Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2021 г. N 09АП-53053/21 по делу N А40-1845/2021

г. Москва

07 октября 2021 г.

Дело N А40-1845/21

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Почта России"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.06.2021 по делу N А40-1845/21 (144-14)

по заявлению АО "Почта России"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "Айкью медиа"

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Кинд Г.А. по дов. от 19.05.2021;
от ответчика:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о признании незаконным и отмене решения и предписания УФАС по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) от 07.10.2020 по делу N 077/05/5-4481/2020.

Решением суда от 24.06.2021 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Почта России" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, в действиях АО "Почта России" нет нарушений законодательства о рекламе, так как АО "Почта России" не является рекламо-распространителем рассматриваемой рекламы. Также заявитель считает, что решение и предписание являются незаконными, так как вынесены с нарушением установленных сроков.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по г. Москве поступила жалоба физического лица по факту распространения АО "Почта России" в отделении почтовой связи N 119261 по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 72, рекламы "Скидка Ру" без указания на категорию информационной продукции.

По результатам рассмотрения указанной жалобы было принято решение от 07.10.2020 по делу N 077/05/5-4481/2020 которым АО "Почта России" признано нарушившим требования части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении 25.12.2018 в отделении почтовой связи N119261 по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 72, рекламы "Скидка Ру" без указания на категорию информационной продукции.

Московским УФАС России также выдано Обществу предписание N 324 от 07.10.2020 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения любым способом рекламы "Скидка Ру" и иной аналогичной рекламы без указания категории такой информационной продукции.

Не согласившись с указанным решением и предписанием АО "Почта России" обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества законодательства о рекламе.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу п. 1, 2, 3 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено, что спорная реклама содержала следующую информацию: "Все еще получаешь низкий кэшбэк? СКИДКА РУ Кэшбэк на AliExpress; Более 600 магазинов; Вывод от 1 р. Доступно в Google Play; Загрузите в Арр Store".

Исходя из изображений рассматриваемой рекламы, а также изложенной в рекламе информации, внимание потребителей привлекалось к сервису "СКИДКА РУ" (в котором предоставляется пользователям доступ к сайтам с возвратом кэшбэка за покупки) и к мобильному приложению "Скидка Ру", которое можно скачать через сервисы Google Play или Арр Store.

Реклама размещалась на ЖК-дисплеях в отделении почтовой связи N 119261 по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 72, следовательно, место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. При этом, какие-либо ограничения по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы отсутствуют.

Таким образом, рассматриваемая информация содержит объект рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к товару (информационной продукции), а следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом в рекламе содержится комплексный объект рекламирования: сервис "СКИДКА РУ" и мобильное приложение "СКИДКА РУ".

Согласно части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Закона о защите детей от информации, без указания категории данной информационной продукции.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2020 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" информационной продукцией является предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи.

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Таким образом, приложение "Скидка Ру" по своей природе является программой для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), а, следовательно, данный объект подпадает под понятие информационной продукции, установленное пунктом 5 статьи 2 Закона о защите детей от информации.

Рассматриваемая реклама содержит информацию о возможности загрузки мобильного приложения через сервисы Google Play или Арр Store.

Поскольку приложение "Скидка Ру" является программой для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), при распространении рекламы данного приложения должны соблюдаться требования Закона о рекламе, в том числе в части указания надлежащей категории информационной продукции, согласно установленным Законом о защите детей от информации.

Вместе с тем установлено, что категория информационной продукции в рассматриваемой рекламе указана не была, что свидетельствует о несоблюдении требований части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

Доводы жалобы о том, что АО "Почта России" не является рекламораспространителем и ему не может быть вменено нарушение Закона о рекламе, отклоняется ввиду следующего.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с представленными сведениями, размещение указанной рекламы осуществлялось в рамках договора N 3475 от 13.08.2020, заключенного между АО "Почта России" и ООО "Айкью Медиа".

В соответствии с положениями договора, ООО "Айкью Медиа" были переданы АО "Почта России" рекламные ЖК-дисплеи для размещения в отделениях почтовой связи (далее - ОПС) в целях трансляции рекламной и иной информации.

Согласно абзацу 2 пункта 2.5 Договора права собственности на оборудование не передаются АО "Почта России". Собственником установленных в ОПС ЖК-дисплеев является ООО "Айкью Медиа".

Согласно абзацу 3 пункта 2.5 и пункту 3.4.6 Договора ООО "Айкью Медиа" имеет право заключать договоры на оказание услуг с контрагентами в части размещения рекламы с использованием ЖК-дисплеев, размещенных в отделениях почтовой связи ФГУП "Почта России".

В соответствии с пунктом 2.5 Договора рекламораспространителем является ООО "Айкью Медиа", на основании чего АО "Почта России" полагает, что ответственность за рассматриваемое нарушение законодательства о рекламе должно нести ООО "Айкью Медиа".

Между тем судом первой инстанции установлено, что пунктами 3.1.12 и 3.1.13 Договора АО "Почта России" предоставлено право на проверку рекламных роликов, размещаемых посредством ЖК-дисплеев, на соответствие политике контракта и действующему законодательству, а также отказывать в размещении рекламы, если она не соответствует вышеуказанным требованиям.

Следовательно, из условий договора, а также устных и письменных пояснений сторон, следует, что непосредственно ЖК-дисплеи располагаются в помещениях АО "Почта России", которое обеспечивает функционирование ЖК-дисплеев, также АО "Почта России" имеет возможность влиять на распространяемую посредством ЖК- дисплеев информацию, а равно непосредственное доведение рекламы до неопределенного круга лиц-потребителей рекламы осуществляет именно АО "Почта России", что соответствует его статусу рекламораспространителя.

Таким образом, оба общества являются участниками правоотношений, складывающихся в процессе доведения рассматриваемой рекламы до конечных потребителей. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанной рекламы невозможным.

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Таким образом, заключив соответствующий Договор, АО "Почта России" конклюдентно согласилось с тем, что предоставляемые им средства распространения информации будут использоваться в целях распространения именно рекламной информации.

Названное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны АО "Почта России" добросовестного контроля за действиями своего контрагента по договору. При этом, существенным является также тот факт, что распространение рекламы не является основным предназначением помещения, владельцем которого является АО "Почта России".

Вместе с тем, беря на себя риск заниматься определенным видом деятельности, хозяйствующий субъект берет на себя обязанность осуществлять такую деятельность в полном соответствии с законодательством РФ, в частности законодательством о рекламе.

Таким образом, АО "Почта России", предоставляя площадку для размещения, в том числе, ЖК-дисплеев, как рекламораспространитель, берет на себя ответственность выполнять требования Закона о рекламе, которые возложены на соответствующий субъект, а также несет риски привлечения к ответственности в случае несоблюдения таких требований.

В связи с этим, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что условия договора не снимают с АО "Почта России" ответственности за несоответствие размещаемой в отделении почтовой связи информации нормам, за нарушение которых, в соответствии с Законом о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Однако АО "Почта России" как рекламораспространитель в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Учитывая вышеизложенное, спорная реклама правомерно признана Управлением ненадлежащей, как противоречащая требованиям части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выводы антимонопольного органа подтверждены материалами дела, у него имелись основания для вынесения оспариваемого решения и предписания.

Доказательства того, что оспариваемым решением нарушены права и законные интересы заявителя, в том числе, созданы какие-либо препятствия с осуществлением предпринимательской деятельности, в материалы дела также не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения недействительным отсутствуют (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Исходя из вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении срока рассмотрения заявления и дела антимонопольным органом также отклоняются, поскольку в рассматриваемом случае нарушение указанных сроков не является существенным нарушением процессуальных требований, влекущим признание решения антимонопольного органа незаконным.

Доводы заявителя о том, что длительное рассмотрение антимонопольным органом заявления и дела нарушает права и законные интересы Общества, носят предположительный характер, ввиду чего отклоняются судом апелляционной инстанции.

Доводы жалобы, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2021 по делу N А40-1845/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова