Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 09АП-51443/21 по делу N А40-32837/2021

27 сентября 2021 г.

дело N А40-32837/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.09.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021 г. (резолютивная часть от 25.05.2021 г.) по делу N А40-32837/2121

по спору с участием:

истец АО "Научно-исследовательский институт "Кулон" (ОГРН 1047717004510)

ответчик АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" (ОГРН 1167746458648)

о взыскании,

при участии:

от истца: Дрынаева Э.А. по дов. от 24.02.2021 г.,

от ответчика: Абрашкевич Я.С. по дов. от 07.12.2020 г., Клякун Е.А. по дов. от 23.03.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Научно-исследовательский институт "Кулон" (заказчик) предъявило АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" (исполнитель) иск о взыскании по Контракту от 28.03.2018 г. N 1719187323022412208015182/1/642-ОП-1:

- 188 581 496,03 руб. неустойки за просрочку в поставке товара, начисленной за период с 31.10.2018 г. по 27.12.2019 г.;

- 219 416 334,91 руб. неустойки за просрочку в предоставлении Протоколов согласования фиксированной цены, начисленной за период с 31.08.2018 г. по 25.12.2019 г.;

- 68 649 594,37 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом, начисленных за период с 03.04.2018 г. по 03.09.2018 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.05.2021 г., изготовленным в полном объеме 23.06.2021 г. (т. 4 л.д. 135-139), в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

На решение Истом подана апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 3-30).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

Условиями заключенного между АО "Научно-исследовательский институт "Кулон" (заказчик) и АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" (исполнитель) Контракта от 28.03.2018 г. N 1719187323022412208015182/1/642-ОП-1 (т. 1 л.д. 39-51) предусмотрено обязательство исполнителя поставить заказчику товар (изделие): Системы детальной радиотехнической разведки М410 в кол-ве 3 ед.

Контрактом предусмотрена ориентировочная цена Контракта, равная 694 756 348,26 руб. (стоимость каждого изделия составляет 219 600 000 руб.).

Товар подлежал поставке в сроки: 30.10.2018 г., 30.11.2018 г., 30.12.2018 г.

Акты приема-передачи всех 3 ед. товара подписаны сторонами 27.12.2019 г. (т. 1 л.д. 60-65).

П. 11.2 Контракта предусмотрено применение к исполнителю неустойки за просрочку в исполнении обязательств, предусмотренных Контрактом, за каждый день просрочки.

Примечанием 3 к п. 11.2 Контракта предусмотрено, что ставка неустойки составляет 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на стоимость фактически поставленного товара.

Заказчик требует взыскать с исполнителя неустойку по п. 11.2 Контракта за просрочку в поставке, начисленную за период до даты подписания Актов приема-передачи товара, исчисленную от всей цены Контракта (т. 1 л.д. 3-4):

- по изделию 1: за период с 31.10.2018 г. по 27.12.2019 г. в сумме 68 493 238,48 руб.;

- по изделию 2: за период с 01.12.2018 г. по 27.12.2019 г. в сумме 63 341 788,70 руб.;

- по изделию 3: за период с 09.01.2019 г. по 27.12.2019 г. в сумме 56 746 468,85 руб.,

итого в общей сумму 188 581 496,03 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного требования, посчитав, что просрочка в поставке допущена по обстоятельствам, за которые отвечает не исполнитель, а заказчик.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Исполнитель в обоснование довода об отсутствии его ответственности в несвоевременном исполнении обязательства по поставке ссылается на обстоятельства, которые или не имеют значение для дела или не подтверждены какими-либо доказательствами.

Так, исполнитель ссылается на ненадлежащее исполнение заказчиком Договора от 21.12.2015 г. N 1517187329212020104015180/24/631-7-ОП.

Между тем данный Договор от 21.12.2015 г. расторгнут сторонами Соглашением от 28.03.2018 г. (т. 1 л.д. 74-76), т.е. обстоятельства, на которые ссылается подрядчик, имели место до заключения Контракта от 28.03.2018 г. N 1719187323022412208015182/1/642-ОП-1, из которого рассматривается спор.

При этом в Контракте от 28.03.2018 г. отсутствуют условия о распространении его действия на прошлые правоотношения сторон, возникшие из Договора от 21.12.2015 г.

В ходе всего исполнения Контракта от 28.03.2018 г. исполнитель не направлял заказчику уведомлений о приостановлении исполнения по основаниям, предусмотренным ст. 328 ГК РФ, по причине неисполнения заказчиком встречных обязательств.

Довод исполнителя (со ссылкой на оставленную им Справку о длительности технологического цикла), о том, что предусмотренные Контрактом от 28.03.2018 г. сроки являлись заведомо неисполнимыми, - не доказан.

Исполнитель подписал Контракт от 28.03.2018 г. без возражений, не инициировал внесение в него изменений.

В то же время суд апелляционной инстанции соглашается с доводом исполнителя о том, что для целей начисления неустойки датой окончания периода просрочки в поставке следует считать дату, когда исполнитель передал товар заказчику по накладным по накладным от 18.01.2019 г. (т. 1 л.д. 54), от 06.02.2019 г. (т. 1 л.д. 53), от 14.02.2019 г. (т. 1 л.д. 52).

Так, на момент подписания товарных накладных товар отвечал всем требованиям Контракта, а заказчик нарушил предусмотренный п. 8.5. Контракта 5-дненый срок, отведенный ему на приемку товара, подписав акты приема-передачи только 27.12.2019 г.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с доводом исполнителя о том, что для целей начисления неустойки в качестве базы для ее расчета следует применять не цену Контракта, а стоимость товара, поставка которого просрочена.

Согласно представленного исполнителем контр-расчета (т. 1 л.д. 155-156), исчисленная таким образом неустойка составляет сумму 6 035 340 руб., в т.ч.:

- по изделию 1: за период с 31.10.2018 г. по 18.01.2019 г. сумму 2 488 800 руб.;

- по изделию 2: за период с 01.12.2018 г. по 06.02.2019 г. сумму 2 115 480 руб.;

- по изделию 3: за период с 09.01.2019 г. по 14.02.2019 г. сумму 1 431 060 руб.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о взыскании с исполнителя в пользу заказчика неустойки в вышеуказанном размере на основании ст.ст. 309, 310, 330 ГК РФ.

В части отказа в удовлетворении данного требования решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В остальной части оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

По условиям Контракта (п. 4.4.) не позднее чем за 60 дней до срока поставки производится перевод ориентировочной цены единицы товара в фиксированную путем предоставления поставщиком протокола согласования фиксированной цены, заключения ВП, расчетно-калькуляционных материалов, карточки фактических затрат и первичной документации.

Заказчик указывает, что исполнитель не направлял заказчику комплект документов для согласования фиксированной цены.

Сторонами подписано Дополнительное соглашение от 25.12.2019 г. N 2, согласно которому фиксированная цена определена равной 658 800 000 руб.

Заказчик со ссылкой на п. 11.2 Контракта требует взыскать с исполнителя неустойку за просрочку в предоставлении документов для перевода ориентировочной цены в фиксированную, начисленную за период до даты подписания Дополнительного соглашения от 25.12.2019 г. N 2, исчисленную исходя из 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от всей цены Контракта (т. 1 л.д. 5-6):

- по изделию 1: за период с 31.08.2018 г. по 25.12.2019 г. в сумме 78 172 108,13 руб.;

- по изделию 2: за период с 01.10.2018 г. по 25.12.2019 г. в сумме 73 116 988,29 руб.;

- по изделию 3: за период с 31.10.2018 г. по 25.12.2019 г. в сумме 68 127 238,49 руб.,

итого в общей сумму 219 416 334,91 руб.

Между тем п. 11.2 Контракта не предусмотрено применение к исполнителю неустойки за просрочку в предоставлении документов для перевода ориентировочной цены в фиксированную.

Как указано выше, п. 11.2 Контракта в совокупности с примечанием 3 к п. 11.2 Контракта предусмотрено, что ставка неустойки за просрочку в исполнении обязательства рассчитывается исходя из 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на стоимость фактически поставленного товара.

Между тем обязательство по предоставлению документов для перевода ориентировочной цены в фиксированную не является имущественным, его нельзя соотнести со стоимостью фактически поставленного товара.

Следовательно, предусмотренная п. 11.2 Контракта база для расчета неустойки, в которой учитывается стоимость фактически поставленного товара, не соотносима с неимущественным обязательством по предоставлению документов.

В связи с чем требование о взыскании неустойки за несвоевременное предоставление документов не подлежит удовлетворению.

Также заказчик требует взыскать с исполнителя проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на перечисленный заказчиком в пользу исполнителя аванс за период до даты подписания Актов приема-передачи товара от 27.12.2019 г. (т. 1 л.д. 7).

Данное требование не подлежит удовлетворению, поскольку по смыслу ст. 823 ГК РФ в совокупности с нормами гл. 42 ГК РФ, обязанность по уплате процентов за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату собственно коммерческого кредита (по возврату аванса), т.е. если главного обязательства по возврату аванса не возникло, поскольку аванс отработан, то и проценты за пользование коммерческим кредитом не подлежат уплате.

Тогда как по настоящему делу на стороне исполнителя не возникло неотработанного аванса.

Заказчик не требует взыскания с исполнителя неотработанного аванса и не оспаривает, что аванс исполнителем отработан сполна.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (1,27%), уплаченная при подаче иска госпошлина в размере 200 000 руб. (т. 1 л.д. 140) подлежит отнесению на Ответчика в сумме 2 540 руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021 г. по делу N А40-32837/2021 отменить в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку в поставке.

Взыскать с АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" в пользу АО "Научно-исследовательский институт "Кулон" неустойку за просрочку в поставке в размере 6 035 340 руб.

В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку в поставке отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021 г. по делу N А40-32837/2021 оставить без изменения.

Взыскать с АО "Центральный научно-исследовательский радиотехнический институт имени академика А.И. Берга" в пользу АО "Научно-исследовательский институт "Кулон" возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 2 540 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.