Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2021 г. N 13АП-28447/21 по делу N А56-118847/2020

г. Санкт-Петербург

13 октября 2021 г.

Дело N А56-118847/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Загараевой Л.П., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Шпакович Ю.В.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): Мороз Е.В. по доверенности от 20.10.2020;

от 3-го лица: Милетин Е.М. по доверенности от 11.03.2021; Максимов А.В. по доверенности от 11.03.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-28447/2021, 13АП-28451/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу; Федерального казенного учреждения "Российский государственный архив" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2021 по делу N А56-118847/2020, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МегаЛит"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Федеральное казенное учреждение "Российский государственный архив"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МегаЛит" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт - Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 17.11.2020 по делу N 5984/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Российский государственный исторический архив" (далее - Учреждение).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2021 заявленные требования удовлетворены.

УФАС и Учреждение, не согласившись с решением обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе УФАС просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, организаций, не имеющих надлежащей лицензии, квалифицируется и влечет за собой ответственность в соответствии со статьей 283 "Разглашение государственной тайны" Уголовного кодекса Российской Федерации. При названных обстоятельствах Заказчик, установив требование о предоставлении указанной лицензии, не нарушил положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Кроме того податель жалобы указывает, что ООО "МегаЛит" не являлось участником закупки и не подавало заявку на участие в аукционе по спорной закупке.

В апелляционной жалобе Учреждение также просит решение суда отменить, указывая на то, что лицензия на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности требуется, если при выполнении работ такие сведения передаются заказчиком работ в объеме, необходимом для исполнения обязательств. Указанную деятельность Учреждение осуществляет на основании имеющейся у него собственной лицензии, разрешающей выполнение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Управлением Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

По мнению подателя жалобы, заказчик, в соответствии с уставными задачами и п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе должен был установить и установил в п. 2.3. Тома 1 Документации об электронном аукционе и в п. 3.14 Тома 2 Документации об электронном аукционе, требование о наличии у Участника закупки лицензии, разрешающей осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Управлением Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу.

Общество извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание представителей не направило, что в силу статей 156, 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители УФАС и Учреждения поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, заказчиком (Учреждением) 03.11.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона по определению исполнителя на оказание услуг по эксплуатации и комплексному техническому обслуживанию зданий и инженерной инфраструктуры Российского государственного исторического архива, номер извещения N 0372100010320000001.

Начальная (максимальная) цена контракта - 80 034 800, 00 руб.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В документации об электронном аукционе Учреждение установило требование о наличии у участника закупки лицензии, разрешающей осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Управлением Федеральной службой безопасности Российской Федерации

Общество, ссылаясь на неправомерные действия заказчика (Учреждения), нарушающие требования Закона о контрактной системе и выразившиеся в неверном установлении единых требований к участникам закупки - о наличии лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, обратилось в УФАС с жалобой (от 13.04.2020 вх. N 40704-ЭП/20).

Рассмотрев жалобу Общества, УФАС вынесло решение от 17.11.2020 по делу N 44-5984/20, в соответствии с которым признало жалобу необоснованной.

Не согласившись с решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что в документации об аукционе отсутствуют сведения о степени секретности информации, которая будет использована исполнителем в ходе оказания услуг по государственному контракту, что не позволяет сделать вывод о требованиях заказчика к участникам в части наличия разрешения на осуществление деятельности с использованием той или иной степени секретности информации, что нарушает положения Закона N 44-ФЗ. Следовательно, у заказчика, исходя из предмета закупки, который не предусматривал проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, отсутствовали основания для установления подобных требований к участникам закупочной процедуры.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение представителей УФАС и Учреждения, пришел к выводу, что решение суда от 04.07.2021 подлежит отмене на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки об их соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Согласно части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Таким образом, действующим законодательством установлено императивное требование о необходимости наличия лицензии (свидетельства, разрешения) непосредственно у участника закупки.

Указанное требование вызвано необходимостью оказания услуг в рамках правоспособности хозяйствующего субъекта, обусловленной наличием лицензии (свидетельства) на осуществление деятельности, относящейся к предмету закупки.

Учитывая изложенное, при подтверждении соответствия требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, участник закупки представляет указанные в документации о закупке документы и сведения самого участника закупки, а не иных юридических лиц, с которыми участник закупки осуществляет совместную деятельность.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации N 271-ПЭК18 от 12.11.2018 в котором указано, что последующее возможное привлечение соисполнителей оказываемых услуг не подтверждает соответствие заявки участника требованиям аукционной документации и возможность его участия в аукционе, поскольку частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, а не к соисполнителям.

Деятельность, связанная с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну регламентируется Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" и является лицензируемым видом деятельности (далее - Закон).

Статьей 27 Закона установлены особенности допуска предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну:

Допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну, расходы по проведению которых относятся на счет предприятия, учреждения, организации, получающих лицензию.

Лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих условий:

выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством Российской Федерации, по обеспечению защиты сведений, составляющих государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с использованием указанных сведений;

наличие в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны;

наличие у них сертифицированных средств защиты информации.

Правоотношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации, регламентируются Законом РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон о государственной тайне). При этом устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих государственную тайну, и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: "особой важности", "совершенно секретно" и "секретно".

Согласно абзацу 1 статьи 17 Закона о государственной тайне передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 настоящего Закона находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

Следовательно, обязанность проверки наличия у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности лежит на стороне, которая передает такие сведения, и на должностном лице, санкционирующем их передачу

Согласно пунктам 3.6 и 3.6.12, 2.3.15 Устава Федерального казенного учреждения "Р", утвержденного Приказом Федерального архивного агентства от 23.03.2017 N 39 (далее - Устав), директор Архива несет персональную ответственность за надлежащее выполнение возложенных на Архив задач, результаты хозяйственной деятельности Архива в соответствии с законодательством Российской Федерации, Уставом, в том числе отвечает за подбор работников, допускаемых к государственной тайне, обеспечение соблюдения требований законодательства Российской Федерации по защите содержащихся в документах Архива сведений, составляющих государственную, служебную и иную охраняемую законом тайну, обеспечение в установленном порядке соблюдения режима защиты документной информации.

В соответствии с абзацем 1 статьи 27 Закона о государственной тайне допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Согласно статье 2 Закона о государственной тайне, доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, предоставляет собой санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Таким образом, лицензия на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности требуется, если при выполнении работ такие сведения передаются заказчиком работ в объеме, необходимом для исполнения обязательств.

Согласно пункту 16 Положения о Федеральном архивном агентстве, утвержденного Указом Президента РФ от 22.06.2016 N 293 "В" Росархив обеспечивает в пределах своей компетенции защиту сведений, составляющих государственную тайну.

Согласно п. 2.3.15 Устава Федерального казенного учреждения "Р", утвержденного Приказом Федерального архивного агентства от 23.03.2017 г. N 39, Заказчик обеспечивает соблюдение требований законодательства Российской Федерации по защите содержащихся в документах сведений, составляющих государственную, служебную и иную охраняемую законом тайну, обеспечивает соблюдение режима защиты документной информации (выдержка из Устава РГИА - Приложение 1 к Возражению на жалобу).

Указанную деятельность Заказчик осуществляет на основании имеющейся у него собственной лицензии, разрешающей выполнение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Управлением Федеральной службой безопасности Российской Федерации (копия лицензии РГИА, разрешающей выполнение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну).

Объектом закупки является оказание услуг по эксплуатации и комплексному техническому обслуживанию зданий и инженерной инфраструктуры Российского государственного исторического архива.

Таким образом, при оказании услуг, предусмотренных Томом 2 Документации об аукционе в электронной форме, Исполнитель оказывает услуги в комплексе зданий Российского государственного исторического архива, в том числе в помещениях, в которых хранятся документы, составляющие государственную, служебную и иную охраняемую законом тайну, а также осуществляет управление, эксплуатацию, техническое обслуживание:

1. Всех комплексных систем безопасности Объекта:

1.1 Системы охранно-тревожной сигнализации (ОТС);

1.2 Электронных сейфов и электронных пломб;

1.3 Контрольно-пропускного пункта (КПП);

1.4 Системы охранного телевидения (СОТ);

1.5. Контроля и управления доступом (СКУД).

2. Всех инженерных систем зданий Объекта;

3. Всех систем пожарной безопасности Объекта: охранно-пожарной сигнализации (ОПС) и автоматических установок пожаротушения (АУПТ).

При оказании указанных услуг, а также при возникновении нестандартных ситуаций Исполнитель имеет беспрепятственный доступ во все помещения здания Российского государственного исторического архива, где находятся документы (сведения), содержащие сведения составляющие государственную тайну, а также помещения, в которых находятся системы жизнеобеспечения и контроля доступа к помещениям, содержащим охраняемую гостайну.

Согласно пункту 2.4.10. проекта Контракта (Приложение 1 Тома 1 Документации об электронном аукционе) Исполнитель после заключения Контракта принимает от Заказчика Объект на выполнение работ по эксплуатации и комплексному техническому обслуживанию по Акту, т.е. согласно статье 2 Закона о государственной тайне осуществляется санкционированный полномочным должностным лицом Заказчика допуск Исполнителя к помещениям, в которых хранятся сведения, составляющие государственную тайну, а также системам жизнеобеспечения и контроля доступа к таковым помещениям, содержащим охраняемую государственную тайну.

Описание передаваемых по Акту в эксплуатацию и комплексное техническое обслуживание помещений и систем жизнеобеспечения и контроля доступа к ним на Объекте подробно указано в Томе 2. Техническое задание.

Согласно части 1 статьи 55.25 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, является собственник здания, сооружения или лицо, которое владеет зданием, сооружением на ином законном основании (на праве аренды, хозяйственного ведения, оперативного управления и другое) в случае, если соответствующим договором, решением органа государственной власти или органа местного самоуправления установлена ответственность такого лица за эксплуатацию здания, сооружения, либо привлекаемое собственником или таким лицом в целях обеспечения безопасной эксплуатации здания, сооружения на основании договора физическое или юридическое лицо.

Передавая Исполнителю по Акту в эксплуатацию Объект по Контракту Заказчик делегирует Исполнителю свою соответствующую ответственность за безопасную эксплуатацию Объекта, в рамках Акта разграничения эксплуатационной ответственности Заказчика и Исполнителя, приведенного в Приложении 3 к Контракту (Приложение 1 Тома 1 Документации об электронном аукционе).

Таким образом, Заказчик в соответствии с уставными задачами и п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе должен был установить в пункте 2.3. Тома 1 Документации об электронном аукционе и в пункте 3.14 Тома 2 Документации об электронном аукционе требование о наличии у Участника закупки лицензии, разрешающей осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Управлением Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, организаций, не имеющих надлежащей лицензии, квалифицируется и влечет за собой ответственность в соответствии со ст. 283 "Разглашение государственной тайны" Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного Заказчик, установив требование о предоставлении указанной лицензии, не нарушил положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В связи с установлением требования о наличии у Участников закупки названной лицензии Заказчик, руководствуясь п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе, в п. 3.1.2. Тома 1 Документации об электроном аукционе установил требование о включении Участниками закупки в состав второй части Заявки копии лицензии, разрешающей осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Управлением Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Комиссия УФАС пришла к правильному выводу, что работа с секретными сведениями не относится к самостоятельному объекту закупки. Однако без допуска к таким сведениям участник закупки не сможет выполнить контракт на установленных условиях.

При названных обстоятельствах Учреждение, установив требование о предоставлении указанной лицензии, не нарушил положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, а действовал строго в рамках законодательства Российской Федерации о контрактной системе и о государственной тайне.

Кроме того, ООО "МегаЛит" заявку на участие в аукционе не подавал и, следовательно, в данном аукционе не участвовал.

На основании изложенного, оспариваемое решение соответствует закону, не нарушает прав и законных интересов Общества.

В силу положений части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2021 по делу N А56-118847/2020 отменить.

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.11.2020 по делу N 5984/2020 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Л.П. Загараева А.Б. Семенова