Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2022 г. N Ф05-34646/21 по делу N А40-1845/2021

город Москва

03 февраля 2022 г.

Дело N А40-1845/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Балыбердин А.С., доверенность от 19.05.2021;

от заинтересованного лица: Бунятов Э.К., доверенность от 30.12.2021;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 27 января 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Почта России"

на решение от 24 июня 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 07 октября 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-1845/21

по заявлению АО "Почта России"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Айкью Медиа",

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 07.10.2020 по делу N 077/05/5-4481/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Айкью Медиа".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Почта России" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба физического лица по факту распространения обществом в отделении почтовой связи N 119261 по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, д. 72, рекламы "Скидка Ру" без указания на категорию информационной продукции.

По результатам рассмотрения указанной жалобы принято решение от 07.10.2020 по делу N 077/05/5-4481/2020, которым общество признано нарушившим требования части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении 25.12.2018 в отделении почтовой связи N 119261 по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, д. 72, рекламы "Скидка Ру" без указания на категорию информационной продукции.

Антимонопольным органом также выдано обществу предписание от 07.10.2020 N 324 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения любым способом рекламы "Скидка Ру" и иной аналогичной рекламы без указания категории такой информационной продукции.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества нарушения законодательства о рекламе.

При этом суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о рекламе, Закон о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу пунктов 1-3 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из материалов дела следует и судами установлено, что спорная реклама содержала следующую информацию: "Все еще получаешь низкий кэшбэк? СКИДКА РУ Кэшбэк на AliExpress; более 600 магазинов; вывод от 1 р. Доступно в Google Play; загрузите в App Store".

Исходя из изображений рассматриваемой рекламы, а также изложенной в рекламе информации, внимание потребителей привлекалось к сервису "СКИДКА РУ" (в котором предоставляется пользователям доступ к сайтам с возвратом кэшбэка за покупки) и к мобильному приложению "СКИДКА РУ", которое можно скачать через сервисы Google Play или App Store.

Реклама размещалась на ЖК-дисплеях в отделении почтовой связи N 119261 по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, д. 72, соответственно, место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. При этом какие-либо ограничения по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы отсутствуют.

Таким образом, рассматриваемая информация содержит объект рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к товару (информационной продукции), таким образом, как правомерно заключили суды, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом суды установили, что в рекламе содержится комплексный объект рекламирования: сервис "СКИДКА РУ" и мобильное приложение "СКИДКА РУ".

Согласно части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Федеральный закон N 436-ФЗ), без указания категории данной информационной продукции.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона N 436-ФЗ, информационной продукцией является предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи.

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации, программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Таким образом, как правомерно заключили суды, приложение "СКИДКА РУ" по своей природе является программой для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), соответственно, данный объект подпадает под понятие информационной продукции, установленное пунктом 5 статьи 2 Закона о защите детей от информации.

Суды указали, что рассматриваемая реклама содержит информацию о возможности загрузки мобильного приложения через сервисы Google Play или App Store.

Поскольку приложение "СКИДКА РУ" является программой для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), суды правомерно заключили, что при распространении рекламы данного приложения должны соблюдаться требования Закона о рекламе, в том числе в части указания надлежащей категории информационной продукции, согласно установленным Федеральным законом N 436-ФЗ.

Вместе с тем, судами установлено, что категория информационной продукции в рассматриваемой рекламе не указана, что свидетельствует о несоблюдении требований части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

Доводы общества о том, что оно не является рекламораспространителем и ему не может быть вменено нарушение Закона о рекламе, правомерно отклонен судами ввиду следующего.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Судами установлено, что в соответствии с представленными сведениями размещение указанной рекламы осуществлялось в рамках договора от 13.08.2020 N 3475, заключенного между обществом и ООО "Айкью Медиа".

В соответствии с положениями договора, ООО "Айкью Медиа" переданы обществу рекламные ЖК-дисплеи для размещения в отделениях почтовой связи (далее - ОПС) в целях трансляции рекламной и иной информации.

Согласно абзацу 2 пункта 2.5 договора права собственности на оборудование не передаются обществу. Собственником установленных в ОПС ЖК-дисплеев является ООО "Айкью Медиа".

Согласно абзацу 3 пункта 2.5 и пункту 3.4.6 договора ООО "Айкью Медиа" имеет право заключать договоры на оказание услуг с контрагентами в части размещения рекламы с использованием ЖК-дисплеев, размещенных в отделениях почтовой связи общества.

В соответствии с пунктом 2.5 договора рекламораспространителем является ООО "Айкью Медиа", на основании чего общество полагает, что ответственность за рассматриваемое нарушение законодательства о рекламе должно нести ООО "Айкью Медиа".

Между тем, судами установлено, что пунктами 3.1.12 и 3.1.13 договора обществу предоставлено право на проверку рекламных роликов, размещаемых посредством ЖК-дисплеев, на соответствие политике контракта и действующему законодательству, а также отказывать в размещении рекламы, если она не соответствует вышеуказанным требованиям.

Таким образом, суды указали, что из условий договора, а также устных и письменных пояснений сторон, следует, что непосредственно ЖК-дисплеи располагаются в помещениях общества, которое обеспечивает функционирование ЖК-дисплеев, также общество имеет возможность влиять на распространяемую посредством ЖК-дисплеев информацию, а равно непосредственное доведение рекламы до неопределенного круга лиц-потребителей рекламы осуществляет именно общество, что соответствует его статусу рекламораспространителя.

Суды обоснованно заключили, ООО "Айкью Медиа" и АО "Почта России" являются участниками правоотношений, складывающихся в процессе доведения рассматриваемой рекламы до конечных потребителей. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанной рекламы невозможным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Таким образом, как обоснованно отметили суды, общество, заключив соответствующий договор, конклюдентно согласилось с тем, что предоставляемые им средства распространения информации будут использоваться в целях распространения именно рекламной информации.

Названное обстоятельство, как обоснованно заключили суды, свидетельствует о необходимости осуществления со стороны общества добросовестного контроля за действиями своего контрагента по договору. При этом существенным является также тот факт, что распространение рекламы не является основным предназначением помещения, владельцем которого является общество.

Вместе с тем, суды обоснованно отметили, что, беря на себя риск заниматься определенным видом деятельности, хозяйствующий субъект берет на себя обязанность осуществлять такую деятельность в полном соответствии с законодательством Российской Федерации, в частности законодательством о рекламе.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что общество, предоставляя площадку для размещения, в том числе ЖК-дисплеев, как рекламораспространитель, берет на себя ответственность выполнять требования Закона о рекламе, которые возложены на соответствующий субъект, а также несет риски привлечения к ответственности в случае несоблюдения таких требований, в связи с этим условия договора не снимают с общества ответственности за несоответствие размещаемой в отделении почтовой связи информации нормам, за нарушение которых, в соответствии с Законом о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Однако, как обоснованно заключили суды, общество как рекламораспространитель в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что спорная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как противоречащая требованиям части 10.1 статьи Закона о рекламе, выводы антимонопольного органа подтверждены материалами дела, у него имелись основания для вынесения оспариваемого решения и предписания.

Доказательства того, что оспариваемым решением антимонопольного органа нарушены права и законные интересы общества, в том числе созданы какие-либо препятствия с осуществлением предпринимательской деятельности, судам не представлены.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что совокупность условий, необходимых для признания решения антимонопольного органа недействительным, отсутствует (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2021 года по делу N А40-1845/21 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Почта России" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Ю.С. Петропавловская