Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2021 г. N 09АП-59800/21 по делу N А40-86441/2021

г. Москва

19 октября 2021 г.

Дело N А40-86441/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-86441/21

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница имени Е.О. Мухина Департамента здравоохранения города Москвы" (ИНН 7720080355)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "Стерин", 2) АО "ЕЭТП",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Романов А.В. по дов. от 08.10.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ "ГКБ им. Е.О. Мухина ДЗМ" (далее также - заявитель, заказчик, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене решения Московского УФАС России (далее также - контрольный орган) от 19.02.2021 по делу N 077/06/106-2814/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в части признания в действиях заказчика нарушения ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением суда от 13.07.2021 заявление ГБУЗ "ГКБ им. Е.О. Мухина ДЗМ" удовлетворено. Суд пришел к выводу, что в документации заказчика были правомерно установлены все требования к закупаемым товарам исходя из потребностей учреждения, а контрольным органом и ООО "Стерин" не доказан ограничивающий характер предъявленных документацией требований; документация открытого аукциона в электронной форме полностью соответствует нормам закона.

С таким решением суда не согласилось Московское УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что включение в техническое задание изделий, производящихся исключительно единственными зарубежными компаниями, фактически исключает возможность отечественным производителям принять участие в закупке, а также воспользоваться гарантированным Законодателем преимуществом при участии в процедуре размещения заказа для государственных нужд, что искусственно сужает круг потенциальных участников закупки. Ссылается, что имеющееся у заказчика оборудование производства В.Braun не находится на гарантийном обслуживании, при этом требованиям к товарам по п. 4,12,13 соответствует, в том числе, продукция отечественного производителя ООО "МИМ".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель контрольного органа поддержал доводы жалобы, представитель учреждения поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Стерин" на действия ГБУЗ "ГКБ им. Е.О. Мухина ДЗМ" при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку шприцев для нужд заказчика (среди СМП) (Закупка N 0373200113421000030) (далее - аукцион), мотивированная тем обстоятельством, что требованиям по позициям 4,12,13 технического задания, соответствуют товары исключительно зарубежных производителей.

Рассмотрев доводы жалобы общества, антимонопольный орган принял решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной.

В действиях учреждения установлено нарушение ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе).

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены итогового протокола, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, возвращения участникам закупки ранее поданных заявок с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые и.т.д.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе.

В силу п.1, п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании п.1 ч. 1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Положениями ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

На основании п. 10 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно доводам жалобы ООО "Стерин" совокупности требований, установленных для поставляемых товаров по позициям 4,12,13 технического задания, соответствуют товары исключительно зарубежных производителей, поскольку поставляемые шприцы должны быть совместимыми со шприцевыми насосами марки Перфузор от компании В.Вrаun.

При этом согласно руководству по эксплуатации шприцевого насоса Перфузор Компакт С от компании В.Вrаun для данного насоса установлены обязательные требования в части обеспечения безопасности пациента, в частности, предписано использовать только такие комбинации оборудования, принадлежностей и расходных материалов, которые рекомендованы как совместимые.

Использование не рекомендуемых или не одобренных расходных материалов может влиять па технические характеристики и не может гарантировать обеспечение безопасности пациентов.

Руководством по эксплуатации установлен перечень совместимых с данным оборудованием шприцев, при этом в числе шприцев, совместимых с данным шприцевым насосом, значатся шприцы исключительно зарубежных производителей.

Таким образом, включение в техническое задание шприцев, совместимых со шприцевыми насосами Перфузор и расходных материалов не требующих такой совместимости, фактически исключает возможность отечественных производителей шприцев воспользоваться гарантированным законодателем преимуществом, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства N 102).

Кроме того, согласно письму Росздравнадзора N 09-С-571-ММ от 05.02.2016 "Возможность эксплуатации медицинского оборудования одного производителя совместно с принадлежностями другого производителя определяется производителем медицинского оборудования.

Совместное применение таких изделий без проведенных экспертиз на совместимость может привести к причинению вреда жизни, здоровью граждан и медицинских работников".

Таким образом, Комиссия Управления пришла к выводу об обоснованности данного довода жалобы и нарушении Заказчиком ч.1 ст.64, п.1 ч.1 ст.ЗЗ Закона о контрактной системе, поскольку подобным формированием требований к товарам Заказчик фактически исключил возможность исполнения требований ст. 14 Закона о контрактной системе в части реализации ограничений, установленных постановлением Правительства N 102.

Заказчик проводил электронный аукцион: на поставку шприцев для нужд ГБУЗ "ГКБ им. Е.О. Мухина ДЗМ" (среди СМП) (извещение N0373200113421000030).

Начальная (максимальная) цена контракта - 9 846 733 рубля.

В аукционной документации в позициях N N 4,12,13 описания объекта закупки Заказчик установил, что поставляемые по данным позициям шприцы должны быть совместимы со шприцевыми насосами марки Перфузор (позиция N 4), Перфузор Компакт и Перфузор Спейс (позиции N 12, 13).

Руководство по эксплуатации шприцевого насоса Перфузор Компакт устанавливает обязательные требования в части обеспечения безопасности пациента. Установлен перечень совместимых с данным оборудованием шприцев. Совместимыми с данным насосом значатся шприцы 4 производителей (В. Braun, Becton-Dickinson, Sherwood EU, Terumo).

Согласно руководству по применению Перфузор Спэйс совместимые шприцы производят несколько производителей: В. Braun, Fresenius, TYCO EU, TYCO USA, Becton Dickinson, TERUMO.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе/и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок определения поставщика, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате определения поставщика лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям результативности, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

Установление характеристик товара обусловлено потребностями заказчиков и является правом последних. Закон о контрактной системе не предусматривает ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика. При этом Заказчики не указывают товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

В данном случае объектом закупки являются шприцы, часть из которых должна быть совместима со шприцевыми насосами Перфузор Компакт и Перфузор Спейс, и шприцы, не требующие совмещения со шприцевыми насосами.

ООО "Стерин" не представило доказательств, свидетельствующих об установлении ограничений на рынке медицинских изделий для инфузионной терапии в Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Шприцы являются расходным материалом, который используется заказчиком в своей повседневной деятельности.

Право заказчика на указание в закупочной документации производителя запасных частей и расходных материалов к уже имеющемуся у него оборудованию прямо предусмотрено подпунктом 1 пункта 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае объединение товаров (шприцев), относящихся к одной номенклатурной группе товаров, в один лот обусловлено потребностями заказчика, не противоречит действующему законодательству и соответствует сложившейся практике осуществления закупок на поставку расходных материалов для медицинских организаций.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, в наличие товара как российских, так и иностранных производителей, соответствующего потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников торгов.

Ограничения на закупку шприцев, совместимых со шприцевыми насосами Перфузор Компакт и Перфузор Спейс (иностранных производителей), любыми лицами законодательно не установлены.

ООО "Стерин" не доказало, что лица, имеющие намерения принять участие в аукционе, были лишены возможности приобрести товар для поставки больнице. В аукционной документации не установлены ограничения в отношении поставляемых товаров в части производителя товаров.

Учитывая вышеизложенное, формирование объекта закупки произведено заказчиком без нарушения требований Закона N 44-ФЗ и не повлекло за собой ограничение количества участников аукциона.

На участие в закупке было подано 4 заявки, все были допущены к участию в электронном аукционе.

При этом 2 заявки содержали предложение к поставке российского товара по данным позициям.

Следовательно, довод ООО "Стерин" и вывод антимонопольного органа о наличии ограничения допуска российских производителей для участия в закупке, является несостоятельным и ошибочным.

Довод Московского УФАС России, что продукция отечественного производителя ООО "МИМ" соответствует требованиям к товарам по п. 4,12,13 отклоняется судом как бездоказательный.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Московский УФАС России не доказано.

Заказчиком был проведен анализ рынка, соответствующая информация была предоставлена в адрес комиссии антимонопольного органа, по результатам которого было обнаружено множество заключенных государственных контрактов, в которых в качестве поставщика выступал заявитель жалобы, ООО "Стерин", так и другие российские производители, при этом в аукционной документации имелись требования о совместимости с имеющимися у государственного заказчика шприцевыми насосами.

Постановление Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не устанавливает запрет на объединение в один лот товаров зарубежного и российского производства.

В связи с чем довод антимонопольного органа о том, что ограничения на поставку товаров иностранного производства фактически не могут быть реализованы, никак не влияет на законность установления Заказчиком требований к товару, которые для него важны.

На российском рынке медицинских изделий представлено огромное количество компаний, поставляющих шприцы, совместимые с требуемыми заявителю устройствами (Перфузорами).

Таким образом, заказчик при формировании технической части документации об аукционе в электронной форме руководствуется объективными потребностями и при этом соблюдает условия о недопущении ограничения количества участников закупки, что так же подтверждается коммерческими предложениями, на базе которых сформирована начальная максимальная цена контракта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2021 по делу N А40-86441/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова