Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 09АП-56227/21 по делу N А40-121889/2021

г. Москва

18 октября 2021 г.

Дело N А40-121889/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2021 по делу N А40-121889/21,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

к ФГУП "ГВСУ N14" (ОГРН: 1035009568439, ИНН: 5047054473)

о взыскании 2 327 487 558,94 руб.,

при участии в судебном заседании: от истца: Шекун Н.Л. по доверенности от 24.05.2021, от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России, истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями о взыскании 2 327 487 558 руб. 94 коп. неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом с ФГУП "ГВСУ N 14" (далее - ответчик).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.07.2021 исковые требования удовлетворены частично, с ФГУП "ГВСУ N 14" в пользу Минобороны России неустойка взыскана в размере 1 644 669 руб. 15 коп. В удовлетворении остальной части иска, отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объёме.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой истцом части.

Рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2021.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 14" (далее - генподрядчик) заключен государственный контракт от 10.10.2013 1314187385582090942000000/ДГЗ-П-32/12 (далее - контракт) на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Обустройство военных городков N 33, 281, 282, 283 Забайкальский край, г. Чита, п. Каштак, Полковой проезд, 6" (шифр объекта П-32/12).

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по обследованиям, инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для подготовки к вводу в объекта эксплуатацию в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 5 824 194 000 руб.

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ:

работы по проектированию - 15.04.2014;

строительно-монтажные работы - 25.10.2014 (поскольку 25.10.2014 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) датой окончания данного обязательства является 27.10.2014);

подписание итогового акта приемки выполненных работ - 01.11.2014 (поскольку 01.11.2014 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 05.11.2014).

Обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены.

Согласно пункту 18.4 контракта в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки.

Просрочка выполнения работ по этапу "работы по проектированию" с 16.04.2014 по 27.10.2014 составляет 195 дней. Просрочка выполнения работ по этапу "строительно-монтажные работы" с 28.10.2014 по 05.11.2014 составляет 9 дней.

Неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически выполненных в установленный срок работ по контракту) х размер установленной ЦБ РФ ключевой ставки х 1/300 х количество дней просрочки.

Истец указывает, что по состоянию на 15.04.2014 работы, указанные в сроки к приемке генподрядчиком, не предъявлялись, в связи с чем оснований для уменьшения цены контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Размер неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "работы по проектированию" составляет 160 893 359 руб. 25 коп.

По состоянию на 27.10.2014 генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 845 246 918 руб. 64 коп. Последнее выполнение работ по контракту представлено генподрядчиком 10.10.2014, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 10.10.2014 N 2.

Размер неустойки за нарушение промежуточного срока выполнения работ по этапу "строительно-монтажные работы" составляет 6 348 157 руб. 53 коп.

По состоянию на 25.01.2021 генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 986 931 762 руб. 17 коп. Последнее выполнение работ по контракту представлено генподрядчиком 11.11.2016, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 11.11.2016 N 9.

Размер неустойки за нарушение сроков подписания итогового акта составляет 1306826704 руб. 07 коп.

Согласно расчету истца, общий размер неустойки по государственному контракту от 10.10.2013 N 1314187385582090942000000/ДГЗ-П-32/12 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом (пункт 18.4 контракта) и неустойки за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 18.3 контракта) и составляет: 160 893 359 руб. 25 коп. + 6 348 157 руб. 53 коп. + 1 306 826 704 руб. 07 коп. = 1 474 068 220 руб. 85 коп.

В соответствии с пунктами 4.13, 4.14 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок указанный в пункте 19.1 контракта, в редакций дополнительного соглашения от 16.02.2016 N 5 к контракту (20.12.2016), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования (ключевой ставки) ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

В соответствии с пунктом 4.11 контракта авансовый платёж в сумме 918 470 559 руб. 40 коп., уплаченный генподрядчику в рамках исполнения государственного контракта от 26.12.2012 г. N ДГЗ-СП/2012, засчитан в счет аванса по контракту.

Аванс в сумме 1 271 582 630 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 02.12.2013 N 1599052.

Аванс в сумме 659 171 900 руб. возвращен генподрядчиком платежным поручением от 09.04.2014 N 127943.

Аванс в сумме 62 871 910 руб. 60 коп. выплачен генподрядчику платежным поручением от 16.02.2015 N 860136.

Общая сумма выплаченных генподрядчику авансовых платежей, с учетом суммы возвращенного аванса, составляет 2 912 097 000 руб.

Государственным заказчиком в счет выплаченного аванса зачтено выполненных генподрядчиком работ по контракту, с учетом результатов проведенной инвентаризации (акт N 1 от 16.06.2018), на общую сумму 986 931 762 руб. 17 коп. Последнее выполнение работ, зачтенных государственным заказчиком в счет выплаченного аванса, представлено генподрядчиком 11.11.2016, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС3) от 11.11.2016 N 9.

Согласно расчету истца размер процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса за период с 11.10.2013 по 25.01.2021 составляет 853 419 338 руб. 09 коп.

В соответствии с разделом 21 контракта государственным заказчиком в адрес генподрядчика направлена претензия от 25.01.2021 N 153/6/3067дсп, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования и руководствуясь статьями 330, 394, 421, 422, 433, 702, 708, 740 ГК РФ, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьёй 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Так, факт нарушения сроков выполнения работ подтвержден представленными в дело доказательствами.

Согласно статье 394 ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства договором может быть установлена неустойка.

Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (статья 330 ГК РФ). Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Проверив расчёт неустойки суд правильно установил, что Истцом неверно рассчитывается неустойка, не учтена стоимость отдельно взятого этапа строительства, а также надлежащим образом выполненных работ.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы:, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функций. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г.

Истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по контракту.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Как указано в преамбуле контракта и следует из имеющихся в материалах дела документов, ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.09.2011 N 1529-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещений заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, ответчик распоряжением Президента РФ был определён единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Так, при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, возможно необоснованное завышение суммы неустойки.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Таким образом, неустойка подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в размере 1 644 669 руб. 15 коп., в том числе: за нарушение этапа "работы по проектированию" с 16.04.2014 по 27.10.2014 в размере 1 572 110 руб. 22 коп.; за нарушение этапа "строительно-монтажные работы" с 28.10.2014 по 05.11.2014 в размере 72 558 руб. 93 коп.

Начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях Контракта и нормах законодательства, поскольку из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Кроме того, итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (пунктом 1.16 контракта).

Начисление неустойки за несвоевременное подписания итогового акта необоснованно, так как пункт 18.3. контракта, установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписания итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту в силу его пункта 1.16.

Подписание итогового акта работой не является (не относится к определенному контрактом термину "работы"), ввиду чего начисление неустойки за не подписание итогового акта является неправомерным.

В смысле же статьи 307 ГК РФ подписание итогового акта не является обязательством, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

В рамках настоящего спора истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 11.10.2013 по 25.01.2021 составляет 853 419 338 руб. 09 коп.

Отказывая в удовлетворении данной части иска, суд первой инстанции пришел к выводу о двойной мере ответственности за взыскание неустойки и за пользование авансом как коммерческим кредитом в соответствии с ст. 823 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 4.13, 4.14 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок указанный в пункте 19.1 контракта, в редакций дополнительного соглашения от 16.02.2016 N 5 к контракту (20.12.2016), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования (ключевой ставки) ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Ограничения в установлении правил предоставления такого кредита действующее законодательство не содержит, равно как и не ограничивает круг лиц, имеющих исключительные права на применение указанной нормы.

В силу статей 807, 809 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Поскольку неустойка за нарушение срока выполнения работ, и проценты за пользование коммерческим кредитом по своей правовой природе отличаются друг от друга, и являются разными по основаниям для их начисления, они не являются двойной мерой ответственности за одно и то же правонарушение, а являются самостоятельными обязательствами и не противоречат главе 25 ГК РФ. Законодательство РФ допускает одновременное применение указанных мер с учетом существа настоящего спора. Более того, проценты за пользование коммерческим кредитом являются платой за пользование денежными средствами в соответствии со ст. 823 ГК РФ, и не являются мерой ответственности. Данное условие контракта (пункт 4.13) ответчиком в соответствии со ст. 428 ГК РФ не оспорено, требований об изменении условий контракта не заявлено.

Аналогичная правовая позиция изложена в п. 4 совместного Постановления ВАС РФ и ВС РФ от 08.10.1998 г. N 13/14.

Исходя из того, что согласование сторонами в пункте 4.13 контракта право использования коммерческого кредита и условие об оплате процентов за его использование соответствует требованиям статьи 823 ГК РФ, требование истца подлежит удовлетворению.

Подлежащая уплате на этом основании сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 г. по делу N А40-166047/16.

Учитывая, что ответчик обязательства не исполнил, обязанность по оплате процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса наступила, поскольку с момента нарушения срока выполнения работ у ответчика прекратилось право на бесплатное пользование авансом.

Поскольку источником финансирования работ являются средства федерального бюджета, предоставление аванса в безвозмездное пользование является мерой экономического стимулирования и поставлено в зависимость от действий ответчика по исполнению Контракта. В противном случае, выплата аванса в безусловные безвозмездные пользования являлась бы неэффективным использованием бюджетных средств.

Обязанность уплачивать проценты за фактическое пользование коммерческим кредитом наступает при невыполнении ответчиком условий Контракта.

Однако, вопреки выводам суда первой инстанции, такое условие о коммерческом кредите не изменят его правовую природу (не превращает в неустойку).

Подлежащая уплате в соответствии с п. 4.13 контракта сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства, поскольку основанием ее требования является в первую очередь факт пользования денежными средствами. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате независимо от неустойки, поскольку не являются ответственностью. При этом такое требование не подпадает под обязательность наличия у истца банковской лицензии.

Аналогичная правовая позиция высказывалась в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-18201 по делу N А40-89656/2018, от 17.01.2019 N 309-ЭС18-22781 по делу N А60-50563/2017, от 23.08.2019 N 307-ЭС19-13158 по делу N А56-57207/2018.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в сумме 853 419 338,09 руб. за период с 11.10.2013 по 25.01.2021 подлежит отмене, а исковые требования в этой части удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2021 по делу N А40-121889/2021 изменить.

Довзыскать с ФГУП "ГВСУ N 14" (ОГРН 1035009568439) в пользу Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284) 853 419 338,09 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом.

Взыскать с ФГУП "ГВСУ N 14" (ОГРН 1035009568439) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 73 475 руб., по апелляционной жалобе в сумме 1 101 руб.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-121889/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова