Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 06АП-5035/21 по делу N А73-8658/2021

Хабаровск

20 октября 2021 г.

А73-8658/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя Нагорной Е.В. по доверенности от 07.07.2021 (сроком по 07.07.2024);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп"

на решение от 23.07.2021

по делу N А73-8658/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 23.04.2021 N 10 по делу N 027/04/19.5-229/2021 о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп" (далее - ООО "МУ "ЦМК-Групп"; общество; медицинское учреждение; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю; Управление; антимонопольный орган; антимонопольная служба; административный орган) от 23.04.2021 N 10 по делу N 027/04/19.5-229/2021 о назначении административного наказания по части 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 300000 руб.

Решением суда от 23.07.2021 в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель жалобы утверждает следующее: на момент проверки УФАС России по Хабаровскому краю исполнения предписания (18 марта 2021 года), срок исполнения еще не наступил; обществом предписание исполнено, о чем исходящим от 09.04.2021 направлен отчет; ООО "МУ "ЦМК-Групп" предоставило суду пояснения и доказательства, подтверждающие своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что обществом не исполнено в срок предписание от 17.02.2021; при вынесении протокола N 10 от 23.04.2021, в материалах административного дела отсутствовали какие либо доказательства того, что изменённая реклама может быть признана ненадлежащей.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, Управление выразило несогласие с доводами такой жалобы.

Представитель общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель административного органа, просила решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем ему присвоен ОГРН 1122722004734, ИНН 2722113744, адрес:680000 Хабаровск ул. Гоголя, д. 37, оф. 1.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства 15.01.2021 отслежена наружная реклама "Центра медицинских комиссий 242-242", размещенная на рекламной конструкции, установленной по адресу: Хабаровск, ул. Гоголя, 39, следующего содержания: с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике; с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью "Спутник V" женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.

На соответствующий запрос антимонопольного органа Департамент муниципальной собственности администрации города Хабаровска письмом от 19.01.2021 N 12-12/452 сообщил, что владельцем рассматриваемой рекламной конструкции является ООО "МУ "ЦМК-Групп".

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации УФАС России по Хабаровскому краю организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе (далее - Экспертный совет).

На повестку заседания Экспертного совета поставлены следующие вопросы: содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников? содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников? содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола? содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол от 22.01.2021 ) большинством голосов решено, что в рекламе с изображением женщины с градусником используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников, используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, а в рекламе с изображением женщины в чулках используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников, используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола.

Также рассматриваемая реклама письмом от 15.01.2021 направлена антимонопольный органом в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии "Рекламный совет" в город Санкт Петербург с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рассматриваемой рекламе медицинских услуг нарушений положений части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты, и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

На основании вышеуказанных заключений Экспертного совета и Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии "Рекламный совет" в Санкт Петербург, поскольку рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы является ООО "МУ "ЦМК-Групп", УФАС России по Хабаровскому краю определением от 25.01.2021 возбудило в отношении данного общества дело N 027/05/5-37/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021 рассматриваемая наружная реклама "Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Гоголя 37 имеются противопоказания, необходима консультация специалиста", содержащая с одной стороны рекламного щита изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, а с другой стороны рекламного щита изображение сидящей на таблетке с надписью "Спутник V" женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещенная по адресу: Хабаровск, ул. Гоголя 26В, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Предписанием от 17.02.2021 N 4/1401 УФАС России по Хабаровскому краю указало на необходимость в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы "Центра медицинских комиссий" с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе наружной рекламы "Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Гоголя 37 Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста", содержащей с одной стороны рекламного щита изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, а с другой стороны рекламного щита изображение сидящей на таблетке с надписью "Спутник V" женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещаемой на рекламной конструкции, установленной по адресу: Хабаровск, ул. Гоголя 26В.

ООО "МУ "ЦМК-Групп", не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, считая их незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором сослалось на отсутствие нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Как полагает ООО "МУ "ЦМК-Групп", рассматриваемая реклама не содержит ни непристойного, ни оскорбительного образа, а вывод об обратном основан на субъективном мнении членов экспертного совета, в состав которого не входит ни единого медицинского работника; общество также считает, что антимонопольному органу следовало провести опрос на официальном сайте относительно содержания данной рекламы, и настаивает, что требование, изложенное в предписании, предполагает пресечение распространения любой рекламы "Центра медицинских комиссий", а не исключительно той, относительно которой имеется спор.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.04.2021 по делу N А73-3214/2021 в удовлетворении заявленных ООО "МУ "ЦМК-Групп" требований отказано, обжалуемое решение антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021, а также предписание от 17.02.2021 N 4/1401 признаны законными и обоснованными.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП-3142/2021 от 23.06.2021, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.04.2021 по делу N А73-3214/2021 оставлено без изменения.

Из материалов дела следует, что предписание от 17.02.2021 N 4/1401 подучено ООО "МУ "ЦМК-Групп" по юридическому адресу: 680000 Хабаровск ул. Гоголя, д. 37, оф. 1 главным врачом медицинского учреждения лично - 19.02.2021, что подтверждается подписью на предписании, а также печатью ООО "МУ "ЦМК-Групп".

ООО "МУ "ЦМК-Групп" ходатайств о продлении срока исполнения предписания в УФАС России по Хабаровскому краю не представило.

До 04.03.2021 каких-либо документов, материалов, свидетельствующих об исполнении предписания ООО МУ "МедАльянс" в УФАС России по Хабаровскому краю не представило.

04.03.2021 в ходе проверки исполнения ООО "МУ "ЦМК-Групп" предписания от 17.02.2021 N 4/1401 сотрудниками УФАС России по Хабаровскому краю зафиксирован факт его неисполнения, что подтверждается актом осмотра места размещения рекламы и фотоотчетом.

В соответствии актом осмотра места размещения рекламы N 1 в ходе обследования текстовой и визуальной информации рекламы установлено наличие на рекламной конструкции, установленной по адресу: Хабаровск, ул. Гоголя 26В, принадлежащей ООО "МУ "ЦМК-Групп", рекламы - "Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Гоголя, 37 Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста", содержащей: с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике; с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью "Спутник V" женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.

То есть, рекламная информация осталась в неизменном виде, в таком же, как и до даты выдачи предписания, что свидетельствует о неисполнении ООО "МУ "ЦМК-Групп" предписания УФАС России по Хабаровскому краю от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021.

Определением от 09.03.2021 N 4/2102 ООО "МУ "ЦМК-Групп" извещено о составлении протокола об административном правонарушении на 19.04.2021 в 10 ч. 15 минут, а также о рассмотрении дела об административном правонарушении на 23.04.2021 в 10 ч. 00 минут, которое получено обществом по юридическому адресу 16.03.2021, что подтверждается почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

15.04.2021 ООО "МУ "ЦМК-Групп" представило письмо от 09.04.2021 (вх. N 4/5071 от 15.04.2021) об исполнении предписания с приложением фотографий рекламных конструкций.

19.04.2021 начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС России по Хабаровскому краю, в отношении ООО "МУ "ЦМК-Групп", в отсутствие законного представителя общества, при его надлежащем извещении, составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении направлен в адрес ООО "МУ "ЦМК-Групп" сопроводительным письмом от 19.04.2021 N 4/4075 - 20.04.2021

21.04.2021 по представленным 15.04.2021 ООО "МУ "ЦМК-Групп" документам об исполнении предписания, по итогам заседания Экспертного совета (протокол от 21.04.2021) большинством голосов решено, что реклама "Центра Медицинских Комиссий" (реклама N 1 маске) используется непристойный (20 из 27 голосов) и оскорбительный образ (19 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (16 из 27 голосов) и оскорбительный образ (16 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;

Решили большинством голосов, что в рекламе "Центра медицинских комиссий" (реклама N 2 - на таблетке) используется непристойный (14 из 27 голосов) и оскорбительный образ (14 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (14 из 27 голосов) и оскорбительный образ (14 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;

Решили большинством голосов, что в рекламе "Центра медицинских комиссий" (реклама N 3 - на градуснике) используется непристойный (20 из 27 голосов) и оскорбительный образ (19 из 27 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (18 из 27 голосов) и оскорбительный образ (18 из 27 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

22.04.2021 ООО "МУ "ЦМК-Групп" представлены письменные пояснения (вх. N 4/5659 от 22.04.2021), согласно которым общество просит учесть, что является субъектом малого предпринимательства, ранее к ответственности за однородное правонарушение не привлекалось, правонарушением не причинен вред и угроза обществу, штраф для общества будет серьезным и непосильным наказанием, вредные последствия отсутствуют, в связи с чем, просит применить положения о малозначительности правонарушения, предусмотренные статьей 2.9 КоАП РФ, и о снижении размера штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

23.04.2021 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю вынесено постановление от 23.04.2021 N 10 по делу N 027/04/19.5-229/2021 о назначении ООО "МУ "ЦМК-Групп" административного наказания по ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 300000 руб.

Административное наказание назначено ООО "МУ "ЦМК-Групп" в размере 300000 руб., поскольку должностным лицом Управления не были установлены обстоятельства, указанные в ст. 4.1 КоАП РФ для назначения обществу административного наказания ниже низшего предела, документы о трудном материальном положении общества представлено не было.

При вынесении постановления присутствовал представитель ООО "МУ "ЦМК-Групп" Бокина О.П. по доверенности от 20.04.2021

Не согласившись с указанным постановлением Управления, ООО "МУ "ЦМК-Групп" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рассматриваемой рекламе медицинских услуг нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты, и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

Решением антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021 рассматриваемая наружная реклама "Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Гоголя 37 Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста", содержащая с одной стороны рекламного щита изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, а с другой стороны рекламного щита изображение сидящей на таблетке с надписью "Спутник V" женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещенная по адресу: Хабаровск, ул. Гоголя 26В, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

С учетом изложенного, в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ, предписание УФАС России по Хабаровскому краю от 17.02.2021 N 4/1401 является законным и подлежало исполнению.

Судом обоснованно не принят довод ООО "МУ "ЦМК-Групп" о том, что предписание получено неуполномоченным лицом и обществу не было известно о предписании.

Так, из материалов дела следует, что предписание от 17.02.2021 N 4/1401 получено ООО "МУ "ЦМК-Групп" по юридическому адресу: 680000 Хабаровск ул. Гоголя, д. 37, оф. 1 главным врачом медицинского учреждения лично - 19.02.2021, что подтверждается подписью на предписании, а также печатью ООО "МУ "ЦМК-Групп".

При принятии решения антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021, а также при вынесении предписания от 17.02.2021 N 4/1401 присутствовал представитель ООО "МУ "ЦМК-Групп" Юн О. по доверенности от 01.02.2021

Согласно документам, размещенным в системе "Картотека Арбитражных дел" по делу N А73-3214/2021, ООО "МУ "ЦМК-Групп" обратилось 25.02.2021 с заявлением о признании недействительными решения антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021, а также предписания от 17.02.2021 N 4/1401, что подтверждается почтовым конвертом, а также почтовой квитанцией о направлении заявления в адрес УФАС России по Хабаровскому краю; указанные решение и предписание были приложены к заявлению.

Таким образом, ООО "МУ "ЦМК-Групп" знало об обжалуемом предписании, срок исполнения предписания истек 01.03.2021.

В соответствии актом осмотра места размещения рекламы N 1 в ходе обследования текстовой и визуальной информации рекламы выявлено наличие на рекламной конструкции, установленной по адресу: Хабаровск, ул. Гоголя 26В, принадлежащей ООО "МУ "ЦМК-Групп", рекламы - "Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Гоголя, 37 Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста", содержащей: с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике; с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью "Спутник V" женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.

Факт неисполнения ООО "МУ "ЦМК-Групп" предписания от 17.02.2021 по делу N 027/05/5-37/2021, также подтверждается протоколом экспертного совета от 21.04.2021

Учитывая изложенное, как верно установил суд, в действиях (бездействиях) ООО "МУ "ЦМК-Групп" имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2.4. статьи 19.5 КоАП РФ.

Обстоятельства административного правонарушения, совершенного ООО "МУ "ЦМК-Групп", подтверждаются материалами дела.

Суд считает, что административным органом доказана также и вина общества в совершении административного правонарушения.

В части 1 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

При рассмотрении дела обществом не представлено доказательств, что оно не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства и исполнить предписание в установленный срок.

Вина общества заключается в бездействии и выражается в невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность юридического лица, судом не установлено.

Оснований для признания выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, не выявлено.

Оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение, также не имеется, поскольку часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ исключает возможность замены административного штрафа предупреждением при привлечении к административной ответственности по статье 19.5 КоАП РФ.

Административное наказание назначено обществу в размере 300000 руб., поскольку должностным лицом Управления не были установлены обстоятельства, указанные в ст. 4.1 КоАП РФ для назначения обществу административного наказания ниже низшего предела, документы о трудном материальном положении общества представлены не были.

Порядок и сроки привлечения общества к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Приведенные доводы заявителя апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23 июля 2021 года по делу N А73-8658/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина
А.П. Тищенко

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.