-фактуры, не имеют. У "контрагентов" (в частности, у ООО "СпецТехноСервис") отсутствует допуск на проведение подрядных работ в сфере капитального ремонта и строительства, что должен был проверить должник, проявив должную степень осмотрительности.

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" установлено отсутствие перечислений денежных средств: за услуги, в том числе по выполнению ремонтно- строительных работ, транспортные услуги, услуги по хранению, а также за приобретение ТМЦ, с помощью которых могли быть оказаны перечисленные услуги, реализованные в адрес ООО "ВизитСервис", за аренду, субаренду по договорам гражданско-правового характера помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду, субаренду техники, оборудования, транспортных средств, как у физических, так и юридических лиц по договорам гражданско-правового характера, необходимых для выполнения работ, наемным рабочим в рамках заключения договоров по найму персонала, на выплату заработной платы, как работникам общества, так и другим физическим лицам, что свидетельствует об отсутствии у обществ реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, анализ расчетных счетов свидетельствует о том, что выполнение ремонтно-строительных работ является нетипичным видом деятельности для организаций и, кроме того, об отсутствии возможности выполнения таких работ. ООО "СпецТехноСервис", ООО "СПК Лигнит", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", ООО "Мегатрейд", ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" не указали доходы в налоговых декларациям по налогу на прибыль, НДС; налоги от спорных сделок не исчислены и не уплачены.

Помимо этого, в отношении организаций ООО "СПК Лигнит", ООО "СпецТехноСервис", ООО"Мегатрейд" ООО "Партнер", ООО "Стройинвестпроект" имеются судебные акты по делам N N А27-22443/2015, А27-10697/2014, А27-3829/2014, А27-1744/2015, А27-17994/2015, которыми установлена неправоспособность данных организаций, отсутствие возможности ими осуществления реальной предпринимательской деятельности, руководители признаны номинальными.

В отношении ООО "Стройинвестпроект" инспекцией ранее были сделаны выводы о "проблемности" данного контрагента и неправомерном включении сумм по операциям с ним в состав расходов по НДС (решение ВНП о привлечении к ответственности от 04.02.2014 N 11-26/3), которое впоследствии было обжаловано ООО "ВизитСервис" (дело N А27-10697/2014) и признано законным.

Кроме того, по настоящему делу о банкротстве имеется вступивший в законную силу судебный акт (определение от 12.05.2015 по результатам рассмотрения требований ООО "Стройконтракт"), которым установлено отсутствие реальности подрядных правоотношений между ООО "ВизитСервис" и ООО "СПК Лигнит".

Указанные обстоятельства в совокупности подтверждают наличие у контрагентов признаком недобросовестных, свидетельствуют о формальном характере сделок с перечисленными контрагентами.

Вопреки доводу Дегтяревой Е.Ф., суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что неподтвержденные суммы налоговых вычетов НДС не могут быть пересчитаны расчетным методом в соответствии со статьей 31 НК РФ, поскольку НДС исчисляется по правилам, установленным статьей 166 НК РФ, применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Ссылка Дегтяревой Е.Ф. на отказ в возбуждении уголовного дела отклоняется, так как постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не имеет преюдициального значения для суда при рассмотрении данного спора, отсутствие оснований для привлечения к ответственности за уголовно наказуемое деяние не свидетельствует об отсутствии вины в рамках гражданских правоотношений.

Вопрос определения виновности в рамках привлечения исполнительного органа общества к гражданско-правовой ответственности является исключительной прерогативой арбитражного суда, к компетенции которого относится рассмотрение такого дела.

Ссылка Дегтяревой Е.Ф. в апелляционной жалобе на проявленную ею осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов подлежит отклонению.

Давая оценку соответствующему доводу, суд первой инстанции констатировал, что материалы дела не содержат доказательств проявления руководителем должной степени осмотрительности, а напротив, указывают на отсутствие надлежащей проверки и формальном подходе к ее проведению.

Согласно представленному Регламенту, обязательными условиями проверки при заключении сделок с контрагентами должника являлось представление и анализ копий, заверенных синей печатью контрагента следующих документов:

- свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, устав, решение о создании юридического лица, решение о назначении руководителя, выписка из ЕГРЮЛ/ЕРГИП, паспорт руководителя (ИП), сертификаты на поставляемую продукцию, справочные сведения о выполнении аналогичных договоров контрагентом другими заказчиками/покупателями, с указанием объемов и сроков выполнения, рекомендации указанных лиц;

- документ, подтверждающий право контрагента в использовании им помещения, указанного в ЕГРЮЛ в качестве местонахождения, бухгалтерская отчетность (форма N 1,2), справка о состоянии расчетов по налогам.

В случае, если контрагент не является собственником имущества, привлеченного для реализации товара (оказания услуг), то указанные выше документы необходимо получать в отношении каждого лица, участвующего в передаче имущества (выполнения работ, оказания услуг).

Предприятие обязано письменно фиксировать информацию о том, как узнало о существовании контрагента, о его деятельности, лиц ответственных на предприятии за исполнение, сопровождение сделки. Указанная письменная информация, а также документы подлежат хранению.

Полученные от контрагента документы подлежат анализу комиссией на предмет добросовестности и правоспособности контрагента и исполнении ими обязанности по исчислению и уплате налогов, наличия для исполнения договорных обязательств имущества, финансовых активов, разрешительной документации и штата сотрудников.

Основным документом по результату работы комиссии по проверке добросовестности контрагента являлся протокол работы комиссии (пункт 6 Регламента), в котором отражается следующая информация: наименование, информация о контрагенте в СМИ, официальных интернет-ресурсах, наличия достаточного для выполнения договорных отношений имущества, разрешительной документации и штата сотрудников, соответствии подписи на договоре подписи уполномоченного лица (при проверке контрагента на стадии исполнения договора), период взаимоотношения предприятия с контрагентом, наличие документов перечисленных в регламенте, анализ документов перечисленных в регламенте, анализ представленных налоговых деклараций, согласно периоду взаимоотношений (с подтверждающими документами о передаче их в налоговый орган), анализ книг продаж, сумма НДС, отраженная в платежных поручениях, должна соответствовать сумме НДС, отраженной в декларации за соответствующий период.

В случае, если контрагент не является плательщиком НДС, исследованию подлежат: налоговая декларация и книга учета доходов и расходов. Все представленные от контрагентов документы должны исходить от уполномоченных лиц.

При наличии оснований полагать, что планируемый контрагент и (или) субконтрагенты не исполняют обязанность по исчислению и уплате налогов их учредителем (участником) и (или) руководителем является фиктивное лицо, фактически не осуществляющее свои полномочия, планируемый контрагент и субконтрагенты не располагают техническими и кадровыми ресурсами, разрешительной документацией для исполнения договор, заключение договора с таким контрагентом не допустимо (пункт 7 Регламента).

Согласно пункту 8 Регламента для минимизации рисков предприятий, связанных налоговой недобросовестностью окончательно выбранных контрагентов рекомендуется:

- присутствовать при подписании договора представителем контрагента, проверять полномочия данного представителя, отражать в договоре информацию о том, что он подписан контрагентом в присутствии сотрудника предприятия и подтверждать это подписью данного сотрудника с указанием его должности и ФИО в договоре (обеспечивает структурное подразделение инициировавшее заключение договора);

- заключать договоры преимущественно с контрагентами, которые выполняют работы (оказывают услуги) самостоятельно, без привлечения субподрядчиков и с помощью собственного или полученного по договору лизинга имущества;

- включать в договоры положения, обязывающие контрагента представлять документы, указанные в настоящей главе, а также возмещать убытки (в виде сумм начисленных налогов, пеней, штрафов, отказанных в возмещении налогов), причиненные предприятию, в связи с налогового недобросовестностью контрагента.

Принимая решение о заключении договора при прочих равных отдавать предпочтение: контрагентам, руководитель или учредитель которых не числится руководителем (учредителем) во множестве иных организаций (5-10 и более организаций), контрагентам, для которых реализация товаров (работ, услуг) является типичной основной деятельностью; контрагентам, положительная информация о которых и об их деятельности широко представлена в СМИ и известна многим хозяйствующим субъектам; контрагентам, в собственности которых имеется значительное имущество, которые располагают значительным штатом работников, долгое время находятся по одному и тому же юридическому адресу (пункт 9 Регламента).

В состав членов комиссии входят: председатель комиссии - руководитель предприятия, члены комиссии - заместитель руководителя по экономической безопасности, главный бухгалтер, начальник сметно-договорного отдела, исполнитель по договору (пункт 1 Регламента).

Проверка контрагента проводится сметно-договорным отделом, службой безопасности предприятия, бухгалтерией и финансово-экономической службой.

Согласно пункту 5.6.6 Регламента окончательное решение о выборе контрагента/заключении договора/продолжении работы с контрагентом принимается руководителем предприятия с учетом результатов проверки налоговой добросовестности.

Таким образом, условия утвержденного на предприятии Регламента предусматривали проведение тщательного исследования документов и проверки контрагента перед заключением договора.

Однако представленные в материалы дела доказательства проявления руководителем должной степени осмотрительности и осторожности, не подтверждают факт проведения такой проверки.

В ходе налоговой проверки ни один из свидетелей не смог указать, почему именно данный контрагент был рекомендован комиссией (протоколы в материалы дела не представлены), в чем заключалась экономическая привлекательность данных контрагентов.

Представленные в материалы дела пять листов согласования в отношении некоторых договоров ООО "Цитрон" и ООО "Лигнит" не содержат выводов по выбору именно этих контрагентов как добросовестных, протоколы комиссии в материалы дела не представлены.

Поэтому суд пришел к обоснованному выводу о формальном подписании листов согласования.

Представленные в материалы дела Дегтяревой Е.Ф. документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "СПК "Лигнит", ООО "СпецТехноСервис", ООО "Цитрон", ООО "ТК Антрацит", а также не свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком при заключении сделок должной степени осмотрительности и осторожности.

Учитывая, что согласно Регламенту и объяснениям должностных лиц должника, окончательное решение о выборе контрагента/заключении договора/продолжении работы с контрагентом принимается руководителем предприятия, именно на Дегтяревой Е.Ф. лежит ответственность за выбор и вступление должника в правоотношения с недобросовестными контрагентами.

В соответствии с положениями статьи 53 ГК РФ, статьи 44 Закона об ООО, Дегтярева Е.Ф. должна была действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В силу положений Закона о бухучете лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, обязано организовать ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета (пункт 7 статьи 3, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 7).

Дегтярева Е.Ф. не проявила должную осмотрительность при выборе контрагентов, в то же время суммы расходов по взаимоотношениям с соответствующими контрагентами были учтены ООО "ВизитСервис" при расчете НДС и налога на прибыль.

Разумного обоснования своих действий ответчиком не приведено. Подобное поведение руководителя не может считаться обычным предпринимательским риском.

Неправомерные действия руководителя при исполнении публично-правовых обязанностей по уплате обязательных платежей привели к привлечению должника к налоговой ответственности и к возникновению у него дополнительного объема обязательств по уплате штрафов и начисленных пеней по НДС и налогу на прибыль.

Суд первой инстанции правомерно счел доказанным наличие причинно-следственной связи между вышеуказанными действиями (бездействием) Дегтяревой ЕФ. и возникновением у должника дополнительных обязательств, являющихся для него убытками, поскольку такие обязательства не возникли бы при проявлении должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, либо в случае, если бы операции с "проблемными" контрагентами не были учтены должником для целей уменьшения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль.

Размер убытков должника в данной части составил: 4 389 894,13 рубля пени, 70 313,80 рублей штрафа за завышение налоговых вычетов по НДС; 142 790,21 рублей пени, 236 122,60 руб. штрафа за неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль, всего - 4 839 120,74 рублей.

Таким образом, общая сумма убытков, подлежащих возмещению Дегтяревой Е.Ф., в пользу должника, составила 5 146 388,34 рублей.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в обжалуемом судебном акте не дана оценка всем доказательствам и доводам, неоснователен, поскольку то обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств, документов либо доводов, не свидетельствует о том, что данные доказательства и документы судом первой инстанции оценены не были.

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства дела, собранные по делу доказательства, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ и получили надлежащую правовую оценку в судебном акте.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции определение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 02.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19325/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Дегтяревой Евгении Филипповны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

А.Ю. Сбитнев Н.Н. Фролова