Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2021 г. N 09АП-63289/21 по делу N А40-242410/2020

г. Москва

13 октября 2021 г.

Дело N А40-242410/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЦСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2021 по делу N А40-242410/20,

по иску ООО "СПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 1122312001800)

к АО "ЭЛЕКТРОСЕТЬСЕРВИС ЕНЭС" (ОГРН: 1087746060676)

о взыскании 22 533 778,17 руб.,

при участии в судебном заседании: от истца: Сенчикова М.В. по доверенности от 29.07.2021, от ответчика: Константинов И.В. по доверенности от 12.08.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПЕЦСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями АО "ЭЛЕКТРОСЕТЬСЕРВИС ЕНЭС" о взыскании задолженности по договору N 505 от 25.09.2018 в размере 6 725 888, 85 руб., по договору N 506 от 25.10.2018 в размере 15 807 889, 32 руб.

Решением от 13.09.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, представил отзыв. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между обществом с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (ООО "Спецстрой" ИНН 2312189429, Истец, при упоминании в контексте договорных обязательств - Субподрядчик) и акционерным обществом "Электросетьсервис ЕНЭС" (АО "Электросетьсервис ЕНЭС", ИНН 7705825187 Ответчик, при упоминании в контексте договорных обязательств - Генеральный подрядчик) заключены однородные, связанные между собой по основаниям возникновения договоры: N 505 от 25.09.2018 на выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ с поставкой материалов (под ключ) по строительству ОПУ, совмещенного с КРУ 35 кВ, по титулу: "Строительство ВЭС 610 МВт и завода ВЭУ. Адыгейская ВЭС. ПС 220 кВ Ветропарк" и N 506 от 25.10.2018 на выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ с поставкой материалов (под ключ) по титулу: "Строительство ВЭС 610 МВТ и завода ВЭУ. Адыгейская ВЭС. ПС 220 КВ Ветропарк".

К вышеуказанным договорам сторонами так же заключены дополнительные соглашения.

В соответствии с пунктами 12.1 указанных Договоров их Стороны приняли на себя обязательства: Субподрядчик (истец) - выполнить работы, Генеральный подрядчик (ответчик) - принять результат работ и уплатить договорную цену.

По указанным Договорам обязательства со стороны Субподрядчика (истца) выполнены полностью, что подтверждается: Актом сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 30.04.2020 по договору N 505 на сумму 48 229 614,13 руб., Актом сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 30.04.2020 по договору N 506 на сумму 240 485 002,41 руб., подписанными актами КС-2, справками КС-6, завизированных в соответствии с условиями Договоров Техническим агентом и актами ключевых событий.

В соответствии с пунктами 47.3 договора N 505 и аналогичного ему пункта 50.3 договора N 506 Генеральный подрядчик (ответчик) в течении 10 рабочих дней с момента получения вышеуказанных документов обязан: принять выполненный Этап Работы и направить в адрес Субподрядчика (истца) подписанные со своей стороны Акт сдачи-приемки выполненных работ, Справку о стоимости выполненных работ и затрат, журнал КС-ба, а также возвратить Субподрядчику (истцу) один экземпляр полученной Исполнительной Документации, либо направить Субподрядчику (истцу) мотивированный отказ от приемки предъявленного Этапа Работ и подписания Акта сдачи-приемки выполненных Работ и возвратить полученную Исполнительную Документацию.

Генеральный подрядчик (ответчик) не направил Субподрядчику (истцу) мотивированный отказ от приемки предъявленного Этапа Работ, от подписания Акта сдачи-приемки выполненных Работ не отказался, и не возвратил полученную Исполнительную Документацию. Этому свидетельствуют, в порядке ст. 65 АПК РФ, наличие подписи представителей Генерального подрядчика (ответчика) в Акте сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 30.04.2020 по договору N 505 на сумму 48 229 614,13 руб., Акте сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 30.04.2020 по договору N 506 на сумму 240 485002,41 руб.

Последним абзацем пунктов 47.3 договора N 505 и аналогичного ему пункта 50.3 договора N 506 установлено: "В случае получения мотивированного отказа Генерального подрядчика, Сторонами составляется двусторонний акт с указанием перечня обнаруженных недостатков, порядка и сроков их устранения. Работы, связанные с устранением обнаруженных недостатков, выполняются Субподрядчиком за свой счет.". Указанного двухстороннего акта не составлялось, в порядке, предусмотренном Договорами, Субподрядчику не направлялось, доказательств обратного в обоих случаях не предъявлялось.

Указанный объект строительства завершен работами и введен в эксплуатацию, о чем свидетельствует Акт N 02 от 04.02.2020 приемки закопченного строительством объекта приемочной комиссией, официальный сайт АО Новавинд/Росатом http://novawind.ru/production/our-projects/adygea-wind-farm/, по состоянию на 27.10.2020, оплату за СМР в части, не входящей в гарантийное удержание (266 180 838,37 руб.) Генеральный подрядчик (ответчик) выполнил.

Обязательств Ответчика о предоставлении Истцу документов, подтверждающих выполнение обязательств Генерального подрядчика перед Заказчиком (АО "ВетроОГК" (Заказчик) в лице АО "НоваВинд" (Агент)) в Договорах не имеется.

Разделами 63 для договора N 505, 61 для договора N 506 предусмотрены аналогичные требования для платежей за: с) сдачу Объекта ТП для договора N 505, Объекта ПС для договора N 506 в размере 5 (пяти) % от Цены Объекта ТП за вычетом ранее уплаченных авансовых платежей; d) по итогам Финального Завершения Работ в размере 5 (пяти) % от Договорной Цены за вычетом ранее уплаченных авансовых платежей, не учтенных при расчетах за отдельные Этапы Работ и Объект ТП как описано в Пункте 63.6 для договора N 505, и Объект ПС и как описано в Пункте 61.6 для договора N 506 ниже только после предоставления Субподрядчиком финансового обеспечения согласно приложения N6.

Детализация комплекта документов для платежа по итогам Финального Завершения Работ раскрыта в ст. 63.6 для договора N 505, 61.6 для договора N 506, а именно: a) счет на оплату, b) счет-фактуру, с) Предоставления Субподрядчиком финансового обеспечения согласно приложения N 6.

Генеральным подрядчиком (ответчиком) обязательства по Договорам по оплате за выполненные истцом работы и поставленное оборудование не выполнены надлежащим образом, общая задолженность по оплате выполненных работ и поставленное оборудование перед Субподрядчиком составляет 22 533 778,17 руб., что подтверждается актом сверки, а именно:

а) по договору от 25.09.2018 N 505

- 5% гарантийного удержания по счету N 52 от 03.06.2020 согласно подпункта с) пункта 63.1 договора от 25.09.2018 N 505 на выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ с поставкой материалов (под ключ) по строительству ОПУ, совмещенного с КРУ 35 кВ, по титулу: "Строительство ВЭС 610 МВт и завода ВЭУ. Адыгейская ВЭС. ПС 220 кВ Ветропарк", задолженность составляет 3 362 944,43 руб.,

- 5% гарантийного удержания по счету N 54 от 03.06.2020 согласно подпункта d) пункта 63.1 договора от 25.09.2018 N 505 на выполнение работ по строительству по титулу: На выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ с поставкой материалов (под ключ) по строительству ОПУ, совмещенного с КРУ 35 кВ, по титулу: "Строительство ВЭС 610 МВт и завода ВЭУ. Адыгейская ВЭС. ПС 220 кВ Ветропарк", задолженность составляет 3 362 944,44 руб.,

Банковская гарантия согласно приложения N 6 N 10925-19КЭБГ/0008 от "27" мая 2020 г. в обеспечение гарантийных обязательств Субподрядчика по договору от 25.09.2018 N 505 выданная КИВИ Банк (АО) передана представителю Генерального подрядчика по акту приема-передачи б/н от 06.07.2020.

б) по договору от 25.10.2018 N 506

- 5% гарантийного удержания по счету N 53 от 03.06.2020 согласно подпункта с) пункта 61.1 договора от 25.10.2018 N 506 на выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ с поставкой материалов (под ключ) по титулу: "Строительство ВЭС 610 МВТ и завода ВЭУ. Адыгейская ВЭС. ПС 220 КВ Ветропарк", задолженность составляет 7 903 944,66 руб.

- 5% гарантийного удержания по счету N 55 от 03.06.2020 согласно подпункта d) пункта 61.1 договора от 25.10.2018 N 506 на выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ с поставкой материалов (под ключ) по титулу: "Строительство ВЭС 610 МВТ и завода ВЭУ. Адыгейская ВЭС. ПС 220 КВ Ветропарк", задолженность составляет 7 903 944,67 руб.

Банковская гарантия согласно приложения N 6 N 1617273 от "27" мая 2020 г. в обеспечение гарантийных обязательств Субподрядчика по договору от 25.10.2018 N 506 выданная ПАО "Совкомбанк" передана представителю Генерального подрядчика по акту приема-передачи б/н от 10.07.2020.

Таким образом, обязательства Субподрядчика, истца, в части соблюдения предусмотренных Договорами условий для возврата гарантийного удержания -выполнены, предоставлены:

a) счет на оплату;

b) счет-фактура;

с) финансовое обеспечение согласно приложения N 6 (банковская гарантия).

Несмотря на предоставленные документы, платеж по итогам сдачи объектов ТП и ПС, а так же Финального Завершения Работ в размере 5 (пяти) % от Договорной Цены по каждому из событий ответчиком не осуществлен.

Таким образом, ответчик имеет предусмотренные договором актуальные, надлежащим образом оплаченные истцом банковские гарантии в обеспечение гарантийных обязательств истца, а так же гарантийный депозит в размере 5+5 = 10% от Договорной Цены (не погашенных вычетом авансовых платежей) на покрытие одних и тех же рисков, что ставит истца в не равное положение, противоречит принципу справедливости, и влечет для ответчика необоснованные преимущества.

Иных требований, подразумевающих право безусловного удержания Генеральным подрядчиком сумм, причитающихся к уплате Субподрядчику - в Договорах не имеется.

Пунктом 61.9. (для договора N 505), 63.9 (для договора N 506) установлено что: "В течение 10 (десяти) Рабочих Дней после получения документов, указанных в Пунктах 61.4, 61.5 и 61.6 (для договора N 505), 63.4, 63.5 и 63.6 (для договора N 506), Генеральный подрядчик обязан рассмотреть их и, при отсутствии мотивированных возражений со стороны Генерального подрядчика, Генеральный подрядчик обязан подписать их и утвердить к оплате Субподрядчику сумму платежа, указанную в счете Субподрядчика. Уплата платежа производится в течение 30 (тридцати) Календарных Дней после утверждения Генеральным подрядчиком документов, представленных Субподрядчиком в соответствии с Пунктом 61.4. (для договора N 505), 63.4 (для договора N 506).".

Пунктом 61.0. (для договора N 505), 63.10 (для договора N 506) установлено что: "При наличии у Генерального подрядчика мотивированных возражений, Генеральный подрядчик обязан предоставить Субподрядчику соответствующие письменные обоснования. По итогам направления письменных обоснования Стороны проведут сверку взаиморасчетов. На основании проведенной сверки взаиморасчетов Генеральный подрядчик осуществит повторное направление документов на оплату.".

В соответствии с п. 67.12 (для договора N 505), 69.12 (для договора N 506) Генеральный подрядчик вправе (без ущерба для любых иных способов взыскания неустойки) взыскать сумму неустойки (пени), подлежащую уплате Субподрядчиком согласно настоящей Статье, из любых денежных средств, которые причитаются или будут причитаться к уплате Субподрядчику. Уплата или удержание суммы такой неустойки (пени) не освобождает Субподрядчика от его обязательств по завершению Работ или от каких-либо иных обязательств или обязанностей по Договору. Генеральный подрядчик осуществляет удержание суммы неустойки (пени) из денежных средств, подлежащих оплате Субподрядчику, только после направления Субподрядчику письменного требования об ее уплате и при условии, что Стороны в течение 30 (тридцати) дней с момента получения Субподрядчиком указанного требования не урегулировали условия и способ оплаты неустойки (пени) в ином порядке.

Генеральным подрядчиком в адрес истца направлялись претензии: по договору N 505 от 06.08.2020 исх. N ЭСС 1/2/827 на сумму 13 735 794,10 руб., по договору N 506 от 03.08.2020 исх. N ЭСС 1/2/815 на сумму: 112 133 725,25 руб.

В соответствии с порядком урегулирования спорных ситуаций, предусмотренным пунктом 11.1. Договоров, на них даны были ответы Исх. N 08/431-20 от 24.08.2020 и Исх. N 08/410-20 от 14.08.2020 соответственно.

Пунктом 11.2. Договоров предусмотрено, что не урегулированные в претензионном порядке споры, разногласия или требования, возникающие из Договоров, или в связи с ними, в том числе касающиеся их исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, между Субподрядчиком и АО "Электросетьсервис ЕНЭС", передаются на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Исходя из того, что после получения ответа на претензии обращений в ООО "Спецстрой" либо в Арбитражный суд г. Москвы не последовало, ООО "Спецстрой" считает ранее имевшийся спор урегулированным, в связи с чем основания для каких-либо удержаний в одностороннем порядке у Генерального подрядчика отсутствуют.

05.11.2020 (вручено, согласно сервису отслеживания ФГУП Почта России, 18.11.2020 с исправлением почтового индекса, т.к. указанный в Договорах и ЕГРЮЛ отличается от фактического) Истец, в соответствии с п. 11.1. Договоров направил в адрес Ответчика требование (Исх. от 27.10.2020 N 10/572-20) об уплате задолженности по Договору подряда в размере 22 533 778,17 рублей. Указанное требование Ответчик, по состоянию на 02.12.2020, оставил без ответа (предусмотренный указанным пунктом договоров срок ответа на претензию - 10 рабочих дней).

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд.

Проанализировав доводы истца о злоупотреблении правом ответчиком, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом о том, что данные утверждения не подлежат принятию во внимание.

Согласно п. 69.12. Договора N 506, п. 67.12. Договора N 505 Генеральный подрядчик (Ответчик) вправе (без ущерба для любых иных способов взыскания неустойки) взыскать сумму неустойки (пени), подлежащую уплате Субподрядчиком согласно настоящей Статье, из любых денежных средств, которые причитаются или будут причитаться к уплате Субподрядчику. Уплата или удержание суммы такой неустойки (пени) не освобождает Субподрядчика от его обязательств по завершению Работ или от каких-либо иных обязательств или обязанностей по Договору. Генеральный подрядчик (Ответчик) осуществляет удержание суммы неустойки (пени) из денежных средств, подлежащих оплате Субподрядчику (Истцу), только после направления Субподрядчику письменного требования об ее уплате и при условии, что Стороны в течение 30 (тридцати) дней с момента получения Субподрядчиком указанного требования не урегулировали условия и способ оплаты неустойки (пени) в ином порядке/

Всего сумма начисленной Истцу неустойки по Договору от 25.10.2018 N 506 и по Договору от 25.09.2018 N 505 составляет 125 869 519,35 рублей.

Претензии Ответчика (Генерального подрядчика) по Договору N 506 и Договору N 505 получены Истцом (Субподрядчиком) и стороны в соответствии с п. 69.12 (Договора N 506), 67.12 (Договора N 505) в течение 30 (тридцати) дней с момента получения Истцом (Субподрядчиком) указанных требований не урегулировали условия и способ оплаты неустойки (пени) в ином порядке.

Требования об уплате начисленной неустойки в размере 112 133 725 (Сто двенадцать миллионов сто тридцать три тысячи семьсот двадцать пять) рублей 25 копеек по Договору N 506 и начисленной неустойки в размере 13 735 794 (Тринадцать миллионов семьсот тридцать пять тысяч семьсот девяносто четыре) рубля 10 копеек по Договору N 505 являются встречными однородными требованиями Ответчика.

Суд предлагал Истцу представить контррасчет неустойки. Истец, на протяжении длительного времени рассмотрения настоящего дела, в пяти судебных заседаниях, контррасчет не представил. Факт нарушения Истцом сроков выполнения работ по Договорам им не оспаривался.

Также суд обоснованно не применил положения ст. 333 ГК РФ о снижении судом размера начисленной неустойки, с учетом периода просрочки исполнения обязательств, а также принимая во внимание положения ст. 421 и 431 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии с п.69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (в данном случае Истца).

Размер ответственности установлен соглашением сторон, что соответствует принципам свободы договора (статья 421 ГК РФ), осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) и рыночным условиям.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации т 21.12.2000 N 263-О, на суд возложена обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Сумма начисленной Ответчиком неустойки за нарушение Истцом обязательств по Договорам, в размере которой Ответчиком произведен зачет по Договорам в общей сумме 22 533 778,17 рублей, составляет не более 10% от цены Договоров в совокупности.

В свою очередь, ответчик не представил доказательств, что размер неустойки является чрезмерным и несоразмерным последствиям нарушения обязательств.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2021 по делу N А40-242410/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина И.А. Титова