Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2021 г. N 09АП-61107/21 по делу N А40-72649/2021

г. Москва

15 октября 2021 г.

Дело N А40-72649/21

Резолютивная часть постановления объявлена "13" октября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" октября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.М. Новиковой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КЕХ ЕКОММЕРЦ", ООО "СТРОЙДИЗАЙН" на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2021 по делу N А40-72649/21, по исковому заявлению ООО "КЕХ ЕКОММЕРЦ" (ОГРН 5077746422859) к ответчику ООО "СД" (ОГРН 1177847052822) о взыскании 21 376 754,11 руб. и встречное исковое заявление ООО "СД" (ОГРН 1177847052822) к ответчику ООО "КЕХ ЕКОММЕРЦ" (ОГРН 5077746422859) о взыскании 5 635 675 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кулиева М.М. по доверенности от 03.09.2021 (до перерыва) Железняков А.Е. по доверенности от 14.12.2020, Барковская П.Я. по доверенности от 26.08.2021,

от ответчика: Смолин А.А. по доверенности от 04.10.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "КЕХ еКоммерц" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СтройДизайн" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 19 850 345,18 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 915 394,11 руб.; об обязании предоставить исполнительную и эксплуатационную документацию на выполненные работы; о признании дополнительного соглашения незаключенным (с учётом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь ООО "СтройДизайн" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО "КЕХ еКоммерц" о взыскании суммы убытков в размере 5 635 675,66 руб.

Встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением суда от 04.08.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано.

С ООО "КЕХ ЕКОММЕРЦ" (ОГРН 5077746422859) в доход федерального бюджета РФ взыскано 13 944,40 руб. - государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "КЕХ еКоммерц", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что положения статьи 717 ГК РФ носят диспозитивный характер, а стороны п.п. 9.4., 9.7, 9.8 Договора установили иные условия отказа от исполнения Договора, у Истца отсутствует обязанность возмещения фактических затрат (выполненных работ и подготовленной документации) Ответчика до момента их документального подтверждения и надлежащей передачи выполненных работ, рабочей и исполнительной документации, а также отсутствует обязанность возмещения убытков.

Полагает, что у него имелись основания для одностороннего отказа от Договора на основании ст. ст. 405, 715 ГК РФ и п. 9.2. Договора.

Указывает на то, что рассмотрение вопроса о правомерности совершенного нотариусом нотариального действия не относится к компетенции Арбитражного суда.

Приводит довод о том, что он вправе на основании ст. 65 АПК РФ обосновать свое несогласие и предоставить доказательства для признания экспертного заключения ООО "Ремис" недопустимым.

Ссылается на то, что у него отсутствует основание для оплаты фактических затрат (стоимость выполненных работ и подготовленной документации).

Полагает, что обязанность оплаты неиспользованных материалов и конструкций Истца отсутствует, так как Работы выполнялись иждивением Ответчика, материалы и конструкции не согласовывались Ответчиком с Истцом в установленном Договором порядке, не были переданы Истцу и не были использованы при выполнении работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение Арбитражного суда по делу N А40-72649/21-14-528 о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 19 850 345,18 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 915 394,11 руб.; об обязании предоставить исполнительную и эксплуатационную документацию на выполненные работы; о признании дополнительного соглашения незаключенным в части отказа в удовлетворении первоначального иска Истца и принять новый судебный акт.

ООО "СТРОЙДИЗАЙН", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель приводит довод о том, что основания для взыскания упущенной выгоды имеются, что подтверждается экспертным заключением ООО "Ремис", которое указывает на возможность окончания работ, которые были начаты ООО "СтройДизайн", а также приготовление к выполнению этих работ, такое как приобретение материалов, изготовление конструкций в соответствии с дизайн-проектом.

Также указывает на то, что судом первой инстанции не была применена ст. 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, признанные стороной, не подлежат доказыванию. Из материалов дела, в частности, из письма 13/09/2029 года N 13/19/32 следует, что ответчику не предоставляется доступ на строительную площадку, а также, что все необходимые строительные конструкции изготовлены и находятся на складах в готовности к монтажу.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение в части отказа во встречном иске отменить, в оставшейся части решение оставить без изменения.

Представители истца и ответчика доводы своих апелляционных жалоб поддержали, изложили свою позицию, указанную в апелляционных жалобах, просят отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным. По доводам жалоб друг друга возражают.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между Заказчиком - общество с ограниченной ответственностью "КЕХ еКоммерц" и Исполнителем - общество с ограниченной ответственностью "СтройДизайн" 25.03.2019 г. был заключен Договор N 17 на выполнение проектных работ в соответствии со сметой на проектные работы (Приложение N 2 к Договору) и строительно-монтажных работ в соответствии со сметой на строительно-монтажные работы (Приложение N 3 к Договору) на объекте, расположенном по адресу: г. Санкт-Петербург, пр. Малоохтинский, 64В, 1 этаж, 1 и 3 башня; площадь объекта 1153 м2.

Согласно п. 2.1. Договора стоимость работ составляет 28 178 377 рублей 08 копеек, в т.ч. НДС 20% - 4 696 396 рублей 18 копеек. Стоимость отдельных видов Работ приведена в Приложениях N 2 и N 3 к Договору.

В соответствии с п. 5.1. - 5. 2. Договора установлен следующий порядок расчетов:

-авансовый платеж в размере 80% от стоимости работ по Договору (22 542 701 66 руб.), в том числе НДС- не позднее 5 (пяти) календарных дней со дня подписания Договора.

-окончательные взаиморасчеты после выполнения всех Работ - в течение десяти рабочих дней с момента получения Заказчиком счета Подрядчика после подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п. 3.1. Договора срок выполнения Работ составляет 120 календарных дней с момента осуществления авансового платежа, при этом срок выполнения проектных работ, разработки рабочей и предоставления на согласование Истцу составляет 30 календарных дней с момента осуществления авансового платежа.

29.03.2019 Истец осуществил авансовый платеж в размере 22 542 701,66 рублей, что подтверждается платежным поручением N 3734 от 29.03.2019.

ООО "КЕХ еКоммерц" указало, что пользуясь правом, предоставленным ст. 715, 748 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 4.10 Договора, оно с привлечением Общества с ограниченной ответственностью "КУШМАН ЭНД ВЭЙКФИПД" по договору N 0053725 от 01 марта 2019 года, проверяя ход выполнения работ Ответчиком, обнаружили, что:

1) Взаимодействие с Ответчиком было затруднено и у Истца отсутствовала возможность в рабочем порядке проверить и подтвердить качество выполняемых работ по Договору, а также соблюдение Ответчиком требований стандартов и нормативов, правил и норм, требований техники безопасности и противопожарного контроля (пункт

4.7(v) Договора).

2) Часть Работ не выполнена или выполнена не полностью.

3) Ответчиком не соблюдалась процедура согласования с заказчиком материалов и оборудования перед их заказом (пункт 6.2 Договора).

По мнению ООО "КЕХ еКоммерц", ООО "СтройДизайн" нарушило сроки выполнения Работ и при таких обстоятельствах их выполнение в планируемые сроки стало явно невозможным и утратило интерес для Истца вследствие просрочки (п. 3.1 Договора).

ООО "КЕХ еКоммерц" в связи с указанными нарушениями направило ООО "СтройДизайн" претензионные письма исх. от 05.09.2019, исх. N 106 от 12.09.2019 и письмо от 18.09.2019 года с целью приостановки Работ до определения объема и качества выполняемых работ по Договору, а также обсуждения дальнейшего взаимодействие, в которых:

- потребовал до 10.09.2019 предоставить информацию о перечне всех выполненных Работ по Договору. В отношении Работ, которые были согласованы в сметах к договору предоставить также акты выполненных Работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных Работ и затратах по форме КС-3;

- потребовал приостановить все работы по Договору для определения дальнейших действий с момента получения претензии (т.е. с 09.09.2019 года);

- отказался от Договора на основании п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса РФ от части Работ, к которым Ответчик по состоянию на 09.09.2019 не приступил;

- уведомил об одностороннем отказе от Договора в любом случае с 31.10.2019 и оставил за собой право расторгнуть Договор ранее указанного срока, в случае невыполнения Ответчиком указанных условий.

Ссылался на то, что ООО "СтройДизайн" запрашиваемая информация не была предоставлена. В своем ответном письме исх. N 13/19/32 от 13.09.2019 года на письма ООО "КЕХ еКоммерц" ООО "СтройДизайн" с нарушениями не согласился и заявил о необходимости изменения сроков исполнения Договора.

Согласно п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п.п. 9.2, 9.6. Договора Истец также вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора, а Ответчик обязуется возместить убытки Истца, вызванные таким односторонним отказом в том числе:

- при задержке Ответчиком сроков выполнения Работ, когда срок окончания Работ переносится более чем на 15 (пятнадцать) календарных дней;

- неоднократное (два и/или более раза) неисполнение Ответчиком своих обязательств, предусмотренных Договором.

По мнению ООО "КЕХ еКоммерц", Ответчик неоднократно нарушал процедуру согласования с Истцом материалов и оборудования перед их заказом (пункт 6.2 Договора), не предоставил информацию для проверки хода, объема и качества Работ, выполняемых подрядчиком и обсуждения возможностей дальнейшего взаимодействия (пункт 4.10 Договора), нарушил сроки выполнения работ (п. 3.1. Договора)

Истец, Письмом Кас. договора N 17 от 25 марта 2019 исх. от 10.10.2019 на основании ст. 15, п. п. 1 и 2 ст. 401, п. 2 ст. 405, абз. 2 п. 1 и п. 3 ст. 708, п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации п. 9.2. Договора уведомил Ответчика об одностороннем отказе от Договора с момента приостановки всех работ по Договору согласно уведомлению в Претензии, а именно с 09.09.2019 года.

Отметил, что указанное в уведомлении требование (претензию) Истца о возврате авансового платежа по Договору в размере 22 542 701 (двадцать два миллиона пятьсот сорок две тысячи семьсот один) руб. 66 копеек, в том числе НДС по ставке предусмотренной действующим законодательством в связи неисполнением Договора Ответчик добровольно не удовлетворил, основания одностороннего отказа и расторжение Договора не оспаривал.

Не смотря на указанные выше основания для одностороннего отказа от Договора, которыми воспользовался Истец, согласно ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 9.4. Договора вне зависимости от иных положений Договора, Истец вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора с предварительным уведомлением Ответчика за 10 (десять) рабочих дней до предполагаемой даты прекращения Договора.

В этом случае в соответствии с п. 9.7. Договора, Истец обязан возместить фактические затраты Ответчика, понесенные им в связи с выполнением Работ до даты одностороннего отказа Истца от настоящего Договора. В случае если Ответчик предоставляет Истцу документы, указанные в настоящем пункте, после прекращения Договора, то выплата возмещения фактических затрат Ответчика, обуславливается надлежащей передачей Истцу результатов Работ и рабочей и исполнительной документации.

В соответствии с п. 9.8 Договора оплата Истцом выполненных и переданных Работ, а также подготовленной Ответчиком Документации будет являться полным и окончательным удовлетворением всех требований Ответчика в случае досрочного расторжения Договора.

Указывал, что 20.02.2020 года Ответчик передал Истцу экспертное заключение ООО "Ремис" (ИНН 7825434717) N 12Э/11 от 12.02.2020 года и основанную на нем Претензию N 1 Исх. N 202010 от 20.02.2020 года, в которой:

1) Подтвердил односторонний отказ Истца от Договора.

2) В связи с отказом Истца от Договора потребовал:

- Произвести оплату фактически выполненных Работ по Договору в размере 7 053 227 рублей 36 копеек.

- Возместить причиненные односторонним отказом от исполнения Договора

убытки в размере 21 125 149 рублей 72 копейки.

- Принять приобретенные для исполнения Договора материалы конструкции и пр., а также оплатить их хранение на складе до момента приемки.

ООО "КЕХ еКоммерц", не согласилось с требованиями ООО "СтройДизайн" на основании следующего:

По мнению первоначального истца Экспертное заключение ООО "Ремис" не может являться допустимым доказательством в рассматриваемом случае, так как экспертиза проведена с нарушениями законодательства, регулирующего порядок производства экспертиз на территории Российской Федерации, а также нарушениями методики производства экспертиз, которые могли повлиять на правильность и объективность сделанных выводов, в том числе, в отношении объемов и качества выполненных Работ (Рецензия N РЦ-20/03-16/1 на Экспертное заключение ООО "Ремис", выполненная АНО "Центр независимых экспертиз "Бастион" 16.03.2020).

Стоимость фактически выполненных Работ по Договору составляет 2 692 356,48 рублей, в том числе НДС 20% в размере 448 726 рублей, 08 копеек.

Качество выполненных ООО "СтройДизайн" Работ по Договору частично не соответствует условиям Договора, требованиям нормативных документов в строительстве.

Выявленные значительные дефекты и недостатки являются неустранимыми, поскольку их устранение технически невозможно либо экономически нецелесообразно.

Результаты выполненных Ответчиком работ надлежащим образом Истцу не переданы, а на все выполненные работы по Договору исполнительная и эксплуатационная документация отсутствует либо оформлена ненадлежащим образом.

ООО "КЕХ еКоммерц" подтвердило свои доводы заключением эксперта N 20/41 от 23.09.2020 года по результатам проведения комплексной строительно-технической и оценочной экспертизы, подготовленное АНО "Право в экономике" (ОГРН 1127799005421, на основании Постановления Крючкова П.Ю., временно исполняющего обязанности нотариуса города Москвы Плотниковой А.В, о назначении экспертизы N 77 АГ3928822 от 06.07.2020 года).

Право Ответчика на возмещение убытков в результате одностороннего отказа Истца от Договора законом и условиями Договора не предусмотрено.

Обязанность приемки, оплаты материалов и их хранения у Истца отсутствует, так как Работы выполнялись иждивением Ответчика, материалы не согласовывались Ответчиком с Истцом, не были переданы Истцу и не были использованы при выполнении Дополнительных работ.

Полагал, что удержание Ответчиком авансового платежа с даты расторжения Договора (09.09.2019 г.) за вычетом стоимости фактически выполненных Работ по Договору является неосновательным обогащением Ответчика, что составляет 19 850 345 рублей 18 копеек.

Поскольку Ответчик уклонился от возврата неосновательного обогащения, то на эту сумму подлежали начислению проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 915 394,11 руб.

Также ООО "КЕХ еКоммерц" указало, что помимо Работ, предусмотренных Договором, на рабочем совещании 14.05.2019 Истцом и Ответчиком было принято решение о начале выполнения дополнительных проектных и строительно-монтажных работ, не предусмотренных Договором (Протокол совещания N 6 от 14.05.2020).

Ответчик с согласия Истца приступил к указанным работам без согласованного исходной документации (дизайн-проекта), объема, срока и стоимости работ, порядка расчетов.

По прошествии нескольких рабочих совещаний и переписки в процессе выполнения Дополнительных работ Ответчик 08.07.2019 направил Истцу проект дополнительного соглашения N 1 к Договору, а 10.07.2019 внес в него корректировки, в том числе, изменив срок выполнения Дополнительных работ.

Согласно условиям проекта Дополнительного соглашения Истец поручает, а Ответчик принимает на себя обязательства по ремонтно-отделочным работам на 1 этаже 1 и 3 башни в офисных помещениях Заказчика, расположенных по адресу: г. Санкт-Петербург, пр. Малоохтинский, 64В, 1 этаж, 1 и 3 башни, согласно Приложению N 1.

Согласно п. 3 проекта Дополнительного соглашения стоимость Дополнительных работ составляет 15 470 551 руб. 09 коп., в том числе НДС 20 % - 2 578 425 руб. 18 коп.

В соответствии с п. 5.1. - 5.2. Дополнительного соглашения предложен следующий порядок расчетов:

- авансовый платеж в размере 70% от стоимости Дополнительных работ в сумме 10 829 385 руб 76 коп. (Десять миллионов восемьсот двадцать девять тысяч триста восемьдесят пять рублей 76 копеек), в том числе НДС 20 % - 1 804 897 рублей 63 копейки в течение 10 календарных дней со дня подписания Дополнительного соглашения при условии выставления Ответчиком счета.

- окончательный расчет в размере 30% от стоимости работ в размере 4 641 165 руб. 33 коп. (Четыре миллиона шестьсот сорок одна тысяча сто шестьдесят пять рублей 33 коп.), в том числе НДС 20% - 773 527 рублей 55 копеек в течение 10 рабочих дней после подписания Акта выполненных работ при условии выставления Ответчиком счета.

Согласно п. 5.2. второй редакции Дополнительного соглашения предложены следующие сроки выполнения Дополнительных работ: начало работ - "10" мая 2019 г., окончание работ - "30" сентября 2019 г.

Отметил, что Истец не согласовал условия Дополнительного соглашения и в итоге оно не было подписано Сторонами.

19.08.2019 года исх. N 19/19/21 от 19.08.2019 Ответчик уведомил Истца о том, что дополнительное соглашение не рассмотрено и не утверждено истцом и приостановил Дополнительные работы.

Письмом от 11.09.2019 исх. N 11/19/31 Ответчик предоставил Акты на фактически выполненные Дополнительные работы по форме КС-2 от 10.09.2019 N 1 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 10.09.2019 N 1, от подписания которых Истец отказался (Письмо исх. от 19.09.2019) в виду отсутствия заключенного Дополнительного соглашения.

20.02.2020 года Ответчик передал Истцу Претензию N 2 Исх. N 202011 от 20.02.2020 года, в которой потребовал, основываясь на результатах Экспертного заключения 1:

- Произвести оплату фактически выполненных Дополнительных работ в размере 7 202 524 рубля.

- Произвести оплату приобретенных материалов для нужд Истца в размере 2 061 710 рублей 70 копеек.

ООО "КЕХ еКоммерц" не соглашаясь с указанными выше требованиями ООО "СтройДизайн", обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 19 850 345,18 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 915 394,11 руб.; об обязании предоставить исполнительную и эксплуатационную документацию на выполненные работы; о признании дополнительного соглашения незаключенным (с учётом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "СтройДизайн" в возражение требований первоначального иска предъявило встречный иск к ООО "КЕХ еКоммерц" о взыскании суммы убытков (упущенной выгоды) в размере 5 635 675,66 руб., которые, по его мнению, образовались в результате недоплаты заказчиком разницы от стоимости договора и выплаченного аванса в результате неправомерного отказа от договора в одностороннем порядке.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Отказывая в удовлетворении требований первоначального и встречного иска, суд указывает, что в соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить принятые от подрядчика работы в сроки, установленные договором.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

09 сентября 2019 года ООО "СтройДизайн" получена Претензия б/н от 05 сентября 2019 года, в которой ООО "КЕХ еКоммерц" уведомило Общество о том, что из-за допущенной просрочки исполнение договора утратило для Заказчика интерес, в связи с чем Заказчик принял решение об одностороннем изменении договора, а именно о "сокращении объема работ, которые должны быть выполнены по договору".

Заказчик также предложил не приступать к выполнению работ, которые были согласованы в смете к договору, в помещениях 1 этажа башни 3, т. к. заказчик отказался от исполнения договора в данной части и потребовал приостановления выполнения всех работ, а после 31 октября 2019 года заказчик расторгает договор в одностороннем порядке.

В претензии также указано на то, что в ходе промежуточного контроля были выявлены многочисленные нарушения со стороны подрядчика:

- допущены грубые нарушения стандартов и нормативов, правил и норм,

требований техники безопасности противопожарного контроля (пункт 4.7(v) договора);

- не устранены недоделки и нарушения, обнаруженные в рамках проверки хода и качества выполняемых работ со стороны заказчика и его представителей, хотя договором и предусмотрено такое устранение в кратчайший срок;

- не соблюдены процедуры согласования с заказчиком материалов и оборудования перед их заказом;

- не предоставлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В соответствии с условиями договора, а именно пунктом 4.1. Договора распоряжение Заказчика должно быть оформлено в письменном виде и должно содержать указание на те обязательства, которым оно относится, а также на статью (или иное положение настоящего договора) в которой данные обязательства выражены.

Все распоряжения заказчика, касающиеся недостатков работ, в отношении качества Работ, отклонений и (или) отступлений в работах и применяемых при их выполнении изделий, материалов и поставляемого оборудования, требованиям технической документации, положениям законодательства РФ, рабочей документации, исполнительной документации, должны содержать ссылку на пункт, статью, наименование нормативного документа (СНиП, ГОСТ, СП, ПУЭ и пр.), технического регламента, листа рабочего проекта, законодательного акта, Договора (включая любой его части, в том числе приложений и Дополнительных соглашений) или иного документа, а также указаний/требований Заказчика, регламентирующих Работы, в отношении которого, по мнению заказчика, имеет место нарушение и (или) отклонение.

В нарушение указанного требования, указывая на нарушение Обществом договора и допущенные им недостатки работ, Заказчик не указал ни какие именно работы, выполнены с нарушением, ни в чем указанное нарушение выражается, не привел ссылку на пункт, статью, наименование нормативного документа (СНиП, ГОСТ, СП, ПУЭ и пр), технического регламента, листа рабочего проекта, законодательного акта, Договора (включая любой его части, в том числе приложений и Дополнительных соглашений) или иного документа, а также указаний/требований Заказчика, регламентирующих Работы, в отношении которого, по мнению заказчика, имеет место нарушение и (или) отклонение.

В связи с указанным Претензия в данной части не соответствовала требованиям договора и не подлежала рассмотрению Обществом.

В соответствии с Договором подряда, пункт 7.1., подтверждением объема выполненных работ является акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3.

Согласно пункта 7.2. Договора Акт выполненных работ по форме КС-2 предоставляется заказчику после выполнения работ.

В связи с указанным требования Заказчика, связанные с тем, что ему не предоставлены Акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 противоречит договору, т.к. на момент получения претензии работы выполнены не были и срок для представления указанных документов течь не начал.

Согласно пункта 9.2 Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в следующих случаях:

- при задержке Подрядчиком сроков выполнения работ, когда срок переносится более, чем на 15 дней;

- неоднократное неисполнение своих обязательств;

- прекращение действия договора страхования;

- аннулирование или прекращение действия свидетельств о допуске подрядчика

на выполнение работ или на проектирование;

Нарушений, являющихся основанием для одностороннего отказа от исполнения договора, предусмотренные пунктом 9.2 Договора Обществом допущены не были.

Заказчик указывал на то, что Обществом нарушены сроки выполнения работ. Указанное не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункта 3.1. срок выполнения работы составляет 120 календарных дней с момента уплаты аванса Заказчиком.

Заказчиком аванс уплачен 29 марта 2019 года.

В соответствии с пунктом 15 Договора подрядчик обязался разработать и предоставить на согласование заказчику рабочую и исполнительную документацию, которая должна соответствовать исходной документации, предоставляемой заказчиком.

Согласно пункта 1.2 Договора для выполнения работ заказчик предоставляет подрядчику исходную документацию, указанную в приложении N 1.

В нарушение указанных требований Заказчик не предоставил Подрядчику технические условия и эскизный проект.

Согласно пункта 4.7 Договора Общество обязалось выполнить работы в соответствии с техническими условиями.

Согласно требований ч. 1 ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно ч. 1 ст. 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В связи с указанным, непредставление Заказчиком технических условий и эскизного проекта очевидно является обстоятельством, свидетельствующим о просрочке кредитора, а также о том, что Общество было вправе не приступать к производству работ и не считается просрочившим согласно ст. ст. 719 и 405 ГК РФ.

Дизайн-проекты были предоставлены Обществу 10 июля 2019 года.

При таких обстоятельствах и по основаниям, предусмотренным ст. 719 и 405 ГК РФ срок исполнения обязательств Подрядчика начинает течь не ранее 10 июля 2019 года и истекает 07 ноября 2019 года.

В связи с указанным, к моменту заявления Заказчика об одностороннем отказе от договора, срок исполнения договора Подрядчиком не истек.

Согласно ч. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Таким образом, обязательным условием для такого отказа является просрочка должника.

В связи с тем, что ООО "СтройДизайн" не является просрочившим согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ, ООО "КЕХ еКоммерц" не имело оснований для отказа от договора по основаниям, предусмотренным п. 9.2 Договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно п. 9.4. Договора заказчик вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (полностью или в части отдельного дополнительного соглашения) с предварительным уведомлением Подрядчика за 10 (десять) рабочих дней до предполагаемой даты прекращения договора.

Согласно п. 9.7 Договора в случае одностороннего отказа от исполнения договора в соответствии с пунктом 9.4 настоящего договора, заказчик обязан возместить фактические затраты Подрядчика (во избежание сомнений, такие затраты должны быть документально подтверждены), понесенные им в связи с выполнением работ до даты одностороннего отказа заказчика от настоящего договора.

Такая компенсация должна быть уплачена Заказчиком в течение 10 дней с момента получения заказчиком соответствующего счета и документального подтверждения Подрядчиком своих затрат.

Таким образом, Заказчик, который в одностороннем порядке отказался от исполнения договора с 10 октября 2019 года, обязан возместить фактические затраты Подрядчика до 10 октября 2019 года, а также обязан возместить Подрядчику убытки, причиненные отказом от договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По требованию Общества и с участием Заказчика нотариусом Санкт-Петербурга Киннарь Ю.Т. было произведено обеспечение доказательств, в том числе была назначена и проведена строительно-техническая экспертиза.

При обеспечении доказательств было установлено, что ООО "СтройДизайн" в соответствии с Договором подряда выполнены работы стоимостью 7 053 227 рублей 36 копеек, а также для завершения работ по договору им приобретены материалы, конструкции и прочее на сумму 9 825 990 рублей 19 копеек.

При этом, эксперты отметили в своем заключении, что работы по договору могли быть завершены Обществом в полном объеме.

Экспертное заключение ООО "Ремис" N 12Э/11 имеется в материалах дела.

Цена договора составляет 28 178 377 рублей 08 копеек, включая НДС.

Авансом ООО "КЕХ еКоммерц" уплатило Обществу 22 542 701,66 рублей, Таким образом, уплатой указанной суммы ООО "КЕХ еКоммерц" возместило фактические затраты подрядчика, а также частично возместило его убытки.

По мнению ООО "СтройДизайн", часть убытков, причиненных отказом ООО "КЕХ еКоммерц" от договора, остается невозмещенной и подлежит взысканию

ООО "КЕХ еКоммерц" обязано возместить Обществу убытки в виде упущенной выгоды в пределах разницы 28 178 377, 08 - 22 542 701,66 = 5 635 675 рублей 66 копеек.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения требований о взыскании убытков в соответствии со статьей 15 ГК РФ истец должен представить доказательства факта их причинения и размера, а также наличия причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности, т.е. при доказанности истцом совокупности следующих условий (оснований возмещения убытков): наличия понесенных убытков и их размера, противоправности действий (бездействия) причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями (бездействием) и убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Исходя из положений статей 15, 393, 401 ГК РФ, заявляя требования о возмещении убытков, лицо, право которого нарушено, должно представить доказательства, подтверждающие: факт причинения убытков, то есть нарушения своего права, размер убытков, причинную связь между убытками и действием (бездействием) виновного лица, а в случаях, когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника - также его вину. Таким образом, обосновывая заявленные требования к ответчику, истец должен доказать: факт нарушения ответчиком его прав, наличие в действиях (бездействиях) ответчика вины, факт причинения ему убытков, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и понесенными убытками, а также размер убытков. Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Изучив представленные в дело доказательства по правилам, предусмотренным статей 71 АПК РФ, арбитражный суд Москвы пришел к выводу о необоснованности исковых требований.

Согласно действующей судебной практике лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 г. N 302-ЭС14-735 по делу N А19-1917/2013).

Судом первой инстанции таких доказательств из материалов дела не усмотрел и не установил.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (статья 393 ГК РФ).

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков.

В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Ввиду изложенного, в удовлетворении встречных исковых требований суд первой инстанции отказал в полном объеме.

ООО "КЕХ еКоммерц" указывал в своем иске на то, что он потребовал предоставить информацию о всех выполненных по договору работах.

Такая информация была ему предоставлена. Истцу были направлены акты по форме КС-2 и справка по форме КС-3.

Ответчик предоставил указанные документы, несмотря на то, что срок исполнения обязанности по сдаче выполненных работ не наступил.

ООО "КЕХ еКоммерц" указывало на то, что он потребовал приостановить работы по договору.

Данное требование не основано на нормах закона, а также на положениях договора подряда. В связи с чем, у ООО "КЕХ еКоммерц" не имелось права предъявлять Ответчику требование о приостановлении исполнения договора.

Истец ссылался на то, что он отказался от договора на основании ч. 2 ст. 405 ГК РФ, то есть в связи с тем, что он утратил интерес к исполнению.

Правовые основания для отказа от договора, предусмотренные ч. 2 ст. 405 ГК РФ отсутствовали. Ответчик не может считаться просрочившим по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 405 ГК РФ.

Соответственно ч. 2 ст. 715 ГК РФ суд первой инстанции не применил.

ООО "КЕХ еКоммерц" указывал на то, что подрядчиком неоднократно нарушена процедура согласования материалов с Заказчиком, но не указывает, когда, каких и при каких обстоятельствах, то есть не приводит данных о нарушении, что не позволяет дать оценку достоверности его утверждений.

В связи с тем, что Истец продолжал использование помещений, для обеспечения доказательств Ответчик обратился к нотариусу.

Нотариусом в порядке ст.102 и 103 Основ законодательства о нотариате была назначена по делу экспертиза.

ООО "КЕХ еКоммерц" о назначении экспертизы был уведомлен, ему было предоставлены все права стороны гражданского процесса при назначении экспертизы, а также обеспечена возможность их реализовать.

ООО "КЕХ еКоммерц" имело возможность просить о производстве экспертизы конкретным экспертом или экспертным учреждением.

ООО "КЕХ еКоммерц" реализовало свое право на постановку перед экспертами вопросов, участвовало в осмотре объекта и имело возможность делать заявления и замечания.

Согласно ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

В связи с указанным, суд первой инстанции посчитал, что ООО "КЕХ еКоммерц" не имеет права обосновывать свое несогласие с заключением ООО "Ремис" какими-либо рецензиями.

При этом, представленное ООО "КЕХ еКоммерц" экспертное заключение, полученное при обеспечении доказательств позднее, не может быть судом положено в основу судебного акта.

Согласно ч.3. ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

25 июня 2020 года в 10 часов 00 минут нотариусом нотариального округа Москвы Плотниковой Анфисой Владимировной в помещении нотариальной конторы, расположенной в г. Москве, Эльдорадовский пер., д. 7/19, было принято заявление об обеспечении доказательств и начаты действия по обеспечению доказательств.

06 июля 2020 года в 10 часов 00 минут Крючковым Павлом Юрьевичем, временно исполняющим обязанности нотариуса г. Москвы Плотниковой Анфисы Владимировны в помещении нотариальной конторы, расположенной в г. Москве, Эльдорадовский пер., д. 7/19, при выполнении нотариального действия по обеспечению доказательств произведено назначение экспертизы.

При совершении данного нотариального действия нотариусом вынесено Постановление о назначении экспертизы от 06 июля 2020 года на бланке 77АГ3928822.

Как следует из Постановления, совершение нотариального действия было инициировано представителем ООО "КЕХ еКоммерц".

Действия нотариуса было произведено с очевидным нарушением законодательства РФ о нотариате, а именно статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее по тексту - Основы), требований ГПК РФ.

Согласно статьи 102 Основ по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Основания считать, что доказательства будут утрачены или повреждены, что представление этих доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным - отсутствуют, т. к. доказательства уже были обеспечены.

28 октября 2019 года нотариусом Санкт-Петербурга Киннарь Юлией Тойвовной по заявлению ООО "СтройДизайн" (далее - Общество) ранее уже было произведено обеспечение именно этих доказательств, в частности назначена и проведена экспертиза, сформулировано заключение экспертов.

Представители ООО "КЕХ еКоммерц" о проведении данной экспертизы и обеспечения доказательств знают, в проведении экспертизы участвовали, свои вопросы на разрешение экспертов поставили.

Указанное в Постановлении основание - несогласие с ранее произведенной экспертизой и ее результатами в качестве основания для обеспечения доказательств законодательством РФ не предусмотрено,

Возможность неоднократного обеспечения одних и тех же доказательств не предусмотрена законодательством о нотариате, а в связи с тем, что Основы являются актом публичного права, действует принцип правового регулирования - разрешено только то, что прямо указано в законе.

Заключение экспертов и действия нотариуса по обеспечению доказательств ООО "КЕХ еКоммерц" в установленном законодательством РФ порядке не оспаривало. Заключение экспертов недействительным не признано.

Неправильно совершенными действия нотариуса Санкт-Петербурга Киннарь Ю.Т. по обеспечению доказательства и назначению экспертизы Постановлением от 28 октября 2020 года, проведению экспертизы, судом не признаны.

В связи с указанным, экспертные заключения, приложенные ООО "КЕХ еКоммерц" к иску являются доказательствами, полученными с нарушением федерального закона.

Соответственно, суд первой инстанции посчитал, что требования первоначального иска в части взыскания суммы неосновательного обогащения в размере 19 850 345,18 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 915 394,11 руб.; об обязании предоставить исполнительную и эксплуатационную документацию на выполненные работы подлежат отклонению, так как на перечисленную сумму аванса работы подрядчиком были выполнены, а исполнительная и эксплуатационная документация в соответствии с главой 7 договора не являются условием для приемки выполненных работ.

Согласно ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Относительно требования ООО "КЕХ еКоммерц" о признании дополнительного соглашения незаключенным суд первой инстанции пояснил, что данное дополнительное соглашение не было подписано ни со стороны ООО "КЕХ еКоммерц", ни со стороны ООО "СтройДизайн".

Кроме того, в материалах дела текст дополнительного соглашения отсутствует, предмет спора не был представлен.

Таким образом, первоначальный, так и встречный иск подлежали отклонению судом в полном объеме.

Довод ООО "КЕХ еКоммерц" согласно которому статья 717 ГК РФ носит диспозитивный характер, а стороны пунктом 9.4. установили иные условия отказа от договора, в связи с чем у истца отсутствует обязанность по возмещению фактических затрат ответчика до момента их документального подтверждения и надлежащей передачи выполненных работ, а также отсутствует обязанность по возмещению убытков, не является состоятельным, поскольку основан на неправильном понимании норм права.

Согласно ст. 717 ГК РФ: "Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу"

Очевидно, что диспозитивный характер носит только первое предложение ст. 717 ГК РФ.

Пунктом 9.4. Договора стороны предусмотрели, что Заказчик вправе отказаться от договора в любое время.

Пунктом 9.7. Договора стороны предусмотрели, что в случае одностороннего отказа от договора заказчик обязан возместить фактические затраты подрядчика.

Стороны предусмотрели, что заказчик, отказавшийся от договора, возместит фактические затраты подрядчика, а пунктом 9.8 предусмотрели, что заказчик должен произвести оплату выполненных и переданных работ.

Вопреки доводу ООО "КЕХ еКоммерц", после отказа его от договора, ООО "СтройДизайн" были предъявлены требования о приемке работ, а также направлены соответствующие акты выполненных работ и справки о стоимости работ.

Возражений относительно указанных актах не поступило, в связи с чем работы считаются сданными в одностороннем порядке согласно ст. 720 ГК РФ, а также разделом 7 договора.

Предложение второе ст. 717 ГК РФ носит императивный характер и не предусматривает возможности изменения правила о необходимости возмещения убытков, причиненных прекращением договора подряда по усмотрению сторон.

Фактические затраты подтверждены документально, такими документами являются акты приемки работ и справки о стоимости работ по форме КС-2 и КС-3, а также заключение эксперта, полученное при обеспечении доказательств нотариусом в г. Санкт-Петербурге.

Судом первой инстанции дана верная оценка действиям ООО "КЕХ еКоммерц" по отказу от договора. Сделан правильный вывод о том, что отказ ООО "КЕХ еКоммерц" является правомерным, но не обусловлен нарушением договора со стороны подрядчика. Требования ООО "КЕХ еКоммерц", предъявленные к подрядчику не соответствовали по форме и содержанию договору подряда.

09 сентября 2019 года Обществом получена Претензия б/н от 05 сентября 2019 года, в которой ООО "КЕХ еКоммерц" уведомило Общество о том, что из-за допущенной просрочки исполнение договора утратило для Заказчика интерес, в связи с чем, Заказчик принял решение об одностороннем изменении договора, а именно о "сокращении объема работ, которые должны быть выполнены по договору".

Заказчик также предложил не приступать к выполнению работ, которые были согласованы в смете к договору, в помещениях 1 этажа башни 3, т. к. заказчик отказался от исполнения договора в данной части и потребовал приостановления выполнения всех работ, а после 31 октября 2019 года заказчик расторгает договор в одностороннем порядке.

В претензии также указано на то, что в ходе промежуточного контроля были выявлены многочисленные нарушения со стороны подрядчика:

- допущены грубые нарушения стандартов и нормативов, правил и норм, требований техники безопасности противопожарного контроля (пункт 4.7(v) договора);

- не устранены недоделки и нарушения, обнаруженные в рамках проверки хода и качества выполняемых работ со стороны заказчика и его представителей, хотя договором и предусмотрено такое устранение в кратчайший срок;

- не соблюдены процедуры согласования с заказчиком материалов и оборудования перед их заказом;

- не предоставлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В соответствии с условиями договора, а именно пунктом 4. 1. Договора распоряжение Заказчика должно быть оформлено в письменном виде и должно содержать указание на те обязательства, которым оно относится, а также на статью (или иное положение настоящего договора) в которой данные обязательства выражены. Все распоряжения заказчика, касающиеся недостатков работ, в отношении качества Работ, отклонений и (или) отступлений в работах и применяемых при их выполнении изделий, материалов и поставляемого оборудования, требованиям технической документации, положениям законодательства РФ, рабочей документации, исполнительной документации, должны содержать ссылку на пункт, статью, наименование нормативного документа (СНиП, ГОСТ, СП, ПУЭ и пр.), технического регламента, листа рабочего проекта, законодательного акта, Договора (включая любой его части, в том числе приложений и Дополнительных соглашений) или иного документа, а также указаний/требований Заказчика, регламентирующих Работы, в отношении которого, по мнению заказчика, имеет место нарушение и (или) отклонение.

В нарушение указанного требования, указывая на нарушение подрядчиком договора и допущенные им недостатки работ, Заказчик не указал ни какие именно работы, выполнены с нарушением, ни в чем указанное нарушение выражается, не привел ссылку на пункт, статью, наименование нормативного документа (СНиП, ГОСТ, СП, ПУЭ и пр.), технического регламента, листа рабочего проекта, законодательного акта, Договора (включая любой его части, в том числе приложений и Дополнительных соглашений) или иного документа, а также указаний/требований Заказчика, регламентирующих Работы, в отношении которого, по мнению заказчика, имеет место нарушение и (или) отклонение.

В связи с указанным Претензия в данной части не соответствовала требованиям договора и не подлежала рассмотрению Обществом.

Заказчиком не представлено допустимых и относимых доказательств нарушения подрядчиком условий договора и наличия оснований для одностороннего отказа от договора. Заказчик, отказываясь от договора, указывал только на то, что работы по договору, очевидно, не будут выполнены в срок, в связи с чем он утратил интерес к исполнению.

Однако просрочка допущена кредитором, а не должником, в связи с чем, подрядчик не считается просрочившим, на что справедливо указал суд первой инстанции. ООО "КЕХ еКоммерц" не ссылалось на указываемые им в жалобе нарушения в суде первой инстанции, не оспаривал. Основанием для вывода об отсутствии просрочки должника является ч. 3 ст. 405 ГК РФ.

Ответчик не представил доказательств того, что подрядчик приступил к выполнению работ ранее 10 июля 2010 года, до передачи ему дизайн-проекта.

Довод Истца, относительно нарушений норм процессуального права в части признания незаконными нотариальных действий, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Арбитражный суд Москвы не признавал незаконным нотариальное действие, а произвел проверку соблюдения требований закона при получении оспариваемого доказательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться при отправлении правосудия.

Судом первой инстанции дана правильная оценка отсутствию оснований для обеспечения доказательств и проведения повторной экспертизы, в то время, как доказательства уже были обеспечены, и оснований полагать, что они будут утрачены - отсутствовали.

Судом дана надлежащая оценка попытке ООО "КЕХ еКоммерц" оспорить экспертное заключение ООО "РЕМИС" с нарушением требований АПК РФ.

Судом полностью исследованы обстоятельства дела, правильно определены юридически значимые по делу обстоятельства, в частности:

-отсутствие нарушения договора со стороны ООО "СтройДизайн";

-отсутствие просрочки в исполнении договора со стороны ООО "СтройДизайн";

-отказ от договора в отсутствие просрочки со стороны подрядчика;

- недопустимость представленных ООО "КЕХ еКоммерц" доказательств;

Всем юридически значимым доказательствам по делу дана надлежащая оценка, соответствующая требованиям материального и процессуального закона.

В апелляционной жалобе ООО "СтройДизайн" полагает, что выводы суда первой инстанции противоречат экспертному заключению ООО "Ремис", в котором указано на возможность окончания работ по договору Подряда N 17 от 25.03.2019 года, которые были начаты Истцом, а также приготовление к выполнению этих работ, такое как приобретение материалов, изготовление конструкций в соответствии с дизайн-проектом. По мнению ответчика, судом первой инстанции также не применена ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, признанные стороной, не подлежат доказыванию. Из материалов дела, в частности, из письма 13/09/2029 года N 13/19/32 следует, что ответчику не предоставляется доступ на строительную площадку, а также, что все необходимые строительные конструкции изготовлены и находятся на складах в готовности к монтажу. Ответчик также утверждает, что факт создания Истцом препятствий для продолжения работ, является установленным в порядке ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ и доказыванию не подлежит.

Доводы ООО "СтройДизайн" не являются состоятельными и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - "ГК РФ") под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные расходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 ГК РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причинную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях, когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника - также вину.

Заявляя требования о взыскании упущенной выгоды сторона должна доказать, что ею были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что отказ от исполнения Договора явился единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Само по себе заключение договора подряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован заказчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы подрядчика, способность вовремя и в полном объеме выполнить свои обязательства.

Уведомление Ответчика об отказе от Договора не было оспорено Истцом.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие реальную возможность получения Ответчиком упущенной выгоды в указанном размере.

Экспертное заключение ООО "Ремис" не является доказательством, безусловно свидетельствующим о наличии у Подрядчика материалов для выполнения оставшихся работ в полном объеме, так как в материалах дела отсутствует и не исследовалась экспертом первичная документация по их приобретению, и отсутствует документальное подтверждение качества и соответствия условиям Договора (вопрос 12). В заключении отсутствует исследование по вопросу о возможности выполнения в полном объеме работ (вопрос N 4), предусмотренных Договором, а в разделе "Итоговая часть" на стр. 130 экспертом приведен лишь только вывод по указанному вопросу, без соответствующего обоснования.

Таким образом, в нарушение ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ и ст.86 АПК РФ в заключении эксперта отсутствует исследование по указанным вопросам.

Также Ответчиком не представлено доказательств о соблюдении порядка согласования закупаемых материалов с Истцом.

В материалах дела отсутствуют запросы на согласование закупаемых материалов и инженерного оборудования по форме Приложения N 4 Договора, что подтверждает факт закупки и использования материалов и инженерного оборудования Ответчиком, в нарушение процедуры согласования, предусмотренной п. 6.2. Договора. Материалы Ответчику не передавались и не были использованы при выполнении работ. Работы выполнялись иждивением Истца.

Кроме того, Ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что он располагал необходимыми ресурсами и производственными мощностями для выполнения оставшихся работ в полном объеме.

При этом бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на Истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств Ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Расчет упущенной выгоды Ответчика произведен путем вычета из общей стоимости работ по Договору между Истцом и Ответчиком суммы аванса, уплаченной Истцом (28 178 377,08 -22 542 701,66 = 5635 675.66), однако в нем не учтены, в том числе затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы, расходы на оплату труда работников Истца (в материалах дела отсутствуют сведения о количестве работников Истца), не представлены (не учтены) иные доказательства (обстоятельства) для подтверждения фактической, именно упущенной выгоды, в частности: договоры и контракты с иными контрагентами Истца, документы о расчетах с ними, документы, подтверждающие фактические взаимные долговые обязательства Истца с иными контрагентами и т.д.

Таким образом, расчеты заявленной упущенной выгоды Ответчика не устанавливают в значительной степени достоверности конечный доход (чистую прибыль), на который в исследуемый период мог рассчитывать Ответчик.

Между тем, довод Ответчика, о том, что ему был прекращен доступ на строительную площадку до одностороннего отказа Истца от Договора не доказан, не был заявлен в суде первой инстанции, не был предметом рассмотрения в связи с чем, не может оцениваться судом апелляционной инстанции, учитывая, что в силу ст. 64 АПК РФ объяснения лиц, участвующих в деле, являются доказательствами по делу, а в силу ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2021 по делу N А40-72649/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова П.А. Порывкин