Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 02АП-5992/21 по делу N А82-12789/2018

г. Киров

18 октября 2021 г.

Дело N А82-12789/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Панина Н.В.,

судей Барьяхтар И.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плаксиной М.О.,

при участии в судебном заседании:

представитель ответчика - Алексеева Р.В., по доверенности от 07.10.2020;

представителя третьего лица - Ополовниковой Д.М., по доверенности от 30.04.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Конькова Сергея Леонидовича

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.06.2021 по делу N А82-12789/2018

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль"

(ИНН: 7606052264, ОГРН: 1057601050011)

к индивидуальному предпринимателю Конькову Сергею Леонидовичу

(ИНН: 370252223671, ОГРНИП: 304370229600171),

третьи лица: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра", индивидуальный предприниматель Анисимов Евгений Алексеевич,

о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль" (далее - Общество, истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к индивидуальному предпринимателю Конькову Сергею Леонидовичу (далее - Предприниматель, ответчик, заявитель) о взыскании 5447857,92 рублей задолженности за неучтенное потребление электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная компания Центра" (далее - Компания, третье лицо), индивидуальный предприниматель Анисимов Евгений Алексеевич.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.06.2019, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.09.2019, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.08.2020 упомянутые выше судебные акты отменены в части взыскания 3713025,52 рублей задолженности, образовавшейся в связи с составлением акта о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю в отношении прибора учета N 28367327; в данной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 11.11.2020 по делу N А82-6646/2020 требование Общества к Предпринимателю о взыскании неустойки в размере 730052,69 рублей, начисленной в связи с просрочкой оплаты задолженности, образовавшейся в связи с составлением акта о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю в отношении прибора учета N 28367327 выделено в отдельное производство; выделенному делу присвоен номер А82-18953/2020.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2020 дело N А82-18953/2020 объединено в одно производство с настоящим делом с присвоением общего номера А82-12789/2018.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 04.06.2021 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу Общества взысканы 3713025,52 рублей задолженности, 34241 рублей расходов по уплате государственной пошлины, 730052,69 рублей неустойки; с Предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 17601 рублей государственной пошлины.

Предприниматель с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.06.2021 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, факт неучтенного потребления электрической энергии не подтверждается представленными доказательствами. Приведенные в акте от 23.04.2018 N 76/152027Ю выводы о том, что пломбы сетевой организации были демонтированы и повторно установлены, опровергаются проведенной органами внутренних дел экспертизой и видео- и фотоматериалами. Доказательств нарушения целостности конструкций, установленных заводами изготовителями, не имеется, все пломбы целостные, не имеют следов вскрытия, надрыва. Доказательств того, что пломбы можно демонтировать в обход установленных средств защиты, в материалы дела не представлено. Видеозапись и фотографии спорного ПУ NN 1, 3-8, представленные третьим лицом, не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу. Бобкова Е.В. не являлась представителем Предпринимателя при проведении проверки 23.04.2018. Доказательств своевременного надлежащего уведомления ответчика о проверке в материалы дела не представлено.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.08.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 11.08.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу доводы Предпринимателя отклонила, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Акт о неучтенном потреблении составлен в соответствии с требованием закона, а, следовательно, имеет юридическую силу. По мнению третьего лица, пломбы сетевой организации N 760285915 и N 760285913 были переклеены не на места их установки, что безусловно свидетельствует о факте безучётного потребления со стороны ответчика. Третье лицо обращает внимание на то, что в экспертном заключении от 13.06.2018 N 01-293 сделан вывод о частичном отклеивании (более 50 %) пленочных пломб NN 760285913, 760650864, 760650865; а по поводу пленочных пломб NN760285914 и 760285915 факт демонтажа и повторного установления ответчиком никак не оспорен.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 14.10.2021.

В судебном заседании организованном по средствам видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при содействии Арбитражного суда Ярославской области представитель Предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель третьего лица настаивала на оставлении решения суда первой инстанции без изменений.

Остальные участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается при состоявшейся явке.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.07.2017 между Обществом (поставщик) и Предпринимателем (потребитель) заключен договор снабжения электрической энергией N 76650550787 (далее - договор), по условиям которого поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Потребителю, а Потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в срок до 18-го числа месяца, следующего за расчетным.

В силу пункта 2.2.1 договора Поставщик имеет право беспрепятственного доступа в рабочее время суток к электрическим установкам, средствам учета, указанным в Приложении N 1, в целях проверки состояния учета электрической энергии, контроля введения полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии. В случае выявления нарушений составлять акты о выявленных нарушениях, выдавать обязательные для Потребителя прел писания об устранении выявленных нарушений в срок, указанный в предписании.

Потребитель в соответствии с пунктом 2.3.3 договора обязан, в том числе, поддерживать в подлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной зашиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии, указанные в Приложении N 1 к договору.

Согласно Приложению N 1 объектами поставки электроэнергии являются нежилые помещения 1 этажа N67; 2 этажа N2-35, 64-67, расположенные в ТРЦ "Аврора" по адресу: г. Ярославль, пр-т Машиностроителей, д. 9б. Учет электрической энергии определяется, в частности, на основании показаний прибора учёта Меркурий 230 АМ-03, заводской номер 28367327 (далее - спорный ПУ).

23.04.2018 третьим лицом в присутствии представителя ответчика Бобковой Е.В. произведена проверка состояния работы спорного ПУ, о чем составлен акт N 76/272545 Ю. По результатам проверки выявлены следующие недостатки в работе спорного ПУ: пломбы Компании NN 760285913, 760285914, 760285915, 760650864, 760650865 были демонтированы и повторно установлены (имеются следы вскрытия, не совпадают места установки). Спорный ПУ был демонтирован для проведения экспертизы на предмет вскрытия корпуса прибора учета.

В связи с выявленными недостатками сотрудниками Компании составлен акт о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю, произведен расчёт суммы неучтенного потребления.

В связи с чем ответчику к оплате была выставлена счет-фактура от 30.04.2018 N 6505 на сумму 5547857,92 рублей, в том числе по акт о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю - на сумму 3713025,52 рублей, которая не была исполнена ответчиком.

Отсутствие оплаты выявленного безучётного потребления послужило основанием для обращения истца в суд с иском по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела установлены следующие обстоятельства.

С целью подтверждения фактов безучётного потребления в отношении спорного ПУ были назначены трасологическая и радиотехническая экспертизы, которые проводились в экспертно-криминалистическом центре УМВД России по Ярославской области.

Согласно заключению эксперта от 13.06.2018 N 01-293 (том 1 л.д. 89-93) на спорном приборе учёта имеются 2 плёночные пломбы государственной поверки, 3 плёночные пломбы Компании NN 760650864, 760650865, 760285913 и 2 свинцовые пломбы с надписями "III" и "G lj6 ВУ". 2 плёночные пломбы государственной поверки видимых повреждений не имеют. 3 плёночные пломбы Компании NN 760650864, 760650865, 760285913 имеют повреждения в виде частичного отклеивания (более 50%). На одной из свинцовых пломб имеется повреждение в виде обрыва пломбировочной проволоки. Свинцовые пломбы не вскрывались и повторно не опломбировывались.

Согласно заключению эксперта N 91-106 от 26.06.2018 (том 1 л.д. 94-100) в представленных на экспертизу спорном ПУ нарушений в конструкции электрических цепей, в том числе позволяющих корректировать показания устройств, не обнаружено.

Относительно приборов учета N 28766560 и N 28423099 установлено, что при проведении экспертизы УМВД России по Ярославской области эксперту не предоставлялись пломбы сетевой организации, впоследствии демонтированные при демонтаже приборов учета, а именно:

В материалах дела представлены ответ на запрос (том 2 л.д. 28) о предоставлении информации от 04.06.2018 N 68, в котором ООО НПК "ИНКОТЕКС" (разработчик и производитель приборов учета Меркурий) сообщает, что при визуальном осмотре спорного обнаружены следы механического воздействия на свинцовых пломбах госповерителя (деформированы шифры и окантовки оттисков); гарантийная наклейка, установленная на стыке крышки и корпуса электросчетчика, не соответствует образцу, устанавливаемому заводом-изготовителем; повреждена голографическая наклейка, установленная на стыке крышки и корпуса электросчетчика - соты защитного слоя наклейки перенесены на крышку счетчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В настоящем деле основанием исковых требований является выявленный сетевой организацией факт безучетного потребления электрической энергии в нежилых помещениях Предпринимателя.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442), которые согласно статье 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу, а также Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004.

Специфика энергоснабжения состоит в том, что энергия, отпущенная энергоснабжающей организацией, доводится до абонента (потребителя) через сети сетевой организации и оплачивается названными лицами, в том числе сетевой организацией в объеме фактических потерь.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Факт выявленного безучетного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442).

Из содержания акта о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю следует, что безучётное потребление выразилось в нарушении (повреждении) пломб Компании NN 760285913, 760285914, 760285915, 760650864, 760650865.

Между тем, представленные в материалы дела доказательства опровергают сведения, содержащиеся в акте о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю и акте проверки от 23.04.2018 N 76/272545 Ю.

Согласно заключению экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ярославской области от 13.06.2018 N 01-293 (том 1 л.д. 89-93) три плёночные пломбы Компании (NN 760650864, 760650865, 760285913) имеют повреждения в виде частичного отклеивания (более 50%). Между тем, данный вывод экспертов ничем не обоснован - в исследовательской части заключения методика расчёта площади частичного отклеивания пломбы никак не описана. Приложенные к заключению фотоматериалы (иллюстрация N 11) сами по себе не подтверждают факт отклеивания более 50% поверхности пленочных пломб Компании. Факт отклеивания более 50 % поверхности пломб Компании, установленных на спорном ПУ не зафиксирован также и в актах NN 76/152027 Ю, 76/272545 Ю.

В заключении специалиста ООО "МИСЭ" от 07.11.2018 N 35 (том 1 л.д. 142-176) сделан вывод о том, что на возможность отклеивания пломб влияют такие факторы как качество подготовки поверхности (степень обезжиривания, влажность) и характеристики поверхности (шероховатость, пористость, наличие неровностей). Данный вывод не был оспорен участвующими в деле лицами.

В рассматриваемом случае согласно приложенному к акту о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю фотоматериалу (том 7 л.д. 33-40) усматривается, что пломбы NN 760285913, 760285915, 760650864, 760650865 установлены на неровной поверхности (фотографии NN 1-4, 8).

Необходимо также учитывать, что пленочные пломбы N N 760650864, 760650865, отраженные в заключении N 01-293, являются антимагнитными пломбами с индикатором магнитного поля "МагнеТ". Как следует из информации, содержащейся на сайте производителя данного типа пломб, признаками срабатывания антимагнитной пломбы являются: нарушение магнитной суспензии (смещение магнитной суспензии индикатора с нарушением ее исходной геометрии); проявление надписи "ВСКРЫТО OPENED" при попытке отклеивания индикатора магнитного поля; наличие проявившейся надписи при повторном наклеивании индикатора. Между тем, в акте о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю признаки срабатывания антимагнитных пломб не зафиксированы, а приложенные к данному акту фотоматериалы не подтверждают проявление подобных признаков.

Пленочные пломбы Компании N N 760285913, 760285914, 760285915 предназначены для защиты от несанкционированного доступа в работу спорного ПУ. Как следует из представленной Компании видеозаписи (том 7 л.д. 63) при повреждении (отклеивании) данного типа пломб появляются характерные признаки в виде проявления надписей "OPEN". Между тем, акт о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю и приложенные к нему фотоматериалы не подтверждают проявление подобных признаков. Более того, в заключении специалиста от 29.01.2019 N 5 (том 3 л.д. 100-118) по результатам исследования фотоматериала сделан вывод о том, что повреждение пленочных пломб Компании NN 760285915, 760285914 являются незначительным и не позволяет получить доступ к внутренним деталям спорного ПУ, а пленочная пломба Компании N 760285913 не имеет видимых повреждений. Выводы содержащиеся в данном заключении специалиста документально не были оспорены участвующими в деле лицами.

Аргументы третьего лица о том, что отклеивание пленочных пломб Компании путем термического воздействия возможно без проявления характерных признаков, являются лишь предположением лица, участвующего в деле, которое не может быть положено в основу судебного акта. Факт термического воздействия на пломбы Компании, установленные на спорный ПУ, документально не подтвержден: в акте о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю предполагаемый способ воздействия на пломбы Компании не отражен; вопрос о причине (причинах) частичного отклеивания пломб не был предметом исследования при проведении экспертизы УМВД России по Ярославской области; ни истец, ни третье лицо не заявили ходатайств о назначении и проведении по делу судебной экспертизы.

Ссылки третьего лица на то, что пленочные пломбы Компании N N 760285915 и 760285913 были переклеены не на места их установки (не совпадают места их установки), подлежат отклонению как неподтвержденные материалами дела. Так согласно пункту 11 акта проверки от 27.07.2017 N 76/229627 Ю (т. 3 л. 41) пленочная пломба N760285913 установлена на крышке зажимов счетчика, пленочная пломба N 760285915 - на корпусе счетчика. Согласно пункту 6.4 акта проверки от 23.04.2018 N 76/272545 Ю места установки упомянутых пленочных пломб остались неизменными. При этом выводы, изложенные в акте от 23.04.2018 N 76/272545 Ю должны соответствовать описательной части данного акта. Представленные в дело фотоматериалы в отсутствие в деле фотоматериалов, полученных в ходе проведения проверки спорного ПУ от 27.07.2017, о некорректности сведений, отраженных в пункте 6.4 акта проверки от 23.04.2018 N 76/272545 Ю не свидетельствуют.

Аргументы третьего лица о нарушении пломб госповерителя и завода изготовителя подлежат отклонению, поскольку не подтверждены достоверными и допустимыми доказательствами.

Коллегия судей обращает внимание на отсутствие в акте о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю информации о наличии каких-либо повреждений пломб госповерителя, а именно, двух свинцовых пломб с надписями "III" и "G lj6 ВУ", и пломб завода-изготовителя, а именно, гарантийной и голографической наклеек.

В заключении эксперта N 01-293 также не зафиксированы повреждения пломб завода-изготовителя (в заключении эксперта N 01-293 они поименованы как "2 пленочные пломбы государственной поверки").

Суд критически оценивает вывод эксперта о повреждении одной из свинцовых пломб в виде обрыва пломбировочной проволоки, поскольку данный недостаток не был отражен в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. При этом согласно заключению специалиста ООО "МИСЭ" от 07.11.2018 N 35 (том 1 л.д. 141) обрыв пломбировочной проволоки возможен как в процессе монтажа/демонтажа свинцовой пломбы, так и в ходе её эксплуатации. Кроме того, нарушение не индивидуализировано, а именно - в заключении эксперта N01-293 не отражено на какой из 2-х свинцовых пломб обнаружен обрыв пломбировочной проволоки.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает показания свидетеля Грехова Руслана Николаевича, поскольку свидетельские показания не могут подменять сведений, зафиксированных в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, те есть не соответствуют критерию допустимости доказательств (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции также критически оценивает письмо ООО НПК "ИНКОТЕКС" от 04.06.2018 N 68 (том 2 л. 28-62). Обнаруженные ООО НПК "ИНКОТЕКС" по результатам визуального осмотра недостатки не отражены в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. Более того, в заключении эксперта от 13.06.2018 N 01-293 указано на отсутствие на пломбах завода-изготовителя (в заключении эксперта N 01-293 они поименованы как "2 пленочные пломбы государственной поверки") каких-либо повреждений и сделан вывод, что пломбы госповерителя (в заключении эксперта N 01-293 они поименованы как "свинцовые пломбы") не вскрывались и повторно не опломбировались. Кроме того, согласно фотоматериалу к акту о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю гарантийная наклейка завода-изготовителя (фотография N 3) частично заклеена пленочной пломбой Компании N 760285913 и видимых повреждений не имеет; голографическая наклейка завода-изготовителя (фотографии N 2 и N 5) также не имеет видимых повреждений. Аналогичные выводы содержатся в заключении специалиста от 29.01.2019 N 5.

На основании изложенного, допустимых и достоверных доказательств факта безучётного потребления электроэнергии в отношении спорного ПУ истец не представил. В связи с чем факт возникновения задолженности документально не подтвержден, а, следовательно, требование Общества о взыскании задолженности и связанное с ним требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

Таким образом, остальные доводы апелляционной жалобы, подтвержденные и дополненные в судебном заседании представителем: о ненадлежащем извещении потребителя о проверке; фактическом не участии при непосредственной проверке и обнаружении заявленных нарушений в спорном ПУ представителя потребителя Бобковой Е.В., с учетом материалов дела, учитывая, что видеозапись проверки не отвечает требованиям к допустимости доказательств, ввиду её создания до начала фактической проверки (подтверждается заключением специалиста N 023976/10/44001/142021/И-15225 от 14.04.2021 том 7 л.д.130-145-147-165), в совокупности с приведенными выше обстоятельствами подтверждают отсутствие безучетного потребления в отношении спорного ПУ.

В свою очередь доводы Компании в опровержение, приведенные в отзыве, подтвержденные и дополненные представителей в судебном заседании, в том числе об участии в этот же день представителя Предпринимателя Бобковой Е.В. в других проверках 23.04.2018, проведение которых признано законным, что следует из постановления от 10.08.2020 Арбитражного суда Волго-Вятского округа в рамках настоящего дела, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, учитывая, что в рамках настоящего спора исследуются обстоятельства имеющие отношение в отношении спорного ПУ, не служат достаточными основаниями для признания безучетного потребления электрической энергии, зафиксированного в акте о неучтенном потреблении от 23.04.2018 N 76/152027 Ю и акте проверки к нему.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Предпринимателя подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.06.2021 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Предметом рассмотрения настоящей апелляционной жалобы являлась лишь та часть исковых требований, которая была направлена окружным судом на новое рассмотрение (о взыскании 3713025,52 рублей задолженности) и объединена с рассматриваемым делом (о взыскании 730052,69 рублей неустойки).

В связи с чем 38757 рублей государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, пропорциональной размеру упомянутых выше требований, в удовлетворении которых судом отказано, остаются на истце.

При этом государственная пошлина за рассмотрение настоящего искового заявления подлежит уплате в размере 53890 рублей (с учётом объединения дел в одно производство), в то время как истец по платежному поручению от 18.06.2018 N 21630 уплатил государственную пошлину в размере 50239 рублей.

При таких обстоятельствах, государственная пошлина в размере 3651 рублей подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Ярославской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Конькова Сергея Леонидовича удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.06.2021 по делу N А82-12789/2018 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль" к индивидуальному предпринимателю Конькову Сергею Леонидовичу в части взыскания 3713025 рублей 52 копеек задолженности и 730052 рублей 69 копеек неустойки отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль" (ИНН: 7606052264, ОГРН: 1057601050011) в пользу индивидуального предпринимателя Конькова Сергея Леонидовича (ИНН: 370252223671, ОГРНИП: 304370229600171) 3000 рублей в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль" (ИНН: 7606052264, ОГРН: 1057601050011) в доход федерального бюджета 3651 рублей государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Н.В. Панин

Судьи

И.Ю. Барьяхтар Т.В. Чернигина