Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 09АП-59077/21 по делу N А40-5500/2021

г. Москва

18 октября 2021 г.

Дело N А40-5500/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Брицыной А.А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2021 г. по делу N А40-5500/21,

по заявлению индивидуального предпринимателя Брицыной А.А.

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ГБУ Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1.Гузачева Е.А. по доверенности от 24.09.2021; 2.не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Брицына Анна Александровна (далее - Заявитель, ИП Брицына А.А., Предприниматель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо-1, ФАС России), Управлению Федеральной антимонопольной службы по по Московской области (далее - Заинтересованное лицо-2, УФАС по МО, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 22.10.2020 г. по делу N 20/44/104/РНА32 о результатах внеплановой проверки действий территориального органа в части включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 11.11.2020 г. по делу N РНП - 43551-эп/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков и включения сведений об ИП Брицыной А.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Государственное бюджетное учреждение Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2021 г. в удовлетворении заявления ИП Брицыной А.А. отказано.

ИП Брицына А.А. обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Представитель ФАС России в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ИП Брицына А.А., УФНС по г. Москве, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Государственное бюджетное учреждение Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково" (далее - Заказчик) представил в УФАС по МО в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) сведения в отношении ИП Брицыной А.А. для включения в Реестр (далее - Обращение) в связи с вынесенным Заказчиком решением от 08.09.2020 г. об одностороннем расторжении контракта N 25 от 20.08.2020 г.

Комиссией УФАС по МО 01.10.2020 г. принято решение по делу N РНП-38684эп/20 (далее - Решение-1) об отказе во включении сведений в отношении ИП Брицыной А.А. в Реестр в связи с несоответствием действий Государственного бюджетного учреждения Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково" по одностороннему отказу от исполнения Контракта

Государственное бюджетное учреждение Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково" обратилось в ФАС России с заявлением об оспаривании данного нормативного правового акта в части оценки действий Государственного бюджетного учреждения Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково" по одностороннему отказу от исполнения контракта.

В результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения контракта и проведения на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, руководствуясь статьей 83.2, частью 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ФАС России приняла решение от 22.10.2020 г. N 20/44/104/РНПЗ2, согласно которому признала действия Государственного бюджетного учреждения Московской области "Оздоровительный комплекс "Левково" по одностороннему отказу от исполнения Контракта соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.

С учетом установленных в Решении ФАС России от 22.10.2020 г. N 20/44/104/РНП32 обстоятельств, которым не была дана оценка при принятии Решения-1, Комиссия УФАС по МО приняла решение по делу N РНП-43551эп/20 от 16.11.2020 г., согласно которому установила достоверность фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), указанных в пункте 11 Правил ведения Реестра и вынесла решение о включении информации в отношении ИП Брицыной А.А. в Реестр сроком на 2 (два) года.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям, получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, законодательство не содержит критериев, позволяющих определить, каким образом и в какой форме должна поступить в антимонопольный орган информация о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которая бы являлась достаточным основанием для проведения внеплановой проверки по пункту 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, следовательно, проведение внеплановой проверки на основании информации, собранной при проверке по обращению, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Предметом настоящего дела является несогласие Заявителя с решением ФАС России от 22.10.2020 г. N 20/44/104/РНПЗ2 при вынесении которого Комиссия ФАС России руководствовалась статьей 83.2, частью 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Порядок ведения реестра), пунктом 12 которых установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения в течение 3 рабочих дней с даты его вынесения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам".

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 г. N 1576 утверждены Правила осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 9 Правил в случае если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, и территориальным органом федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых (внеплановых) проверок приняты связанные с одной и той же закупкой акт о результатах проведения плановой проверки и (или) решение по результатам проведения внеплановой проверки и (или) выдано предписание в отношении одних и тех же действий (бездействия) субъектов контроля, выполняются акт о результатах проведения плановой проверки и (или) решение по результатам проведения внеплановой проверки, принятые федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, и (или) предписание, выданное этим федеральным органом исполнительной власти.

Комиссия УФАС по МО первоначально приняла решение по делу N РНП-38684эп/20 от 01.10.2020 г., согласно которому не установила в действиях ИП Брицыной А.А. признаков недобросовестности, то есть не подтвердила достоверность указанных фактов, представленных Заказчиком в обоснование принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением Заявителем условий контракта.

Вместе с тем Комиссия ФАС России, руководствуясь статьей 83.2, частью 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе, Порядком ведения реестра, в результате осуществления внеплановой проверки на основании поступившего обращения Заказчика, приняла решение от 22.10.2020 г. N 20/44/104/РНП32, согласно которому признала действия Заказчика, выраженные в принятии решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта соответствующими требованиям Закона о контрактной системе, поскольку ИП Брицыной А.А. в срок, установленный контрактом, надлежащим образом не представлены документы в соответствии с условиями Контракта, что повлекло существенное сокращение срока выполнения работ и несвоевременное исполнение обязательств по Контракту, то есть установила обстоятельства, имеющие существенное значение при рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении Заявителя в Реестр, которым Комиссией УФАС по МО при принятии Решения от 01.10.2020 г. не была дана оценка.

Данный факт также установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 24.05.2021 г. по делу А41-22248/21 о взыскании с ИП Брицыной А.А. 10 000 руб. штрафа по контракту N 25 от 20.08.2020 г.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуть государственные контракты.

Оценка контролирующим органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применении положений статьи 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

Реестр недобросовестных поставщиком является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр недобросовестных поставщиков.

При этом в целях разрешения вопроса о включении (невключении) сведений хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Согласно постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, при решении вопроса о невключении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом оценивает поведение подрядчика в ходе исполнения контракта.

С учетом установленных нарушений со стороны Заявителя, оценив их в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недобросовестном поведении исполнителя.

Нарушения, послужившие основаниями для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракте, подрядчиком устранены не были, что надлежит расценивать как недобросовестное поведение подрядчика.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 г. N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции правильно указал, что оспариваемые Решения ФАС России и УФАС по МО вынесены в пределах предоставленных антимонопольным органам полномочий на основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.200г. N 331, Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", а также Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Заявителем неверно истолкованы нормы процессуального права, при этом Решение от 22.10.2020 г. N 20/44/104/РНПЗ2 вынесено ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

С учетом изложенного оспариваемые решение ФАС России от 22.10.2020 г. N 20/44/104/РНП32 и решение УФАС по МО от 16.11.2020 г. по делу N РНП-43551эп/20 является законными, обоснованными и принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ИП Брицыной А.А.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-5500/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова