Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 09АП-42985/21 по делу N А40-31936/2021

г. Москва

20 октября 2021 г.

Дело N А40-31936/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фьюел Менеджмент"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2021 по делу N А40-31936/2021

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Фьюел Менеджмент"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Садайло В.В. по дов. от 15.07.2021;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по дов. от 11.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Фьюел Менеджмент" (заявитель, Общество) о признании незаконными и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 24.12.2020 по делу N 22/04/14.32-32/2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, снижении административного штрафа до минимального, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считая, что постановление антимонопольного органа принято незаконно и необоснованно, а также ФАС России не учтены ряд обстоятельств, смягчающих ответственность.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, постановлением ФАС России от 24.12.2020 по делу N 22/04/14.32-32/2020 ООО "Фьюел Менеджмент", "Атлант-Ойл", ООО "НК "Союз Петролеум", ООО "Белая Звезда", ООО "Нова Групп", ООО "Приморский нефтяной терминал" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении на 65 торгах и привлечены к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В частности, ООО "Фьюел Менеджмент" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 281 007 332 руб. 14 коп.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом события административного правонарушения и состава в действиях юридического лица, соблюдения процедуры при привлечении к административной ответственности, отсутствия оснований для признания правонарушения малозначительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения арбитражного суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела N 22/04/14.32-32/2020 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления ФАС России явилось принятие антимонопольным органом решения от 10.02.2020 по делу N 1-11-6/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России), которым установлен факт нарушения ООО "Атлант-Ойл", ООО "Нова Групп", ООО "НК "Союз Петролеум", ООО "Белая Звезда", ООО "Фьюел Менеджмент", ООО "Приморский нефтяной терминал" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Как следует из Решения ФАС России, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО "Фьюел Менеджмент", подтверждается в том числе следующими доказательствами:

- использование участниками антиконкурентного соглашения противоправных схем при участии в торгах, а именно схемы "Таран" и схемы "отказа от конкурентной борьбы".

Так, в случае отсутствия иных участников закупок или отсутствия от них ценовых предложений, участники антиконкурентного соглашения реализовывали схему "отказа от конкурентной борьбы", в результате чего контракты заключались с одним из них со снижением не более 1 % от начальной максимальной цены контракта.

В свою очередь, при наличии иных участников закупок, участники антиконкурентного соглашения в отдельных случаях использовали схему "Таран", при успешной реализации которой контракты заключались с одним из них со снижением не более 5 % от начальной максимальной цены контракта.

При наличии добросовестных участников торгов и невозможности использования схемы "Таран" участникам антиконкурентного соглашения приходилось с ними конкурировать;

- совместное осуществление участниками антиконкурентного соглашения хозяйственной деятельности и использованием единой инфраструктуры (при государственной регистрации по различным юридическим адресам фактически юридические лица располагались по одному адресу в офисных помещениях, занимаемых ООО "Нова Групп" на основании договора аренды нежилых помещений от 01.11.2018 N А-17/0601-34; подготовка заявок на участие в аукционах осуществлялась одним(и) и тем(и) же лицом(ами); использование участниками антиконкурентного соглашения при участии в торгах одних и тех же IP-адресов, принадлежащих одному из юридических лиц: 83.69.246.67, 85.95.149.148, 31.44.85.202, 91.232.12.130, 86.102.88.86, 91.230.60.151, 185.40.152.96);

- наличие между участниками антиконкурентного соглашения устойчивых финансовых взаимосвязей, что подтверждается выписками с их банковских счетов. Так, за период с 2016 по 2018 гг. между участниками соглашения проведены денежные транзакции на сумму, превышающую 847 миллионов рублей;

- наличие конкурентной борьбы на торгах при отсутствии заключенного соглашения (при самостоятельном участии одного из участников антиконкурентного соглашения в торгах, снижение начальной максимальной цены контракта могло превышать 24%);

Решение ФАС России не обжаловалось в судебном порядке, при этом суд первой инстанции по результатам анализа представленных в материалы дела доказательств пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.32 КоАП РФ.

Расчет административного штрафа, подлежащего наложению на Заявителя, производился антимонопольным органом от начальной стоимости предмета 65 торгов, на которых реализовано антиконкурентное соглашение с участием ООО "Фьюел Менеджмент", которая с учетом положения примечания 6 статьи 14.32 КоАП РФ составила 936 691 107,14 рублей.

В свою очередь, в отношении Общества штраф, рассчитанный на основании примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ и подлежащий применению, с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, равен 281 007 332,14 рублей.

Совокупный размер выручки Общества за год, предшествующий правонарушению, согласно сведениям, представленным ИНФС России N 5 по г. Москве (вх. от 16.07.2020 N 123304/20), составил 8 140 513 000 рублей.

Поскольку рассчитанный штраф не превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий нарушению (325 620 520 рублей), то в этом случае применяется штраф, подлежащий применению, в размере 281 007 332,14 рублей.

Доводы Общества о том, что при расчете административного штрафа не могут быть приняты во внимание аукционы, с даты проведения которых прошло более трех лет с учетом положений статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, подлежит отклонению, поскольку исходя из позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 05.10.2020 N 305-ЭС20-9447 по делу N А40-64541/2019, закупки, проведенные ранее, чем за 3 года до возбуждения дела, могут быть учтены антимонопольным органом при решении вопроса о назначении административного наказания.

В свою очередь, реализация ООО "Фьюел Менеджмент" совместно с иными хозяйствующими субъектами длящегося антиконкурентного соглашения при проведении всех указанных в Решении ФАС России аукционов, принятых во внимание при расчете административного штрафа с учетом положений части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения, подтверждается собранными в рамках рассмотрения дела N 1-11-6/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства доказательствами, нашедшими отражение в Решении ФАС России.

Кроме того, довод Общества о необходимости применения ч. 5 к статье 14.32 КоАП РФ к расчету административного штрафа также подлежит отклонению в силу следующего.

Так, ООО "Фьюел Менеджмент" указывает, что в рамках рассмотрения дела N 1-11-6/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства в порядке примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ Обществом вторым было подано заявление о признании факта нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем на основании примечания 5 к статье 14.32 КоАП РФ к Заявителю подлежит применению минимальный размер административного штрафа.

Однако как указано в Решении ФАС России (страницы 60-62, 108) поданные Обществом и иными участниками антиконкурентного соглашения заявления не соответствовали установленным примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ требованиям, в связи с чем такие заявления в качестве признания факта нарушения антимонопольного законодательства ФАС России расценены не были.

Вместе с тем ФАС России была оценена представленная Обществом информация, что выразилось в применении при расчете административного штрафа такого предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельства, смягчающего административную ответственность, как оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

В свою очередь, доводы ООО "Фьюел Менеджмент" о наличии дополнительных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не принятых во внимание антимонопольным органом, подлежат отклонению, так как их наличие не подтверждено материалами дела и не следует из фактических обстоятельств, установленных при производстве по делу об административном правонарушении, в том числе принимая во внимание отклонение поданного Обществом в порядке примечания 1 статье 14.32 КоАП РФ заявления о признании факта нарушения антимонопольного законодательства в качестве такового.

Кроме того, не привлечение Заявителя ранее к аналогичной административной ответственности также не может быть принято во внимание, поскольку учет подобного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, при расчете оборотного административного штрафа недопустим ввиду того, что оно не поименовано ни в примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, при этом обоснованность подобного подхода антимонопольного органа при расчете административного штрафа также подтверждается и судебной практикой.

При обжаловании принятого по настоящему делу судебного акта ООО "Фьюел Менеджмент" указывает, что при назначении административного наказания ФАС России не учла финансовое состояние Общества, которое свидетельствует о необходимости применения к рассматриваемым обстоятельства положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в соответствии с которой при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, наказание в виде административного штрафа может быть назначено в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьёй или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Вместе с тем для применения данной нормы необходимо установить наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, однако в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства наличия подобных обстоятельств, свидетельствующих о возможности снижения размера административного штрафа ниже низшего предела.

В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утверждённой Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 N 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Таким образом, обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершённого ООО "Фьюел Менеджмент", не являются исключительными и не позволяют снизить размер административного штрафа ниже низшего предела.

По мнению Общества, основанием для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является тяжёлое финансовое положение Заявителя, связанное со снижением размера выручки Общества.

Вместе с тем вышеуказанное обстоятельство не подтверждает тяжёлое финансовое положение Заявителя ввиду того, что финансовое положение лица складывается из всех оборотных и внеоборотных активов, кроме того, в материалы настоящего дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, отражающие финансовое положение Общества.

Заявитель также не раскрывает свои активы, в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлечённого к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Таким образом, отсутствие или недостаточность денежных средств у привлеченного к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Помимо этого, имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Учитывая характер административного правонарушения, степень вины нарушителя, назначенный штраф соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания. Произвольное снижение назначенного ФАС России штрафа противоречит принципу соразмерности и целям административного наказания

Таким образом, ФАС России правомерно признала Заявителя совершившим административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 Ко АЛ РФ в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения, и назначила Обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 281 007 332,14 рублей.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правомерный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, в связи с чем, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Апелляционная жалоба заявителя по приведенным в них доводам признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2021 по делу N А40-31936/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева