Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 16АП-3022/21 по делу N А20-3817/2020

г. Ессентуки

18 октября 2021 г.

Дело N А20-3817/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Егорченко И.Н., судей Луговой Ю.Б., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Газаевой Л.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" и общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания Юникс" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.06.2021 по делу N А20-3817/2020, принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания Юникс" к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" о взыскании,

при участии в судебном заседании конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания Юникс" Басова А.Н. (лично), представителя общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания Юникс" Гиматдинова Е.Г. (доверенность N Г-1 от 31.08.2021), представителя государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" Афашагова Э.Х. (доверенность от 26.01.2021),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания Юникс" (далее - ООО "МК Юникс", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с исковым заявлением к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ КБР "УКС", учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по государственному контракту от 26.12.2014 N 3 в размере 861 840 199, 58 руб.

Решением суда от 07.06.2021 исковые требования удовлетворены частично. С ГКУ КБР "УКС" в пользу ООО "МК Юникс" взыскана задолженность в размере 212 257 742,30 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 49 257 руб. и расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 36 945 руб., в удовлетворении остальной части искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГКУ КБР "УКС" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, мотивированной тем, что заявленные требования по актам о приемке выполненных работ по формам КС-N 2 и КС-N 3 N 1-57 от 16.10.2017, направленные в адрес государственного заказчика не были предусмотрены проектно-сметной документацией, являлись дополнительными. Учреждение указывает, что государственным заказчиком дополнительные объемы и виды работ по актам N КС-2 не принимались, дополнительных соглашений об изменении условий, а именно увеличения стоимости контракта сторонами не достигнуто, в связи с чем основания для оплаты выполненных дополнительных работ у заказчика отсутствуют.

В дополнении к апелляционной жалобе учреждение указывает, что изменение цены контракта возможно по соглашению сторон, при условии, что цена увеличится не более чем на 10 %. Вместе с тем, учитывая внесенные заказчиком в проектную документацию изменения, дополнительным соглашением от 12.10.2017 N 12 к государственному контракту N 3 от 26.12.2014 сторонами было достигнуто изменение условий, а именно увеличение стоимости контракта, установив ее в размере 2 138 338 059,00 руб. Таким образом, заказчик воспользовался правом на увеличение объёма и цены контракта в пределах допустимых 10 % (1 943 943 690,0 - цена контракта х 10% = 194 394 369,0 + 1 943 943 690,0 = 2 138 338 059,0). Следовательно, вывод суда первой инстанции, что истец вправе требовать оплаты в сумме не более 10% цены контракта является ошибочный. Далее дополнительным соглашением от 13.10.2017 N14 к государственному контракту N 3 от 26.12.2014 цена контракта установлена в сумме 2 122 577 422,14 руб. Обязательства сторон на указанную сумму исполнены в полном объеме и истцом не оспариваются. Кроме того, предметом государственной экспертизы, а именно положительное заключение ГАУ "Управление госэкспертизы КБР" N 07-11-4-0005-16 от 14.03.2016 является оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов и достоверность сметной стоимости (пункт 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Истцом не представлены в материалы дела доказательства о согласовании с заказчиком проведенных работ. Разработка проектно-сметной документации и строительство объекта "Перинатальный центр на 130 коек в г. Нальчике" осуществлялось ООО "МК Юникс". Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, доводы ООО МК "Юникс" о том, что работы не являются дополнительными и основанием для оплаты работ согласно заключения ГАУ "Управление госэкспертизы КБР" N 07-1-1-4-0005-16 от 14.03.2016 является сдача результата работ заказчику, а также вывод суда первой инстанции, что истец вправе требовать оплаты в сумме не более 10% цены контракта что составляет 212 257 742, 30 руб. необоснованы нормами действующего законодательства.

Также не согласившись с принятым судебным актом, ООО "МК Юникс" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит удовлетворить исковые требования в полном объеме и взыскать с ГКУ КБР "УКС" задолженность по государственному контракту в размере 861 840 199,58 руб., указывая, что задолженность в размере 861 840 199, 58 руб. подтверждена не только данными первичного бухгалтерского учета, но и проведенной в ходе строительства государственной экспертизой.

От ООО "МК Юникс" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец указывает, что вывод суда первой инстанции о дополнительном характере спорных работ не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит материалам дела. Цена госконтракта 2 935 566 770 руб., из которых заказчиком оплачено лишь 2 122 577 422, 95 руб. в связи с чем размер задолженности ГКУ КБР "УКС а" в пользу ООО "МК Юникс" составляет 812 989 347, 05 руб. Также выражает несогласие с доводами ГКУ КБР "УКС" о преюдициальном характере судебных актов по делу N А20-3138/2016. Полагает поведение ГКУ КБР "УКС" противоречивым и недобросовестным, по утверждению апеллянта, действия представляют собой злоупотребление правом, при этом ссылаясь на добросовестное исполнение принятых на себя обязательств.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, просил решение суда отменить, отказ в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представители ООО "МК Юникс" просили удовлетворить поданную обществом апелляционную жалобу, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы ГКУ КБР "УКС". На вопрос суда пояснили, что уведомлений о приостановлении выполнения работ в адрес учреждения общество не направляло.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, дополнений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.06.2021 по делу N А20-3817/2020 подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 26.12.2014 между ГКУ КБР "УКС" (государственный заказчик) и ООО "МК Юникс" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 3 строительство объекта: "Перинатальный центр на 130 коек в г. Нальчике" под ключ, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными и привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ, поставку оборудования, в соответствии с условиями настоящего контракта, проектной документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и сметой, определяющей стоимость работ, перечнем оборудования по объекту: "Перинатальный центр на 130 коек в г. Нальчике" под ключ, расположенного по адресу: г. Нальчик, ул. Шогенова, Больничный городок, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 1.2 контракта заказчик обязался принять результат работ и оплатить выполненные работы за счет средств, поступающих заказчику из республиканского бюджета Кабардино-Балкарской Республики и Федерального фонда обязательного медицинского страхования (ФОМС).

Согласно пункта 3.1 контракта, цена контракта на момент заключения составляет 1 943 943 690 руб., в том числе НДС 18%.

Работы, предусмотренные контрактом, выполняются генподрядчиком в срок до 31 мая 2016 года включительно; началом работ стороны считают дату подписания настоящего контракта (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Пунктом 4.1 контракта установлено, что заказчик производит оплату по контракту ежемесячно путем перечисления на счет генподрядчика промежуточных платежей в течение 10 рабочих дней с момента предоставления генподрядчиком заказчику одного из следующих пакета документов:

а) в случае если генподрядчиком за отчетный период были выполнены работы, то заказчику предоставляются: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 совместно со справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

б) в случае если генподрядчиком за отчетный период было поставлено оборудование, то заказчику предоставляются: товарная накладная по форме ТОРГ-12, счет-фактуры совместно со справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

в) в случае если генподрядчиком за отчетный период были выполнены работы и поставлено оборудование, то заказчику предоставляются: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, товарная накладная по форме ТОРГ-12, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с пунктом 4.3. контракта окончательный расчет производится заказчиком после полного окончания работ по объекту, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта, а также подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11 утвержденная постановлением Госкомстата от 11.11.1999 N 100) и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в течение 10 банковских дней, но не позднее одного календарного месяца с момента подписания акта приемки законченного строительством работ, в случае если заказчик не может получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по независящим от генподрядчика причинам.

В соответствии с разделом 5 контракта для контроля, учета и приемки выполненных работ генподрядчик ежемесячно в срок до 25 числа составляет, и представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в который включаются выполненные генподрядчиком работы в предыдущем отчетном периоде, в том числе строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы, а также товарные накладные, счета-фактуры на приобретенное за отчетный период оборудование с указанием стоимости этого оборудования.

На основании данных акта о приемке выполненных работ и товарных накладных, счетов-фактур на приобретенное оборудование генподрядчиком заполняется и предоставляется заказчику справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) ежемесячно в срок до 25 числа.

Заказчик в течение 3 рабочих дней с момента получения от генподрядчика актов приемки выполненных работ (форма N КС-2), товарных накладных, счетов-фактур на оборудование, справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), а также акта приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и пакета исполнительной документации по факту предъявленных работ подписывает указанные документы либо возвращает их с письменным мотивированным отказом, с перечнем необходимых доработок, исправлений и сроков их выполнения (пункты 5.1, 5.2, 5.3 контракта).

К контракту сторонами были заключены дополнительные соглашения.

Дополнительным соглашением N 12 от 12.10.2017 к государственному контракту N 3 от 26.12.2014 стороны изложили пункт 3.1 раздела N 3 государственного контракта в следующей редакции: "3.1 Цена настоящего контракта составляет 2 138 338 059 (Два миллиарда сто тридцать восемь миллионов триста тридцать восемь тысяч пятьдесят девять) руб. 00 коп., в том числе за строительно-монтажные работы - 1 425 304 646 (Один миллиард четыреста двадцать пять миллионов триста четыре тысячи шестьсот сорок шесть) руб. 49 коп., в т.ч. НДС 18% - 217 419 352 (Двести семнадцать миллионов четыреста девятнадцать тысяч триста пятьдесят два) руб. 86 коп., а также за поставляемое медицинское монтируемое оборудование - 713 033 412 (Семьсот тринадцать миллионов тридцать три тысячи четыреста двенадцать) рублей 51 коп., в т.ч. НДС - 5 808 878 (Пять миллионов восемьсот восемь тысяч восемьсот семьдесят восемь) руб. 80 коп., согласно перечню Приложения N 1 (Спецификация) к настоящему) соглашению.

Дополнительным соглашением N 14 от 13.10.2017 к государственному контракту N 3 стороны внесли изменения в пункт 3.1 государственного контракта, определив цену контракта в сумме 2 122 577 422 руб. 95 коп., в том числе строительно-монтажные работы - 1 411 058 449 руб. 14 коп., в том числе НДС 18% - 215 246 204 руб. 11 коп., а также за поставляемое медицинское монтируемое оборудование - 711 518 973 руб. 81 коп., в том числе НДС - 5 808 878 руб. 80 коп., согласно перечню Приложения N 1 (Спецификация) к настоящему соглашению.

Также, вышеназванным соглашением стороны расторгли государственный контракт N 3 от 26.12.2014

1) в части выполнения строительно-монтажных работ на сумму 14 246 197 руб. 35 коп., а именно:

- выполнение работ по строительству теплой стоянки на 2 (две) автомашины с хозяйственными мастерскими на сумму 9 076 460 руб. 00 коп. в ценах 3-го квартала 2014 года, в т.ч. НДС 18% - 1 384 544 руб. 75 коп.;

- выполнение работ по монтажу системы кабельного телевизионного вещания на сумму 4 154 399 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 18% - 633 721 руб. 88 коп.;

- выполнения работ по установке системы видео-конференц связи на сумму 1 015 338 руб. 34 коп., в т.ч. НДС 18% - 154 882 руб. 12 коп.

2) в части поставки медицинского монтируемого оборудования на сумму 1 514 438 руб. 70 коп., а именно:

- поставка кресла медицинского манипуляционно-смотрового GOLEM в количестве 1 штуки на сумму 870 889 руб. 70 коп., НДС не облагается;

- поставка инкубатора для лабораторных исследований С02 в количестве 1 штуки на сумму 643 549 руб., НДС не облагается.

После завершения работ в адрес заказчика 16.10.2017 за исх. N 534/Ю.17 генподрядчиком были направлены отчетные документы за октябрь 2017 года на общую сумму 435 464 020 руб. (в том числе НДС 18%), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 29 (форма КС-3) от 16.10.2017, а также акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 1-57 от 16.10.2017, вместе со счетом-фактурой N ТЕАВ2890029.

Документы со стороны учреждения не подписаны, ответа на письмо не последовало.

Актом приемки законченного строительством объекта N 1 от 17.10.2017 (КС-11) заказчик принял результаты выполненных генподрядчиком работ.

18.10.2017 Местная администрация городского округа Нальчик выдала разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 07-301000-112-2017.

ООО "МК Юникс" обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к ГКУ КБР "УКС" о возложении на учреждение обязанности внести изменение в государственный контракт от 26.12.2014 N 3 на строительство объекта "Перинатальный центр на 130 коек в г. Нальчике" под ключ в части цены контракта, установив ее в размере 2 935 566 770 руб. Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.12.2016 по делу N А20-3138/2016 исковые требования удовлетворены частично, на учреждение возложена обязанность внести изменения в контракт в части цены, установив ее в размере 2 138 338 059 руб., в остальной части иска отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции от 04.04.2017, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 14.07.2017 решение суда первой инстанции от 22.12.2016 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2019 (резолютивная часть объявлена 08.08.2019) по делу N А60-75480/2018 в отношении ООО "МК Юникс" (ИНН 6662113920, ОГРН 1026605392923, адрес: 620007, г. Екатеринбург, км Сибирский тракт 14, литер Ж 1) введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден Басов Александр Николаевич.

Как указывает в исковом заявлении истец, в ходе проведения инвентаризации дебиторской задолженности должника было установлено наличие задолженности ГКУ КБР "УКС" перед ООО "МК Юникс" в размере 861 840 199,58 руб.

В подтверждение указанной задолженности истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ, составленные в одностороннем порядке без подписи и печати со стороны ГКУ КБР "УКС", в отсутствие расшифровки подписи лица, подписавшего акты со стороны ООО "МК Юникс".

Неисполнение ответчиком требования об оплате задолженности послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования суд первой инстанции исходил из того, что как следует из представленных ответчиком вместе с отзывом на исковое заявление документов, обязательства государственного заказчика ГКУ КБР "УКС" по оплате за выполненные работы по государственному контракту от 26.12.2014 N 3 были исполнены в полном объеме цены контракта, что подтверждается платежными поручениями за период с 2015-2018 годы на общую сумму 2 122 577 422,95 руб. С учетом изложенного, довод истца о неполной оплате ответчиком цены, установленной контрактом от 26.12. 2014 N 3, арбитражный суд признал необоснованным. Вместе с тем, в рамках дела проведена судебная экспертиза, по результатам которой установлено, что работы, отраженные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) NN 1-53 от 16.10.2017, соответствуют требованиям нормативно-технической документации. Данные работы должны были быть проведены в обязательном порядке для обеспечения нормальной эксплуатации объекта. Таким образом, подрядчик выполнил строительно - монтажные работы, содержащиеся в откорректированной сметной документации, которые являлись необходимыми для завершения строительства и введения в эксплуатацию социально значимого объекта, а также его функционирования. Действующим законодательством допускается увеличение твердой цены контракта не более, чем на 10% (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)). Заявленная истцом стоимость выполненных объемов работ строительства объекта превышает 10% цены контракта. Кроме того, заявленная истцом стоимость выполненных объемов работ превышает стоимость работ, установленную судебной экспертизой. Так цена контракта составляет 2 122 577 422 руб. 95 коп. 10% цены контракта составляет 212 257 742 руб. 30 коп. Таким образом, истец вправе требовать оплаты в сумме не более 212 257 742 руб. 30 коп. На основании изложенного, исковые требования частично удовлетворены в сумме 212 257 742 руб. 30 коп, в остальной части иска отказано.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

К сложившимся между генподрядчиком и заказчиком правоотношениям подлежат применению нормы главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе, приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

В данном случае пунктом 3.2. контракта было определено, что цена контракта является твердой и определена на весь период исполнения контракта.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Изменения условий контракта должны оформляться путем подписания соответствующих дополнительных соглашений.

Пунктом 3.3. контракта предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон в случае, если с согласия заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

С учетом выше приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 44-ФЗ, условий контракта, изменения стоимости контракта должны оформляться путем подписания дополнительного соглашения, либо путем заключения нового контракта в порядке, установленном законодательством.

Кроме того, пунктом 12.2 контракта предусмотрено, что любые изменения и дополнения к настоящему контракту действительны при условии, если они совершены в письменной форме, надлежаще подписаны уполномоченными на то представителями сторон.

Из материалов дела следует, что дополнительным соглашением от 12.102017 N 12 к государственному контракту N 3 от 26.12.2014 сторонами внесены изменения в условия контракта, а именно увеличение стоимости контракта, установив ее в размере 2 138 338 059,00 руб.

Дополнительным соглашением от 13.10.2017 N 14 к государственному контракту N 3 от 26.12.2014 цена контракта установлена в сумме 2 122 577 422,14 руб.

ООО "МК Юникс" по контракту выполнило работы и сдало их результат ГКУ КБР "УКС", о чем подписаны акты формы КС-2, КС-3 на сумму 2 122 577 422,14 руб.

ГКУ КБР "УКС" исполнены обязательства государственного заказчика по оплате за выполненные работы по государственному контракту от 26.12.2014 N 3, что подтверждается платежными поручениями за период с 2015-2018 годы на общую сумму 2 122 577 422,95 руб.

Кроме того, между сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов, в котором отражено, что по данным ООО "МК Юникс" на 01.10.2018 задолженность ГКУ КБР "УКС" отсутствует (т.2 л.д.39).

Доводы конкурсного управляющего о том, что из указанного акта сверки невозможно установить по каким обязательствам подписан указанный акт сверки подлежит отклонению, поскольку в нем отражены бухгалтерские проводки по "контракту N 3 от 26.12.2014 Перинатал. центр на 130 коек в г.Наличик", что свидетельствует об определенности обязательств отраженных в данном акте сверки.

Таким образом, судебная коллегия, оценив фактические отношения сторон, с учетом условий заключенного государственного контракта N 3 от 26.12.2014 и дополнительных соглашений к нему N 12 от 12.10.2017 и N 14 от 13.10.2017, подписанных сторонами контракта актов КС-2, КС-3, акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.10.2018 приходит к выводу, что обществом заявленная к взысканию сумма составляет дополнительно выполненные работы на объекте - Перинатальный центр на 130 коек в г. Нальчике.

По смыслу названных норм, а также исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке (в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ).

Сам по себе факт выполнения генподрядчиком дополнительных работ не является достаточным основанием для взыскания с заказчика спорной задолженности.

Подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Из буквального содержания положений контракта и законодательства следует, что для того, чтобы претендовать на оплату дополнительных работ, по общему правилу, подрядчик должен заручиться письменным согласием заказчика.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик согласия на выполнение заявленных дополнительных работ и их оплату не давал, техническое задание на дополнительные работы не выдавал, дополнительное соглашение на выполнение заявленных дополнительных работ не подписывал.

ООО "МК Юникс" обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к ГКУ КБР "УКС" о возложении на учреждение обязанности внести изменение в государственный контракт от 26.12.2014 N 3 на строительство объекта "Перинатальный центр на 130 коек в г. Нальчике" под ключ в части цены контракта, установив ее в размере 2 935 566 770 руб.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.12.2016 по делу N А20-3138/2016 исковые требования удовлетворены частично, на учреждение возложена обязанность внести изменения в контракт в части цены, установив ее в размере 2 138 338 059 руб., в остальной части иска отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции от 04.04.2017, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 14.07.2017 решение суда первой инстанции от 22.12.2016 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

В постановлении суда кассационной инстанции от 14.07.2017 указано, что в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и положениями контракта изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесение сторонами изменений в контракт (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 по делу N А51-38337/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.05.2016 по делу N А66-8374/2015). Учитывая названные требования и фактические обстоятельства рассматриваемого дела (отказ ответчика в заключении дополнительного соглашения об увеличении стоимости работ в ответ на обращение истца о внесении изменений в контракт в части увеличения цены контракта до 2 935 566 770 руб.) указал об ошибочности применения судом первой инстанции положений подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ. Указанные обществом в обоснование исковых требований, не соответствуют какому-либо из оснований, определенных в статье 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающих изменение существенных условий государственного (муниципального контракта), в том числе в части изменения цены контракта. Следует также отметить, что условие соглашения, согласно которому увеличивается цена контракта в размере, превышающем 10%, является ничтожным в соответствующей части как противоречащее закону и при этом посягающее на публичные интересы и права и интересы третьих лиц - иных участников закупки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 2 статьи 8, пункт 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании изложенного, преюдициальные обстоятельства, установленные по делу N А20-3138/2016 об отсутствии оснований для изменения условий заключенного государственного контракта N3 от 26.12.2014 в части увеличения цены контракта в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела по настоящему спору.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

В рассматриваемом случае ООО "МК Юникс" обнаружившее в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, не исполнило своей обязанности установленной законом о сообщении заказчику об указанных обстоятельствах, не приостановило выполнение работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Между тем такие доказательства истцом не представлены.

Приступив к выполнению объемов работ в отсутствие подписанного соответствующего соглашения к контракту об изменении его твердой цены и не заявив об отказе от выполнения дополнительных работ в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены контракта, подрядчик выразил согласие на выполнение объема работ в пределах твердой цены контракта.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

Спорные работы в нарушение требований Закона N 44-ФЗ выполнены без проведения аукциона и заключения соответствующего контракта, что является основанием для отказа в иске. Общество, выполняя работы сверх объемов, предусмотренных контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона N 44-ФЗ обеспечено встречным обязательством заказчика по оплате этих работ.

Данные выводы согласуются с позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 по делу N А40-37822/2012, от 04.06.2013 по делу N А23-584/2011, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2015 N 307-ЭС14-4768, от 03.08.2015 по делу N 309-ЭС15-26, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.08.2016 N Ф08-5021/2016 по делу N А20-2271/2015, от 08.09.2017 N Ф08-6631/2017 по делу N А20-2181/2016, от 29.03.2021 NФ08-1947/2021 по делу NА63-5485/2014.

Вместе с тем, определением суда от 15.03.2021, по ходатайству истца, по делу назначена судебная экспертиза, на разрешение перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1-53 от 16.10.2017?

2. Являлись ли работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1-53 от 16.10.2017 государственного контракта N3 от 26.12.2014, необходимыми для завершения строительства и введения в эксплуатацию перинатального центра?

3. Возможно ли введение в эксплуатацию и функционирование перинатального центра в отсутствие проведения работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1-53 от 16.10.2017 государственного контракта N3 от 26.12.2014?

Согласно заключения экспертов N 10 от 04.05.2021 общая стоимость (включая налог на добавленную стоимость - 18%) по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 16.10.2017 с учётом исправления несоответствий с сметной документацией (завышения количества строительно - монтажных работ, включая материалы и оборудование; изменения в стоимостях строительно - монтажных работ, включая материалы и оборудование; наличие строительно - монтажных работ, включая материалы и оборудование, которые не предусмотрены проектно-сметной документацией) составляет: 381 916 939 руб., по состоянию на 3 квартал 2014 года (ответ на 1 вопрос).

Ввод в эксплуатацию и функционирование перинатального центра, без выполнения строительно-монтажных работ, включая материалы и оборудование, на общую сумму 381 916 939 руб. (включая налог на добавленную стоимость - 18%), указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1-53 от 16.10.2017 государственного контракта N3 от 26.12.2014, невозможен (ответ на 3 вопрос).

Как следует из материалов дела, учитывая внесенные заказчиком в проектную документацию изменения, дополнительным соглашением от 12.10.2017 N 12 к государственному контракту N 3 от 26.12.2014 сторонами было достигнуто соглашение об изменении условий заключенного контракта, а именно увеличение стоимости контракта до 2 138 338 059,00 руб.

Таким образом, заказчик воспользовался правом на увеличение объёма и цены контракта в пределах допустимых 10 процентов (1 943 943 690,0 - первоначальная цена контракта х 10% = 194 394 369,0 + 1 943 943 690,0 = 2 138 338 059,0).

В последующем цена контракта дополнительным соглашением N 14 от 13.10.2017 изменена на 2 122 577 422,14 руб.

Следовательно, вывод суда первой инстанции, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению в размере 10% цены контракта является ошибочный, поскольку увеличение цены контракта на 10% уже было осуществлено путем подписания дополнительного соглашения.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Целью регулирования Закона N 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем генподрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10%.

На основании изложенного к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, учитывая, что дополнительное соглашение к контракту в установленном порядке на заявленный объем работ не заключалось, доказательства уведомления заказчика о приостановлении основных работ в связи с необходимостью проведения дополнительных работ не представлены, учитывая отсутствие доказательств надлежащего согласования с государственным заказчиком локальных сметных расчетов на выполнение дополнительно заявленного обществом объема работ, направления ГКУ КБР "УКС" уведомления о необходимости проведения дополнительных работ с указанием перечня работ, их объема, стоимости, либо наличия письменного согласия заказчика на готовность принять и оплатить данные работы, генподрядчик выполнил работы сверх согласованных увеличений объемов и стоимости, доказательства срочности и безотлагательного характера дополнительных работ, либо выполнения их в целях предотвращения большого ущерба материалы дела не содержат, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что генподрядчик не вправе взыскивать с заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

С учетом изложенного, в рассматриваемом споре выводы экспертизы о том, что ввод в эксплуатацию и функционирование перинатального центра, без выполнения строительно-монтажных работ, включая материалы и оборудование, на общую сумму 381 916 939 руб. (включая налог на добавленную стоимость - 18%), указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1-53 от 16.10.2017 государственного контракта N3 от 26.12.2014, невозможен не могут быть приняты в качестве основания для взыскания денежных средств по дополнительно выполненным работам.

Ссылка общества на противоречивое и недобросовестное поведение ГКУ КБР "УКС", представляющее собой злоупотребление правом отклоняется судебной коллегией ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В соответствии с пунктом 5 указанной статьи добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу приведенных норм права для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

Между тем материалами дела не подтверждается наличие у учреждения умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.06.2021 по делу N А20-3817/2020 подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нарушением норм материального права, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.06.2021 по делу N А20-3817/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Егорченко

Судьи

Ю.Б. Луговая З.М. Сулейманов