Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2021 г. N 18АП-10326/21 по делу N А76-13291/2021

г. Челябинск

06 октября 2021 г.

Дело N А76-13291/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Никитина Дмитрия Александровича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.06.2021 по делу N А76-13291/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Никитина Дмитрия Александровича - Тестюков К.В. (паспорт, доверенность N 74 АА 5075337 от 11.11.2020, диплом);

Инспекция Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска - Порцина Т.А. (удостоверение, доверенность N 03-20/025010 от 24.12.2020, диплом); Овсяник Е.А. (удостоверение, доверенность N 03-20/025006 от 24.12.2020, диплом).

Индивидуальный предприниматель Никитин Дмитрий Александрович (далее - заявитель, ИП Никитин Д.А., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска (далее - ответчик, инспекция) о признании недействительным решения N 2664 от 18.12.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, ИП Никитин Д.А. обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что услуги по приготовлению (пиццы, роллов, суши и др.) и доставке продукции общественного питания на не относится к услугам общественного питания и система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности не применяется.

Полагает, что услуги общественного питания включают в себя, в том числе, доставку блюд до клиентов, ввиду чего, ИП Никитин Д.А. применяет ЕНВД, по виду деятельности - услуги общественного питания не имеющих зал обслуживания покупателей правомерно.

Кроме того, в обоснование своей позиции ссылается на судебную практику по иным делам.

Налоговым орган представлен отзыв, считает решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации поданной предпринимателем по УСН за 2019 год, по результатам которой составлен акт N 2848 от 27.10.2020 и, с учетом письменных возражений, вынесено решение N 2664 от 18.12.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ) в виде штрафа в сумме 37 057 руб. за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, налогоплательщику предложено уплатить УСН за 2019 год в сумме 370 570 руб. и пени в сумме 28 002,36 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области N 16-07/001123 от 19.02.2021, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, оспоренное решение инспекции утверждено.

Не согласившись с вынесенным решением инспекции, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что совокупность условий для признания оспоренного ненормативного акта инспекции недействительным отсутствует.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

На основании пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В подпункте 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Налоговым законодательством установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Для целей применения ЕНВД услуги общественного питания должны соответствовать определенным признакам: услуги оказываются через объект общественного питания (статья 346.26 НК РФ), принадлежащем на праве собственности или по договор аренды, иному аналогичному договору; созданы условия для потребления изготовленной продукции на месте (статья 346.27 НК РФ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что Никитин Дмитрий Александрович поставлен на налоговый учет как индивидуальный предприниматель (далее по тексту - Налогоплательщик) - 16.11.2007.

Согласно выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом деятельности налогоплательщиком заявлена деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, код ОКВЭД 56.10.

Так же одними из дополнительных видов деятельности налогоплательщиком заявлены: деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организации питания, код ОКВЭД 56.29, торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах, код ОКВЭД 47.29.

Налогоплательщик совмещает 2 режима налогообложения:

- единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту -ЕНВД) по видам деятельности:

- оказание услуг общественного питания через объекты, не имеющие залов обслуживания посетителей, адрес места осуществления деятельности - г. Челябинск, ул. Российская, 279. Дата начала деятельности - 23.01.2015 г

Так же упрощенную систему налогообложения (далее по тексту - УСН), на основании заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения от 14.11.2007 с 16.11.2007.

Объект налогообложения - "доходы". 13.07.2020 налогоплательщиком представлена первичная налоговая декларация по упрощенной системе налогообложения за 2019 г. Доход, полученный за налоговый период, согласно данным декларации, составил 10 000 руб. Сумма налога к уплате в бюджет за 2019 г. составила 600 руб.

В ходе проведении камеральной налоговой проверки налоговой декларации по УСН за 2019 г., на предмет полноты отражения доходов, полученных от ведения предпринимательской деятельности, был сделан запрос о предоставлении выписки по расчетному счету 40802810990000005052 в ПАО "Челябинвестбанк" (далее - р/с) за период с 01.01.2019 по 31.12.2019.

При анализе р/с было установлено, что за период с 01.01.2019 по 31.12.2019 налогоплательщику перечислялись денежные средства от физических лиц на общую сумму 15557844 руб., в т.ч. за покупки произведенные в "Остров суши N 1,2,3,4" по адресу: г.Челябинск, ул. Российская, 279, с использованием платежных карт, от ООО НКО "Яндекс.Деньги" договору НЭК.44950.01, НКО "Платежи и Расчеты" на общую сумму 8162937 руб., а так же от ООО "Деливери Клаб", возмещение по онлайн заказам, на общую сумму 7384907 руб. и от ООО "Энергосервис" по счету N 2 от 16.05.2019 на сумму 10000 руб.

На основании полученных документов инспекцией установлено, что между налогоплательщиком и ООО "Деливери Клаб" подписан договор от 17.07.2014 N Члб 37-14, в соответствии с которым, ООО "Деливери Клаб" оказывает услуги, направленные на поиск и привлечение покупателей, размещение информации о товарах и услугах на интернет-сайтах.

Информация об оформленных заказах на сайте ООО "Деливери Клаб" направляется налогоплательщику.

ООО "Деливери Клаб" представлены ежемесячные отчеты о полученных и переданных заказах в 2019 году.

В отчетах содержится информация о номере, дате и сумме заказа, адрес изготовителя (г. Челябинск, ул. Российская, 279), адрес доставки, комиссионное вознаграждение.

В налоговой декларации по УСН за 2019 г. налогоплательщиком отражена сумма, поступившая от ООО "Энергосервис", в размере 10000 руб., остальные суммы в размере 8162937 руб. и 7387907 руб. налогоплательщиком отнесены к доходам, полученным в рамках применения ЕНВД.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено, что по адресу: г. Челябинск, ул. Российская, 279, где налогоплательщик оказывает услуги общественного питания через объекты, не имеющие залов обслуживания посетителей, расположена служба доставки.

Соответственно, налогоплательщик оказывает услуги по производству и реализации продукции общественного питания (в цехе по адресу: г. Челябинск, ул. Российская, 279), а также осуществляет доставку продукции общественного питания на дом или в офис пользователям сервиса онлайн заказов ООО "Деливери Клаб", что не подпадает по действие ЕНВД.

Вопреки доводам апеллянта об обратном, судебная коллегия соглашается с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Так, к отдельным видам предпринимательской деятельности, в отношении которых уплачивается ЕНВД, относится в том числе оказание услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (подп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

При этом положениями ст. 346.27 НК РФ определено понятие услуги общественного питания применительно к системе налогообложения в виде ЕНВД.

Названное понятие включает не только непосредственно сам процесс изготовления соответствующей продукции, но и создание лицом, осуществляющим такую предпринимательскую деятельность, условий для потребления указанной продукции.

Такое толкование указанных норм НК РФ дано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.11.2014 N 2624-О.

Согласно пп. 8 и 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

К розничной торговле не относится реализация продуктов питания и напитков вне стационарной торговой сети, а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети (абз. 12 ст. 346.27 НК РФ).

Из абз. 19 ст. 346.27 НК РФ следует, что к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

В силу абз. 21 ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров.

К данной категории объектов организации общественного питания (не имеющих зала обслуживания посетителей) относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Соответственно, для целей применения ЕНВД услуги общественного питания должны соответствовать совокупности 2 условий:

- услуги оказываются через объект общественного питания (подп.подп. 8 и 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ), который может принадлежать налогоплательщику на праве собственности или быть получен по договору аренды, иному аналогичному договору;

- созданы условия для потребления изготовленной продукции на месте (абз. 19 ст. 346.27 НК РФ).

При невыполнении одного из указанных условий (то есть в отсутствие условий потребления на месте, например при доставке продукции потребителям на дом либо в офис или иное аналогичное место), указанный вид предпринимательской деятельности не может быть отнесен к сфере общественного питания (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2020 N 306-ЭС20-15899 по делу N А57-20346/2019).

Таким образом, поскольку услуги по приготовлению и доставке продукции общественного питания (пиццы, роллов, суши и др.) на дом или в офис по заказам физических лиц не связаны с использованием объектов организации общественного питания, имеющих площадь зала обслуживания посетителей, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей, то данный вид предпринимательской деятельности не является деятельностью по оказанию услуг общественного питания в смысле, придаваемом ст. 346.27 НК РФ, в связи с чем доход от оказания соответствующих услуг признается объектом в рамках иной системы налогообложения.

Как верно установлено судом первой инстанции, по адресу: г. Челябинск, ул. Российская, 279 в проверяемом периоде располагался цех по производству продукции (пиццы, роллов, суши и др.) не имеющий зала обслуживания посетителей, после приготовления которой, она передавалась для доставки силами ООО "Деливери Клаб" по заказам физических лиц на дом или в офис (иное аналогичное место) (аудиопротокол предварительного судебного заседания).

Производство и отгрузка блюд не относятся к услугам общественного питания, поскольку не выполняется одно из условий, предусмотренных абзацем 19 статьи 346.27 НК РФ, - отсутствует создание условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров.

В настоящем случае, потребитель самостоятельно создает себе условия для потребления приготовленной предпринимателем продукции без какого-либо участия предпринимателя. В обязанности предпринимателя входит исключительно приготовление блюд на своей территории, при этом создание условий для потребления готовой продукции изначально не предполагается.

Ввиду того, что при доставке продукции налогоплательщик не вступает в правоотношения оказания услуг общественного питания с физическими лицами-покупателями его продукции непосредственно на объекте общественного питания, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Российской, д. 279, ввиду чего рассматриваемая деятельность предпринимателя не может быть отнесена к сфере общественного питания и связана с реализацией продуктов питания, в связи с чем правомерно отнесена налоговым органом к деятельности, подлежащей налогообложению по УСН.

Кроме того, следует отметить, что к розничной торговле не относится реализация продуктов питания и напитков вне стационарной торговой сети, а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети (абз. 12 ст. 346.27 НК РФ).

Ссылка апеллянта на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения не имеет, принята судами с учетом конкретных фактических обстоятельств дел.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, оснований для отмены состоявшегося судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "БРУ" заявлено ходатайство об отсрочке уплаты государственной пошлины.

Определением от 02.03.2021 заявленное ходатайство удовлетворено.

На основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на судебные акты по делам по заявлениям о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для физических лиц составляет 150 рублей.

При указанных обстоятельствах, с индивидуального предпринимателя Никитина Дмитрия Александровича подлежит взысканию в доход федерального бюджета 150 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.06.2021 по делу N А76-13291/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Никитина Дмитрия Александровича - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Никитина Дмитрия Александровича в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 150 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова