Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2021 г. N 09АП-62022/21 по делу N А40-130017/2021

г. Москва

15 октября 2021 г.

Дело N А40-130017/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2021 по делу N А40-130017/21,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" (ОГРН: 1107746722280, ИНН: 7729663062),

к Префектуре Центрального административного округа города Москвы (ОГРН: 1027700381280, ИНН: 7709112130)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Голощапов В.А. по доверенности от 11.03.2021,

от ответчика: Нерсеян Г.Б. по доверенности от 26.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ 2703" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Префектуре Центрального административного округа города Москвы о взыскании 7 548 620,40 руб., в том числе: штраф 50.000 руб. за неисполнение ответчиком условий государственного контракта от 10.08.2018 г. N 01730001418000723 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений, не связанных с просрочкой исполнения обязательств, пеню в размере 1 985 975 руб. за просрочку исполнения ответчиком обязательства по контракту, а также убытки (упущенную выгоду, не полученные доходы) в размере 5 512 645,40 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2021 г. исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 05.08.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона между префектурой ЦАО г. Москвы (заказчик) и ООО "СМУ 2703" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 0173200001418000723 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений префектуры Центрального административного округа города Москвы по адресу: Марксистская улица, д.24, 1 этап.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса РФ (статьи 702 - 729, 740 - 759).

Решением от 27.08.2018 г. N ЦАО-07-13-3050/8 заказчик заявил об одностороннем отказе от исполнения контракта. Судебными актами по делу N А40-249799/18-151-1739 указанное решение Префектуры ЦАО г. Москвы признано незаконным.

Удовлетворяя требование истца о взыскании штрафной неустойки в виде штрафа в размере 50 000 рублей, Арбитражный суд г. Москвы правомерно исходил из обстоятельств, установленных вступившими в законную силу по делу N А40-293074/18-33-3199 (оспаривание решение Московского УФАС России по делу N 2-19-12506/77-18 о включении ООО "СМУ 2703" в реестр недобросовестных поставщиков).

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из пункта 7.6 контракта, за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемом в порядке, предусмотренном пунктом 7.6.3 контракта - 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

Решением от 16.04.2019 г. по делу N А40-293074/18-33-3199 (стр. 7) установлено, что пунктом 5.2.8 контракта установлена обязанность заказчика передавать подрядчику в установленном порядке с оформлением соответствующих актов приема-передачи на период выполнения работ следующую документацию: утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию в объеме, необходимом для поддержания бесперебойного, своевременного и надлежащего выполнения работ на объекте(-ах); журнал производства работ; журнал авторского надзора; журнал приема населения. журналы производства работ оформляются в соответствии с РД-11-05-2007 и иными нормативно-правовыми актами.

Заказчик (третье лицо) по настоящее время не передал истцу документацию, указанную в пункте 5.2.8 контракта.

Без оформления акта открытия объекта, без передачи объекта к выполнению работ и без передачи документации, указанной в пункте 5.2.8 контракта начать выполнение работ по контракту не представляется возможным.

Вступившими в законную силу судебными актами установлено пять фактов неисполнения заказчиком обязательств и нарушения заказчиком условий контракта, за каждый из которых установлена фиксированная сумма штрафа в размере 10.000 рублей. В связи с изложенным, сумма штрафа составляет 50.000 рублей.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании штрафной неустойки в виде пени, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения пункта 7.8 контракта.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что судом первой инстанции ошибочно истолкованы условия государственного контракта от 10.08.2018 г. N 01730001418000723 в части применения штрафной неустойки в виде штрафа и пеней, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". По мнению истца, при вынесении решения Арбитражным судом г. Москвы не соблюдены нормы процессуального права.

В соответствии с пунктом 7.8 контракта пеня исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства заказчиком, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В пункте 7.8 контракта предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты подрядчику выполненных работ. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, предусмотрен только штраф.

Судебными актами по делу N А40-249799/18-151-1739 установлено, что префектурой ЦАО г. Москвы нарушены обязательства по предоставлению документации и передаче объекта для выполнения работ, а не просрочка по оплате выполненных работ.

Взыскание штрафной неустойки в виде пени за неисполнение обязательств по предоставлению документации является неправомерным, противоречащим как закону о контрактной системе, так и условиям контракта.

Так как работы по капитальному ремонту помещений Префектуры Центрального административного округа города Москвы по адресу Марксистская ул., д. 24, подрядчиком не были выполнены, обязанность по оплате выполненных по контракту работ не возникла.

Поскольку в исковом заявлении истец ссылается на просрочку в передаче рабочей документации и объекта к выполнению работ, а не на просрочку по оплате выполненных работ, то к ответчику не могут быть применены установленные пунктом 7.8 контракта неустойки в виде пени за нарушение срока оплаты, так как ни настоящим контрактом, ни законом о контрактной системе не предусмотрена ответственность заказчика в виде уплаты пени за просрочку передачи либо непередаче рабочей документации.

В самом контракте не предусмотрено одновременное применение нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение обязательств.

Таким образом, оснований для взыскания штрафной неустойки в виде пени в размере 1 985 975 руб. не имелось.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неполученных истцом доходов (убытки в виде упущенной выгоды), включающие в себя сметную прибыль, в размере 5.512.645,40 рублей, судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом не представлено доказательств совершения им приготовлений и необходимых действий, направленных на получение дохода, который не был получен ввиду неправомерных действий Префектуры ЦАО г. Москвы, свидетельствующих о реальном получении им заявленной упущенной выгоды, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

По мнению заявителя, в связи с необоснованным и незаконным односторонним отказом от исполнения контракта и несовершением ответчиком действий, позволяющих истцу приступить к выполнению работ, что подтверждено выводами, изложенными в судебных актах по делу А40-249799/18-151-1739, истец понёс убытки в виде неполученных доходов.

Размер не полученных истцом доходов (убытки в виде упущенной выгоды) указан в приложении N 1 к приложению N 3 к контракту (сметная документация сметный сводный расчет стоимости строительства N1) и включает в себя Сметную прибыль (СП от ЗП) в размере 5 512 645,40 руб.

Сметная прибыль исполнителя (подрядчика), заложенная при формировании стоимости услуг (работ) в смете по контракту, выплачивается по результатам принятия оказанных услуг (выполненных работ), в связи с чем оплата по контракту за услуги (работы), которые фактически исполнителем (подрядчиком) не выполнялись, к упущенной выгоде не относится.

В соответствии с частью 23 статьи 95 Закона о контрактной системе при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Таким образом, в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта поставщик вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба.

Истец не обосновал и не представил доказательств того, что с момента прекращения договора он не имел возможности заключить на не менее выгодных условиях аналогичный договор с другой организацией и получить по результатам его реализации соответствующую прибыль

Из материалов дела не следует, что ответчиком непосредственно для выполнения работ по спорному договору дополнительно осуществлялся наем персонала, приобреталось дополнительное оборудование и материалы, которые не подлежали использованию при выполнении работ по другим договорам.

Отказывая в удовлетворении иска в данной части, суд указывает, что наличие упущенной выгоды у подрядчика в размере стоимости работ, которые должны были быть выполнены по договору, но не были выполнены ввиду отказа заказчика, не презюмируется, а доказывается.

Кроме того, истец, требующий возмещения упущенной выгоды в связи с неполучением им денежных сумм непосредственно по расторгнутому договору, не обосновал и не представил доказательств того, что с момента прекращения договора он не имел возможности заключить на не менее выгодных условиях аналогичный договор с другой организацией и получить по результатам его реализации соответствующую прибыль.

В связи с чем истцом не представлены доказательства того, что у него имелась реальная возможность исполнить обязательства по договору и им были осуществлены необходимые для этого приготовления.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.08.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2021 по делу N А40-130017/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова