Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2021 г. N 06АП-2871/21 по делу N А37-345/2019

г. Хабаровск

25 октября 2021 г.

А37-345/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.

при участии в заседании:

от муниципального унитарного предприятия города Магадана "Водоканал": Шакиров Д.М. - директор, Карташева В.А. по доверенности от 15.01.2021;

от управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области: Ерохин П.С. по доверенности от 06.10.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "Ремстроймаш": Цейтлер С.Д. - директор,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия города Магадана "Водоканал" на решение от 09.04.2021 по делу N А37-345/2019 Арбитражного суда Магаданской области по заявлению муниципальное унитарное предприятие города Магадана "Водоканал" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области об оспаривании ненормативного акта; третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Ремстроймаш", департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Магаданской области обратилось муниципальное унитарное предприятие города Магадана "Водоканал" (далее - МУП г. Магадана "Водоканал", предприятие, налогоплательщик) с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - Инспекция) о признании незаконным и отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-13/17 от 10.12.2018, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122, по ст. 123 НК РФ в сумме 336 247 руб., начислены пени в общей сумме 838 443, 34 руб., а также доначислена недоимка по налогам в общей сумме 5 033 193 руб.

Заявление было принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А37-345/2019, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана (далее - Департамент), общество с ограниченной ответственностью "Ремстроймаш" (далее - ООО "Ремстроймаш", ранее - ОАО "Ремстроймаш").

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 10.12.2019 требования по делу N А37-345/2019 были удовлетворены, решение N 12-13/17 от 10.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП-288/2020 от 12.03.2020 решение Арбитражного суда Магаданской области от 10.12.2019 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-2381/2020 от 23.07.2020 решение Арбитражного суда Магаданской области от 10.12.2019 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП-288/2020 от 12.03.2020 по делу N А37-345/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Отменяя решение от 10.12.2019 и постановление от 12.03.2020, Арбитражный суд Дальневосточного округа изложил в постановлении указание о надлежащем применении норм материального и процессуального права, в том числе об оценке доказательств в их совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

При новом рассмотрении дела определением от 17.12.2020 в порядке процессуального правопреемства Инспекция была заменена на правопреемника - управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области (далее - Управление, ответчик).

В ходатайстве N 743 от 08.02.2021 заявитель уточнил требование на новом рассмотрении дела:

- отказался от требований в части доначисления НДС в размере 23 209 руб. в связи с занижением налоговой базы по НДС за 4 квартал 2015 года в связи с невключением стоимости переданных новогодних подарков сотрудникам в размере 128 940 руб. в объект налогообложения по НДС и начисления по данному эпизоду штрафа в размере 1 160, 45 руб. и пени в размере 7 075, 12 руб., а также в части начисления штрафа в размере 97 771 руб. и пени в размере 62 923 руб. в связи с неперечислением (неполным перечислением) сумм НДФЛ, подлежащих уплате в 2015 году;

- просил признать решение от 10.12.2018 N 12-13/17 недействительным в части: доначисления НДС в размере 2 373 150 руб., штрафа в размере 118 658 руб., пени в размере 723 240,62 в связи с неполной уплатой НДС за 4 квартал 2015 года за счет неправомерного включения в состав налоговых вычетов НДС с суммы оплаты по договору подряда от 10.11.2015 с ОАО "Ремстроймаш"; доначисления налога на прибыль организаций за 2016 год в размере 2 636 834 руб., штрафа в размере 118 658 руб., пени в размере 45 204,60 руб. в связи с неправомерным включением в состав внереализационных расходов затрат по приобретению у ОАО "Ремстроймаш" в 2015 году субподрядных работ в размере 13 184 167 рублей.

Решением от 09.04.2021 Арбитражный суд Магаданской области отказал в удовлетворении уточненного заявления МУП г. Магадана "Водоканал" о признании незаконным и отмене решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-13/17 от 10.12.2018.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, МУП г. Магадана "Водоканал" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, привело следующие доводы в апелляционной жалобе и последующих пояснениях:

- выводы налогового органа о завышении суммы налогового вычета по НДС за 4 квартал 2015 года в размере 2 373 150 руб., а также о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат по приобретению у ОАО "Ремстроймаш" субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб., являются необоснованными и противоречат действующему законодательству, а также нарушают права предприятия как законопослушного налогоплательщика;

- счет-фактура является публично-правовым документом, дающим налогоплательщику право на правомерное уменьшение НДС на сумму налоговых вычетов. При этом, счет-фактура субподрядчиком оформлена надлежащим образом и в установленном порядке предъявлена МУП г. Магадана "Водоканал", а получение дубликатов документов не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и изменения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль;

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат от ОАО "Ремстроймаш" по форме КС-3 свидетельствуют о выполнении работ именно в 2015 году;

- муниципальные контракты от 02.11.2015 N 060011500010, договоры подряда от 10.11.2015, заключенный с ОАО "Ремстроймаш", и от 29.04.2016, заключенный с индивидуальным предпринимателем Цейтлером С.Д., документы об исполнении договоров опровергают выводы суда первой инстанции о том, что часть работ выполнялась МУП г. Магадана "Водоканал", а не ОАО "Ремстроймаш", т.к. привлечение субподрядчиков к исполнению муниципального контракта вызвано необходимостью эффективного распределения технических и трудовых ресурсов для выполнения возложенных на предприятие работ на объекте капитального ремонта. Указывает, что наличие возможности самостоятельного выполнения работ МУП г. Магадана "Водоканал" не может свидетельствовать о том, что ОАО "Ремстроймаш" работы не выполнялись;

- ни из закона, ни из муниципального контракта от 02.11.2015 N 060011500010 не вытекает обязанность выполнения работ по контракту лично подрядной организацией, поэтому привлечение субподрядной организации в отсутствие такого запрета в муниципальном контракте не нарушает положений действующего законодательства, а в условиях доказанности фактического выполнения работ не свидетельствует о каких-либо нарушениях действующего законодательства;

- исполнение МУП г. Магадана "Водоканал" обязанности по выполнению работ, указанных в Муниципальном контракте от 02.11.2015 N 060011500010 на 2015 год, представлялось для предприятия затруднительным в связи с получением ответов от МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" и ООО ПК "МЗКГТД" о невозможности отпуска грунта с карьера "Красноармейский" по технологическим причинам в течение зимнего периода;

- при заключении договора субподряда с ОАО "Рестроймаш" МУП г. Магадана "Водоканал" учитывалось предложение субподрядчика о возможности поставки грунта в условиях зимнего периода. Также такая необходимость была связана с наличием лимитов бюджетных обязательств, доведенных до заказчика, которые необходимо было освоить до 31.12.2015, а в силу того, что контракт на планируемые проектом на летний период работы по отсыпке был заключен лишь в ноябре 2015 года, освоить лимиты бюджетных обязательств самостоятельно предприятию с учетом эксплуатационной занятости персонала предприятия было проблематично;

- работы по муниципальному контракту выполнялись в соответствии с проектом: "Капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушке в г. Магадане". Проектной документацией не предусмотрено выполнение работ в зимнее время, цена контракта не предусматривает удорожание работ в условиях, когда работы выполняются зимой, между тем, выполнение работ в условиях зимы сопряжено с издержками исполнителя, связанными с работой с промороженным грунтом. Субподрядная организация информировала МУП г. Магадана "Водоканал", что в связи с издержками при производстве работ в зимних условиях не представляется возможным выгрузка грунта, так как он вмерзает в кузов самосвалов, в связи с этим 28.11.2015 и 03.12.2015 предприятием был задействован экскаватор N 69-13, который выполнял эксплуатационные работы на водохранилище, для помощи при выгрузке грунта из кузова самосвалов (работы не учтенные в проектно-сметной документации);

- при завозе грунта в условиях отрицательных температур потребовалась работа экскаватора, что отражено в журнале работ N 1 и акте о приемке выполненных работ N 2 от 08.12.2015. Работа экскаватора при завозе грунта договором подряда N б/н от 10.11.2015 не предусмотрена;

- выводы суда первой инстанции о невозможности выполнения работ ОАО "Ремстроймаш", и выполнении их МУП г. Магадана "Водоканал" основаны на отсутствии в общем журнале работ N 1 сведений о субподрядчике, а также на актах на скрытые работы и актах о приемке выполненных работ, оформленных МУП г. Магадана "Водоканал" при передаче их Департаменту САТЭК Мэрии г. Магадана;

- доказательства выполнения работ ОАО "Ремстроймаш" в полной мере подтверждают реальность выполнения работ по договору подряда б/н от 10.11.2015 силами субподрядчика в ноябре - декабре 2015 года, реальность хозяйственных операций;

- факт выполнения работ субподрядными организациями подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе устными и письменными пояснениями заказчика по муниципальному контракту от 02.11.2015, устными и письменными пояснениями субподрядчика, показаниями свидетелей и постановлением о прекращении уголовного дела N 11802440011000015. В ходе допроса уполномоченного представителя лица - В.В. Спринчана (МУП г. Магадана "Водоканал") установлено, что все работы выполнялись субподрядной организацией, МУП г. Магадана "Водоканал" своими силами работ не производило;

- расхождения в документах, выявленные налоговым органом, не связаны с фактическим невыполнением работ по контракту, в том числе и субподрядными организациями, не связаны с оформлением не имевших место быть фактов хозяйственной жизни, а связаны с особенностями исполнения муниципального контракта, заключенного с Департаментом САТЭК мэрии города Магадана, а также субподрядных договоров;

- подписание между Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана и Предприятием актов от 08.11.2015 N  1, от 17.11.2015 N N 2-4 освидетельствования скрытых работ до заключения письменного договора субподряда с ОАО "Ремстроймаш" не означает, что указанные работы не выполнялись данным субподрядчиком, так как он приступил к выполнению работ немедленно после подписания МУП г. Магадана "Водоканал" и Департаментом САТЭК Мэрии г. Магадана муниципального контракта от 02.11.2015 N 060011500010;

- договорные отношения между предприятием и указанным субподрядчиком документально оформлены 10.11.2015, весь объем работ по данному договору произведен в период с ноября по декабрь 2015 года, принимался по актам формы КС-2 (акт о приемке выполненных работ) и КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат);

- не соответствуют обстоятельствам дела выводы налогового органа о перевозке всего объема песчано-гравийной смеси с карьера "Андреевский", основанными на показаниях водителей Костяных О.В. и Тиханова А.В., отрицавших проставление своей подписи в представленных ОАО "Ремстроймаш" путевых листах;

- грунт для выполнения капитальных работ завозился как с карьера "Андреевский", так и с карьера "Угликан", расположенного на расстоянии 59,1 км, что подтверждается решениями от 29.03.2018 N 01-10/804 Управления ФАС по Магаданской области, от 11.08.2018 N А37-541/2018 Арбитражного суда Магаданской области, лабораторными исследованиями;

- договор с ОАО "Ремстроймаш" от 10.11.2015 года является договором строительного подряда, определяющим элементом которых является результат выполненных работ, поэтому представление путевых листов и товарнотранспортных накладных при исполнении муниципального контракта и субподрядных договоров не требовалось;

- ошибки, допущенные субподрядчиком при ведении хозяйственной деятельности, не могут свидетельствовать о невыполнении субподрядчиком принятых на себя обязательств, а также повлечь неблагоприятные последствия для заявителя в виде невозможности получения вычетов.

Определением от 21.05.2021 Шестой арбитражный апелляционный суд принял к производству апелляционную жалобу на решение по делу N А37-345/2019.

В материалы дела заявителем представлен приговор Магаданского городского суда от 12.05.2021 г. по делу N 1-4/2021. Ссылаясь на положения ч. 4 ст. 69 АПК РФ, заявитель указывает, что данным судебным актом установлены обстоятельства, которые имеют существенное правовое значение при рассмотрении настоящего дела, а именно, что работы по капитальному ремонту выполненным привлеченными субподрядчиками - ОАО "Ремстроймаш", ИП Цейтлер С.Д., работы по капитальному ремонту субподрядчиком ОАО "Ремстроймаш" фактически начали выполняться с 02.11.2015, путевые листы не относятся к исполнительной документации и при исполнении договора подряда не требуются, допрошенные в суде свидетели подтвердили наличие путевых листов при осуществлении перевозки, первичные учетные документы, а именно акты выполненных работ по форме КС-2 составлены в соответствии с действующим нормативным регулированием.

Определением от 11.06.2021 Шестого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы на решение от 09.04.2021 по делу N А37-345/2019 Арбитражного суда Магаданской области приостанавливалось до вступления в законную силу приговора Магаданского городского суда Магаданской области от 12.05.2021 по делу N 1-4/2021.

Определением суда апелляционной инстанции от 23.08.2021 рассмотрение апелляционной жалобы возобновлено. В материалы дела заявителем представлено апелляционное определение Магаданского областного суда от 09.08.2021 по тому же делу, которым вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Налоговый орган представил дополнительный отзыв, в котором не согласился с доводами апеллянта.

Определением суда от 22.09.2021 судья Харьковская Е.Г. заменена на судью Швец Е.А.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось определением суда от 23.09.2021.

В судебном заседании представители МУП г. Магадана "Водоканал" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Ремстроймаш" поддержал доводы апеллянта.

Управление в отзыве и в судебном заседании в лице представителя не согласилось с апелляционной жалобой, просило отказать в ее удовлетворении, оставить решение без изменения.

Департамент в судебное заседание не явился.

Исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

МУП г. Магадана "Водоканал" зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением Мэрии г. Магадана N 1841 от 04.12.1992, с внесением Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N1 по Магаданской области записи в Единый государственный реестр юридических лиц 29.11.2002, свидетельство N 000158940, ОГРН 1024900963988, ИНН 4909036682.

На основании решения аукционной комиссии, оформленного протоколом от 21.10.2015 N 0347300000515000313, между Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии города Магадана (заказчик) и МУП г. Магадана "Водоканал" (подрядчик) 02.11.2015 заключен Муниципальный контракт N 060011500010 на выполнение капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на реке Каменушка в городе Магадане в редакции дополнительных соглашений от 02.11.2015 N 1, от 08.12.2015 N 2, от 22.11.2016 N 3.

Сметная документация, сформированная ранее в составе проектной документации, после проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, установления начальной (максимальной) цены государственного контракта и выбора исполнителя (подрядчика) государственного контракта по итогам конкурсных процедур, в результате которых определена твердая цена, утрачивает свое значение для целей реализации государственного контракта (письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ N 7830-ЛС/03 от 23.03.2015 г.).

Согласно пункту 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы на объекте капитального ремонта в 2015- 2016 годах согласно ведомости объемов работ (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью контракта и проектно-сметной документации шифр N 0214- 0, что свидетельствует о возникновении между сторонами правоотношений, связанных с договором строительного подряда (гл. 37 ГК РФ).

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 Контракта - с даты подписания контракта до 30.11.2016. Цена контракта составила 28 512 310,00 рублей (п. 2.1 Контракта).

Дополнительным соглашением от 22.11.2016 N 3 цена Контракта снижена до 23 481 392,78 рублей, в том числе НДС - 3 581907,37 рублей. Уменьшение цены контракта произошло за счет применения на объекте материала (песчано-гравийной смеси), соответствующего проектным требованиям, но с более низкой стоимостью (письмо Министерства природных ресурсов и экологии Магаданской области от 30.05.2018 N 2003/120-3), т.к. предусмотренная проектной документацией и ведомостью материалов смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 50%, разработка и доставка которой должна была осуществляться из карьера "Красноармейский", расположенного в 58 км от места ведения работ, была заменена на смесь песчано-гравийную природную обогащенную с содержанием гравия 50-65% (место нахождения карьер "Андреевский" (12 км от места ведения работ) и карьер "Угликан" (59,1 км от места ведения работ).

Согласно ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

В соответствии с п. 4 ст. 709 ГК РФ, при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Аналогичные положения содержит и муниципальный контракт. Согласно п. 2.2. муниципального контракта N 060011500010 от 02.11.2015 цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Цена контракта указана с учетом всех затрат, расходов подрядчика, связанных с выполнением работ, включая, но не ограничиваясь: затраты на материалы, транспортировку, погрузочно-разгрузочные работы, вывоз мусора, страхование, уплату всех налогов, пошлин и сборов, расходов по оплате стоимости услуг сторонних организаций и третьих лиц и других обязательных платежей, которые подрядчик уплачивает при исполнении контракта (пункты 2.2, 2.4 Контракта).

Согласно пунктам 2.7 и 2.8 Контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования по годам: 2015 год - 17 542, 89 тыс. рублей; 2016 год - 5 938 502, 78 тыс. рублей с отсрочкой в платеже сроком до 60 рабочих дней с момента предоставления подрядчиком документов, указанных в пункте 2.7 контракта.

В соответствии с п. 6. ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Статьей 710 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ и является обязательством заказчика оплатить контракт (этапы выполнения контракта) в установленном размере при надлежащем его исполнении (письмо Федеральной антимонопольной службы N ИА/27690 от 18.08.2009).

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 7 Контракта. Работы признаются выполненными после подписания подрядчиком и заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 7.6 Контракта).

Строительный контроль заказчик осуществлял самостоятельно.

В силу положений ст. 740 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 5.1.12 контракта, подрядчик обязан оформлять на выполняемые работы исполнительную документацию в соответствии с действующим законодательством.

Готовность принимаемых выполненных работ подтверждается подписанием сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

На основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат от 17.11.2015, 08.12.2015, 22.06.2016 и от 23.11.2016 в соответствии с п. 2.7 Контракта работы приняты Департаментом.

Материалами дела подтверждается, что в рамках выполнения муниципального контракта Подрядчиком велась исполнительная документация, которая в установленном порядке при сдаче результата работ была передана заказчику. Исполнительная документация достоверно и в полном объеме позволяет установить соответствие результата выполненных работ требованиям проектной документации, а также требованиям контракта.

Ведение исполнительной документации именно предприятием, а не субподрядчиком обусловлено необходимостью вести строительный контроль за ходом выполнения работ по договорам субподряда, поскольку являясь подрядчиком по муниципальному контракту вся ответственность за допущенные субподрядчиком отступления, ухудшившие качество выполняемых работ, возлагалась бы именно на подрядчика по муниципальному контракту и влекла бы негативные последствия в виде пеней, штрафов и т.д., исчисляемых в соответствии с положениям нормативных актов в сфере закупок товаров, работ и услуг.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

24.11.2016 приемочной комиссией подписан Акт N 0012 приемки законченного капитальным ремонтом объекта (по форме КС-14) (т.6, л.д. 50 - 51). Согласно решению приемочной комиссии, предъявленный к приемке капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка в г. Магадане выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводится в действие.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Соответственно, приняв без замечаний результат работ по контракту, Заказчик обязан исполнить встречное обязательство по контракту по оплате принятого результата работ по твердой цене, определенной в контракте. Иное бы противоречило положениям гражданского законодательства. Таким образом, подрядчик в полном объеме выполнил предусмотренные контрактом работы, а заказчик правомерно их принял и оплатил.

Пунктом 1 ст. 715 и ч. 1 ст. 748 ГК РФ запрещает заказчику при осуществлении проверки хода и качества выполняемой подрядчиком работы вмешиваться в его оперативно-хозяйственную деятельность. В этой же связи пункт 1 статьи 751 ГК РФ возлагает на подрядчика обязанность при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ, а также ответственность за нарушение указанных требований.

Соответственно, в отсутствие в договоре подряда указаний об организации выполнения работ, такой способ определяется подрядчиком самостоятельно.

В соответствии с положениями п. 5.2.1 муниципального контракта, подрядчик вправе самостоятельно организовывать производство работ.

При этом согласно п. 6.2.1. муниципального контракта, заказчик вправе осуществлять контроль за выполнением предусмотренных контрактом работ, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность Подрядчика.

Таким образом, в рамках названного муниципального контракта, подрядчик был вправе самостоятельно организовывать выполнение работ в соответствии с особенностями технологического процесса выполнения работ, но с соблюдением требований к качеству и срокам выполнения работ.

Согласно письму Минфина РФ от 08.06.2007 г. N 03-03-05/147, критерий экономической оправданности расходов следует рассматривать во взаимосвязи с положениями абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ, в соответствии с которыми расходами признаются любые затраты, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Именно наличие связи произведенных расходов с предпринимательской деятельностью налогоплательщика является ключевым элементом для признания произведенных затрат экономически оправданными расходами.

При этом в силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность (Письмо Минфина РФ от 29.07.2013 г. N 03-03-06/2/30016).

Соответственно, налоговый орган не вправе оценивать с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности обоснованность таких расходов, которые уменьшают в целях налогообложения полученные доходы (Определение Конституционного суда РФ от 04.06.2007 г. N 366-О-П).

С целью исполнение своих обязательств по контракту МУП г. Магадана "Водоканал" заключило два Договора субподряда: с ОАО "Ремстроймаш" (договор от 10 ноября 2015 года); с индивидуальным предпринимателем Цейтлером С.Д. (договор от 29 апреля 2016 года). Фактически, в период со 2 по 10 ноября 2015 года работы по договору субподряда от 10 ноября 2015 года работниками ОАО "Ремстроймаш" уже велись и возникла необходимость замены карьера добычи песчано-гравийной смеси из-за невозможности ее разработки в карьере "Красноармейский", в связи с чем, работниками ОАО "Ремстроймаш", а впоследствии - индивидуального предпринимателя Цейтлера С.Д., перевозка песчано-гравийной смеси к плотине стала осуществляться из карьера "Андреевский", расположенного на расстоянии не более 30 км от плотины и карьера "Угликан", расположенного на расстоянии не менее 58 км от Плотины (приговор от 12.05.2021, л.д. 10).

МУП г. Магадана "Водоканал" письмом от 09.11.2015 г. N 19830 (т.З л.д. 110 - 111) сообщило о невозможности использования карьера "Красноармейский". Заказчик по муниципальному контракту от 02.11.2015 согласовал использование иных карьеров, которые содержат грунты, соответствующие по своим физико-механическим характеристикам, требованиям проекта.

В соответствии с актом сверки между ОГБДЭУ "Магаданское" и ООО "Ремстроймаш", объем вывезенного грунта из карьера "Андреевский" в ноябре-декабре 2015 года составил 4 308 м3.

При выполнении названных выше работ фактически завезенный и отсыпанный объем грунта составил по данным исполнительной съемки от 10.12.2015 г. 8 183,00 м3, что также свидетельствует о том, весь объем грунта не мог быть завезен с карьера Андреевский.

При этом ОАО "Ремстроймаш" в 2015-2016 г. на основании лицензии МАГ 80102 ТР являлось пользователем недр в пределах проявления "Угликан". В период декабря 2015 года по данной лицензии было добыто 4 500 м3 песчаногравийной смеси, что подтверждается налоговой декларацией по налогу на добычу полезных ископаемых, а также уплаченными налоговыми платежами по НДПИ.

Кроме того, завоз грунта с разных карьеров подтверждается следующим. По результатам анализа физико-механических проб грунта (ведомость от 03.12.2018 г.), кроме соответствия грунта по своим физико-механическим и гранулометрическим характеристикам требованиям проекта, согласно заключения грунтовой лаборатории ООО "Гидрогеолог", установлено, что использованный при отсыпке грунт представляет собой смесь из разных карьеров (гравий, галечник и щебень, дресва гранодиоритов) (т. 4, л.д. 39).

Указанное подтверждается и в письме от 13.11.2018 N 13/6064 (т. 4, л.д. 61- 62), где на вопрос об идентичности по классификации исследованных проб грунта ПАО "Колымаэнерго" указывает, что в условиях города Магадана месторождения грунтов не содержат крупнообломочных пород с одновременным пород различного типа залегания, что свидетельствует о том, что грунты бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка представлены грунтами из разных месторождений.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 20.04.2016 N 2) - с даты подписания договора до 22.04.2016.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 22.04.2016 N 2) цена договора составляет 15 557 318 руб., в том числе НДС - 2 373 150,20 руб.

Пунктами 2.5 и 2.6 Договора подряда от 10.11.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 22.04.2016 N 2) определено, что основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС- 3, счета и счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы осуществляется по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования за 2015 год - 15 557 318 руб. Авансирование договором не предусмотрено.

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 7 Договора подряда от 10.11.2015 Работы признаются выполненными после подписания подрядчиком и заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 7.6 Договора подряда).

Согласно представленным ОАО "Ремстроймаш" документам по требованию Инспекции от 05.02.2018 N 39185 указанные в Договоре подряда от 10.11.2015 работы переданы заказчику на основании акта от 22.04.2016 N 1 о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанного представителями МУП г. Магадана "Водоканал" и ОАО "Ремстроймаш" без замечаний, справки от 22.04.2016 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 15 557 318 руб., в том числе НДС 2 373 150 руб.

В период с 17.01.2018 по 24.08.2018 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области на основании решения N 12-13/4 от 17.01.201 "О проведении выездной налоговой проверки" проведена выездная налоговая проверка в отношении Муниципального унитарного предприятия города Магадана "Водоканал" по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления налога на прибыль организаций, НДС, транспортного налога, налога на имущество организаций, водного налога, налога на доходы физических лиц, уплачиваемого организацией - налоговым агентом за период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

По результатам проверки составлен Акт налоговой проверки N 12Д-12 от 27.08.2018, в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства в части исчисления и уплаты налогов. Не согласившись с выводами налогового органа, отраженными в акте ВНП, заявитель представил письменные возражения с доначислениями НДС за 4 квартал 2015 года, налога на прибыль организаций за 2016 год.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и письменных возражений принято решение от 12.10.2018 N 12-13/92 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для истребования дополнительных документов (информации) у заявителя, его контрагентов и проведения опросов в соответствии со ст. 90 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, 10.12.2018 принято решение N 12-13/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю доначислены и предъявлены к уплате 2 396 359 руб. НДС за 4 квартал 2015 года и 730 315,74 руб. пени; 2 636 834 руб. налога на прибыль организаций за 2016 год и 45 204,60 руб. пени; 62 923 руб. пени по НДФЛ (агент). Также предприятие привлечено к налоговой ответственности, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 4 квартал 2015 года в сумме 119 818 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2016 год - 118 658 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ (агент) - 97 771 руб.

Основанием для доначисления НДС за 4 квартал 2015 года послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы на стоимость новогодних подарков, переданных сотрудникам предприятия, и завышении налоговых вычетов по НДС на 2 373 150 руб. в связи с неправомерным включением в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, исчисленного с частичной оплаты ОАО "Ремстроймаш" в счет предстоящих субподрядных работ (стр. стр. 22, 26 оспариваемого решения).

Основанием для доначисления спорной суммы налога на прибыль организаций за 2016 год послужили выводы налогового органа о неправомерном включении в состав внереализационных расходов затрат на приобретение у ОАО "Ремстроймаш" субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб. (стр. стр. 20, 33 оспариваемого решения).

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области, МУП г. Магадана "Водоканал" обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Магаданской области. По результатам рассмотрения жалобы решением Управления ФНС России N 1 по Магаданской области от 12.02.2019 N 11-21.1/1213 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, МУП г. Магадана "Водоканал" обратилось с заявлением в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области от 10.12.2018 N  12-13/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом уточнения заявленных требований N 743 от 08.02.2021.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу пп. 3 и 8 п. 1 ст. 23, ст. 52, п. 1 ст. 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ. П. 12 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов. Из п. 9 ст. 172 НК РФ следует, что вычеты сумм налога, указанных в п. 12 ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм. При соблюдении указанных требований налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость. Таким образом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии со ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 НК РФ, подлежащей налогообложению. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу ст. 247 НК РФ признается полученная налогоплательщиком прибыль, для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы, определяемые согласно статьям 249 и 250 НК РФ. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Из п. 2 ст. 283 НК РФ следует, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий отчетный (налоговый) период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка. При этом, в силу подпунктов 3 и 8 пункта 1 статьи 23, статьи 52, пункта 1 статьи 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы служат для оформления каждого факта хозяйственной жизни.

Из п. 3 ст. 9 Закона N 402 - ФЗ следует, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным, то непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

В соответствии с Информацией Минфина России N ИЗ-10/2012, с 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона N 402-ФЗ формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

Согласно п. 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации", утвержденного приказом Минфина России от 06.10.2008 г. N 106н, формы первичных учетных документов, регистров бухгалтерского учета, а также документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при формировании учетной политики организации.

Учетной политикой МУП г. Магадана "Водоканал" (т. 9, л.д. 37 - 50) общий журнал работ в качестве первичного учетного документа не утвержден. Обязательность ведения журналов по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 54 ГрК РФ, предусмотрена при осуществлении строительства объектов капитального строительства и реконструкция объектов капитального строительства

При этом ст. 1 ГрК РФ (п.п. 13 - 14.3) отличает понятия строительство, реконструкция и капитальный ремонт. Из анализа положений Градостроительного кодекса, положений муниципального контракта от 02.11.2015 N 060011500010 (т. 5 л.д. 77 - 85) следует, что государственный строительный надзор в отношении работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 не осуществляется, соответственно, обязанности по ведению журнала работ, предусмотренного приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7, на МУП г. Магадана "Водоканал", либо ОАО "Ремстроймаш" не возлагалась.

При этом, доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается, а также не оспаривалось сторонами, что акты выполненных работ, справки о выполненных работах, счета-фактуры подписаны сторонами договоров подряда и субподряда, отражают содержание хозяйственных операций и их стоимость, а также содержат все необходимые реквизиты в соответствии с требованиями Федерального закона "О бухгалтерском учете", что позволяет определить содержание обязательств.

Таким образом, порядок учета и подтверждения расходов полностью соблюден и подтвержден документами, отвечающими требованиям налогового законодательства и Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Из материалов дела, а также пояснений сторон следует, что оригиналы акта выполненных работ по форме КС-2 и справки на выполненные работы по форме КС-3 были представлены в адрес МУП г. Магадана "Водоканал" ОАО "Ремстроймаш" 10.12.2015 г. вместе со счетом-фактурой. Работы были приняты и оплачены в установленном порядке. Претензий по качеству у МУП г. Магадана "Водоканал" не имелось.

Счет-фактура субподрядчиком оформлена надлежащим образом и в установленном порядке предъявлена МУП г. Магадана "Водоканал" (т. 5 л.д. 141), что сторонами не оспаривалось. Из материалов налоговой проверки следует, что в оригинале акта выполненных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанных между МУП г. Магадана "Водоканал" и ОАО "Ремстроймаш" отсутствует дата составления документа. В материалах налоговой проверки имеется заключение по результатам служебного расследования (т. 3 л.д. 84 - 91), по результатам которого восстановлены оригиналы акта выполненных работ по форме КС-2 и справки на выполненные работы по форме КС-3 в виде дубликатов (т. 3 л.д. 93 - 95), которые также в представлены заявителем в материалы налоговой проверки налоговой проверки (т. 3 л.д. 92). При этом получение дубликата документа является обычной практикой в целях приведения первичных учетных документов налогоплательщика в соответствие с законодательством о бухгалтерском и налоговом учете, а кроме того не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и изменения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с учетом того, что счет- фактура являющаяся публично-правовым документом, дающим налогоплательщику право на правомерное уменьшение НДС на сумму налоговых вычетов, оформлена в соответствии с положениями налогового и бухгалтерского учета.

Общий журнал работ велся в рамках муниципального контракта от 02.11.2015 г. N 060011500010, заключенного между Департаментом САТЭК мэрии города Магадана и МУП г. Магадана "Водоканал" в целях строительного контроля, осуществляемого заказчиком и подрядчиком в рамках муниципального контракта на объекте капитального строительства. Иные лица Заказчиком строительства не привлекались к выполнению работ, таким образом, лицом осуществляющим строительство и ответственным в рамках муниципального контракта является именно МУП г. Магадана "Водоканал". Отсутствие сведений о субподрядчике в названном журнале работ также не свидетельствует о том, что работы данным субподрядчиком не выполнялись, а связано лишь с тем, что по муниципальному контракту в обязательства подрядчика условие о предоставлении сведений обо всех субподрядчиках в адрес заказчика не вменялось. Привлечение субподрядчиков является хозяйственной деятельностью предприятия, связанной с организацией производства работ, запрет на вмешательство в которую прямо установлен муниципальным контрактом от 02.11.2015 г. N 060011500010 (п. 5.2.1, п. 6.2.1 контракта) (т. 5 л.д. 79 - 80).

Из содержания журнала работ следует, что в период с 02.11.2015 г. по 22.06.2016 г. выполнялись работы по отсыпке низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка в определенной технологической последовательности. Сведения из данного журнала совпадают с объемами работ, закрытыми с субподрядчиком по договорам подряда от 10.11.2015 г. и от 29.04.2016 г. В связи с указанным, общий журнал работ N 1 не свидетельствовует о невыполнении работ субподрядчиком.

Выполнение работ субподрядной организацией подтверждается и показаниями свидетелей, допрошенных налоговым органом. В материалах дела имеется протокол допроса свидетеля от 31.07.2018 г. N 216 (т. 6 л.д. 107 - 111), в рамках которого Спринчан В.В., являвшийся в период выполнения спорных работ работником МУП г. Магадана "Водоканал", указал, что работы по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка выполняла подрядная организация. Тот факт, что он не смог назвать наименование лица, выполнявшего работы не свидетельствует о том, что ОАО "Ремстроймаш" не выполняло указанные работы. Также в материалах дела имеется допрос Спринчана В.В. от 13.12.2018 г., произведенный в рамках уголовного дела N 11802440011000015 (т. 17 л.д. 29 - 33), в ходе которого он пояснил, что работы по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка выполнялись субподрядчиком ОАО "Ремстроймаш" с использованием бульдозеров и самосвалов.

Налоговым органом не предоставлено достаточных доказательств того, что часть работ по договору подряда от 10.11.2015 выполнено МУП г. Магадана "Водоканал".

Действующее правовое регулирование, равно как и муниципальный контракт от 02.11.2015 не содержит конкретных сроков и периодичности освидетельствования работ. Таким образом, освидетельствование работ, выполненных в определенный временной промежуток не означает, что эти работы производились весь отрезок времени, а свидетельствует лишь о том, что данные работы в указанный период времени были выполнены. Заказчиком (Департаментом САТЭК мэрии города Магадана) освидетельствование и приемка работ по контракту производилась частями, что не противоречит условиям контракта и требованиям действующего законодательства:

- 17.11.2015 г. была принята часть фактически выполненных по состоянию на 17.11.2015 г. работ, в том числе корчевка, сгребание, перевозка кустарника, срезка, разработка и перевозка грунта общей суммой 6 953 746,08 руб. При этом выполнение работ продолжалось;

- 08.12.2015 г. была принята часть фактически выполненных по состоянию на 08.12.2015 г. работ по перевозке грунта и стоимость перевезенного материала общей суммой 10 589 143,92 руб.

- 22.06.2016 г. была принята оставшаяся часть фактически выполненных работ общей суммой 10 969 420,00 руб.

Работы с субподрядчиком ОАО "Ремстроймаш", порученные ему в рамках договора подряда от 10.11.2015 г., были закрыты по факту выполнения их субподрядчиком уже после частичной их приемки заказчиком в рамках муниципального контракта. Факт проведения работ спорным субподрядчиком в предъявленном по акту выполненных работ объеме в ноябре-декабре 2015 года подтверждается исполнительной съемкой от 10.12.2015 г., проводимой ООО "Землемер", показаниями Куданова А.И. (т. 6, л.д. 122 - 124), показаниями Кильчицкого В.В. (т. 17, л.д. 55 - 58), показаниями Смирнова В.П. (т. 17, л.д. 74 - 77). Отсутствие приемки оставшейся части работ со стороны заказчика не являлось препятствием для приемки генеральным подрядчиком выполненного субподрядчиком объема работ.

Оставшаяся часть работ выполнялась в период май - июнь 2016 года в рамках договора субподряда от 29.04.2016 г., заключенного с ИП Цейтлер С.Д., поскольку перевозка части грунта также поручалась ИП Цейтлеру С.Д. в рамках договора подряда от 29.04.2016 г. (т. 5, л.д. 111 - 122).

Договор подряда от 10.11.2015 г., заключенный с ОАО "Ремстроймаш", муниципальный контракт от 02.11.2015 года N 060011500010, являются договорами строительного подряда (глава 37 ГК РФ), определяющим элементом которых является результат выполненных работ, который непосредственно выполняется подрядчиком, передается им заказчику и оплачивается заказчиком.

Путевой лист наряду с товарно-транспортной накладной являются товаросопроводительными документами, оформление которых прямо предусмотрено главой 40 ГК РФ в рамках исполнения договоров перевозки. Действующее законодательство не содержит требований по оформлению товаросопроводительных документов при исполнении договора подряда, за исключением случаев, если оформление таких документов предусмотрено в заключенном сторонами договоре подряда. Между тем, условия муниципального контракта, равно как и договоров подряда, заключенных с ОАО "Ремстроймаш" и ИП Цейтлер С.Д. требований по предоставлению путевых листов при приемке выполненных работ не содержали. В этой связи субподрядчик при исполнении договора субподряда, равно как и подрядчик при исполнении муниципального контракта вправе был не оформлять и не представлять данные документы в качестве подтверждающих при выполнении работ.

П. 2 Постановления Госкомстата РФ от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" установлено, что ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации является обязательным для организаций, отвечающих двум признакам: осуществляющим деятельность по эксплуатации автотранспортных средств и являющихся отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Таким образом, оформление путевых листов носит обязательный характер только для автотранспортных организаций, которые осуществляют транспортные перевозки в соответствии с Уставом на основании выданной лицензии. Следовательно, в рамках договора подряда, оформление путевых листов законом не предусмотрено.

Из материалов дела следует, что письмом ООО "Ремстроймаш", от 03.12.2018 г. N 36 сообщило, что в период выполнения работ на каждую единицу грузового автотранспорта подготавливались путевые листы и передавались водителям, после окончания срока их действия они не сохранились. Кем конкретно подписи ставились в путевых листах в связи с истечением времени пояснить не может (т. 8 л.д. 228). При этом, для подтверждения факта выполнения работ в адрес МУП г. Магадана "Водоканал" направлены копии дубликатов восстановленных путевых листов с подписями работавших водителей (т. 4, л.д. 52 - 58).

Факт наличия путевых листов при осуществлении перевозки подтверждается и водителями, осуществлявшими перевозку (т. 17, л.д. 48 - 50, 55 - 58, 51 - 54).

Из материалов дела следует, что собственником самосвалов, используемых при выполнении работ на объекте, являлся ИП Цейтлер С.Д. (т. 10, л.д. 41 - 44). В материалы дела также были представлены договоры аренды техники (т. 8 л.д. 79 - 80, 83 - 84), согласно которым ИП Цейтлер С.Д. в спорный период передавал в аренду ОАО "Ремстроймаш" принадлежащие ему самосвалы с экипажем, условиями договоров предусмотрены положения, из которых следует, что путевые листы и должны выдаваться собственником, в связи с чем в представленных в материалы дела путевых листах в графе "организация" правомерно указан ИП Цейтлер С.Д.

Иная тяжелая техника, использованная при проведении работ, как следует из материалов дела, находилась в собственности ОАО "Ремстроймаш" в период выполнения, что подтверждается отчетностью участника особой экономической зоны (т. 13 л.д. 86 -107), налоговой декларацией по транспортному налогу (т. 13 л.д. 123 - 146), паспортом транспортного средства (т. 13 л.д. 81).

По результатам внеплановой выездной проверки в отношении ООО "Ремстроймаш", в рамках которой налоговым органом оценивалась, в том числе, правильность исчисления и полнота уплаты транспортного налога, нарушений по транспортному налогу установлено не было (т. 8 л.д. 191). При этом, согласно представленных в материалы дела деклараций по транспортному налогу, бульдозер CATERPILLAR D6N был задекларирован, налог за 2015 - 2016 годы по данному виду техники оплачен в полном объеме, что следует из решения от 10.12.2018 г. N 12-13/16 (стр. 56) (т. 8, л.д. 136 - 226).

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что экскаватор CATM318D принадлежит предприятию на праве хозяйственного ведения. Однако из пояснений заявителя следует, что экскаватор не выполнял работы по капитальному ремонту, экскаватор был задействован по просьбе субподрядчика для очистки кузовов самосвалов от вмерзшего в борта и основание кузова грунта и снега. С учетом того, что объект "Комплекс гидротехнических сооружений водохранилищ N 1 и N 2 на р. Каменушка в г. Магадане" находится в эксплуатации МУП г. Магадана "Водоканал", представляется обоснованным довод заявителя о том, что техника предприятия находится на эксплуатируемом объекте в целях выполнения текущих работ по содержанию объекта в надлежащем состоянии.

Ч. 1 ст. 71 АПК РФ, устанавливает, оценка доказательств судом осуществляется на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств. Между тем, оценка показаний Тиханова А.В. и Костяных В.В., данных налоговому органу, в отрыве от показаний иных работников субподрядчика не соответствует критериям полноты исследования материалов дела. Так, в материалах дела имеются показания работников ОАО "Ремстроймаш" данные, как в ходе судебных заседаний (протокол судебного заседания от 29.10.2019, т. 13, л.д. 51 - 53), так и в ходе расследования уголовного дела N 11802440011000015, в том числе Лабутина Б.А. (т. 17, л.д. 44 - 50), Малковича М.И. (т. 17, л.д. 59 - 61), Кильчицкого В.В. (т. 17, л.д. 55 - 58), Остапюка А.В. (т. 17, л.д. 51 - 54), Заставнюка С.Д. (т. 13, л.д. 51 - 53, т. 17, л.д. 66 - 69), Остапюка В.И. (т. 17, л.д. 62 - 65), Смирнова В.П. (т. 17, л.д. 74 - 77), Бескоровайного О.В. (т. 13, л.д. 51 - 53), из анализа которых следует, что спорные работы выполнялись ОАО "Ремстроймаш" в период с ноября 2015 год по декабрь 2015 года.

Давая оценку показаниям Тиханова А.В. и Костяных В.В., следует отметить, что свидетельские показания в силу положений ст. 89, 90, 101 НК РФ служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности.

Свидетельские показания - это субъективное восприятие окружающей действительности через призму ее осознания свидетелем, которое зависит от многих факторов, в том числе от уровня образования, культуры, воспитания и психо-эмоционального состояния допрашиваемого свидетеля. При этом, показания свидетелей (протоколы допросов) - это доказательства, оцениваемые в совокупности с другими доказательствами, и не имеющие какого-либо приоритета перед договорами, актами КС-2, счетами-фактурами, подтверждающими факт выполнения контрагентами работ и поставки ТМЦ.

Непредставление ОАО "Ремстроймаш" сведений о трудоустройстве Заставнюка С.Д. и Бескоровайного О.В. не свидетельствует о том, что часть работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 не выполнялась данным субподрядчиком. В ходе судебного заседания от 29.10.2019 г. допрошенные в качестве свидетелей Заставнюк С.Д. и Бескоровайный О.В. пояснили, что работали в ОАО "Ремстроймаш", получали оплату за выполненную работу (т. 13, л.д. 51 - 53, аудиозапись заседания). Оснований не доверять свидетельским показаниям не имеется, свидетелям разъяснялись обязанности свидетелей, а также уголовная ответственности за дачу заведомо ложных показаний (т. 13, л.д. 54 - 55), а кроме того налоговым органом данные показания в судебном заседании не оспаривались. Показания Заставнюка С.Д., данные в ходе судебного заседания, соответствуют показаниям, данным в ходе допроса в качестве свидетеля в рамках расследования уголовного дела N 11802440011000015 (т. 17, л.д. 66-69), оснований не доверять данным показаниям у суда также не имеется

Ненадлежащее оформление трудовых или гражданско-правовых отношений субподрядчиком с иными физическими лицами не может влечь правовых последствий для МУП г. Магадана "Водоканал".

Недостатки в оформлении документов сами по себе не могут свидетельствовать о невыполнении субподрядчиком принятых на себя обязательств по договору, в том числе с учетом правовой позиции о том, что недобросовестность контрагентов, не может повлечь неблагоприятных налоговых последствий для налогоплательщика. Конституционный суд РФ неоднократно указывал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Оценка налоговых последствий для налогоплательщика не может быть поставлена в зависимость от надлежащего оформления внутренних документов субподрядчиком, в том числе оформления трудовых договоров, путевых листов на соответствующие виды транспорта, оформление табелей учета рабочего времени работников и пр.

Выводы о том, что представленные копии приказов о предоставлении отпуска противоречат табелям учета рабочего времени МУП г. Магадана "Водоканал" не соответствуют действительности и документально он подтверждаются.

Из материалов дела следует, что Заставнюк С.Д. и Бескоровайный О.В. являются работниками МУП г. Магадана "Водоканал". Согласно приказу от 23.11.2015 г. N 509 Бескоровайному О.В. предоставлена часть ежегодного оплачиваемого отпуска в количестве 10 календарных дней с 23.11.2015 года по 02.12.2015 г. (т. 13 л.д. 16). В табелях учета рабочего времени за указанный период данный работник протабелирован буквенным обозначением "о" (т. 13 л.д. 19 - 20), что соответствует вышеуказанному приказу. Налоговым органом в материалы дела представлены справка о доходах физического лица за 2015 год по форме 2-НДФЛ, из которой следует, что в ноябре 2015 года Бескоровайному О.В. начислены отпускные выплаты (код 2012 в справке), (т. 13 л.д. 25).

Согласно приказу от 30.11.2015 г. N 513 Заставнюку С.Д.. предоставлена часть ежегодного оплачиваемого отпуска в количестве 10 календарных дней с 01.12.2015 года по 10.12.2015 г. (т. 13 л.д. 18). Согласно приказу от 11.12.2015 г. N 522 Заставнюку С.Д.. предоставлена часть ежегодного оплачиваемого отпуска в количестве 15 календарных дней с 11.12.2015 года по 25.12.2015 г. (т. 13 л.д. 17). В табелях учета рабочего времени за указанный период данный работник протабелирован буквенным обозначением "о" (т. 13 л.д. 19), что соответствует вышеуказанным приказам. Налоговым органом в материалы дела представлены справка о доходах физического лица за 2015 год по форме 2-НДФЛ, из которой следует, что в ноябре и декабре 2015 года Заставнюку С.Д. начислены отпускные выплаты (код 2012 в справке) (т. 13 л.д. 25).

Как именно оформлялись данные работники в других организациях не имеет существенного правового значения при разрешении данного спора. Факт того, что именно эти работники ОАО "Ремстроймаш" принимали участие в процессе производства работ на плотине подтверждается постановлением о прекращении уголовного дела N 11802440011000015 от 24.04.2019 г. (т. 10 л.д. 15 - 29), показаниями свидетелей, в рамках уголовного дела N 11802440011000015 (т. 17 л.д. 6 - 90).

Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) отсутствие события налогового правонарушения; 2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Таким образом, умысел налогоплательщика должен быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости.

Доказывание умысла в налоговом правонарушении состоит в комплексном выявлении и документальном закреплении обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо (налогоплательщик) осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В пунктах 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Конституционный Суд Российской Федерации в этой связи подчеркивал, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

По смыслу положений Постановления N 53 применение налогоплательщиками специальных налоговых режимов, наряду с уменьшением налоговой базы, получением налогового вычета, возмещением налога из бюджета, объединяется понятием налоговой выгоды.

В силу действия принципа добросовестности налогоплательщиков предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В п. 3 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 4 названного постановления определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 9 постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений между МУП г. Магадана "Водоканал" и ОАО "Ремстроймаш" при исполнении договора подряда от 10.11.2015 годы, а также экономический смысл заключенной сделки подтверждаются совокупностью доказательств, представленных в материалы дела.

Реальность расходов, понесенных предприятием, также достоверно установлена, равно как и реальность хозяйственной деятельности ОАО "Ремстроймаш", наличие трудовых и материальных ресурсов, техники, оборотов по счетам, наличие лицензий и допусков. В материалы дела представлены следующие документы:

- выписки из оборотно-сальдовых ведомостей, из анализа которых можно сделать вывод о том, что организация ведет нормальную хозяйственную деятельность - производятся платежи за ГСМ, запчасти, выплачивается заработная плата, производится оплата коммунальных платежей, оплата налогов и сборов (т. 8 л.д. 85 - 91);

- отчетность участника ОЭЗ в Магаданской области, из которой следует наличие на праве собственности у ОАО "Ремстроймаш" тяжелой техники (т. 13 л.д. 86 - 107);

- налоговые декларации по транспортному налогу, из которой следует, что на праве собственности у ОАО "Ремстроймаш" находится большое количество автомобильной и тяжелой техники, в том числе 4 грузовика (на базе которых устанавливаются краны и др.), 5 самосвалов различных моделей, кран, 5 бульдозеров различных моделей, 3 погрузчика, экскаватор, грейдер, вибрационный каток (т. 13 л.д. 123 - 146);

- паспорта транспортных средств на тяжелую технику и самосвалы, из которых следует, что в собственности общества на момент выполнения работ имеются бульдозеры, катки, экскаваторы, погрузчики и т.п (т. 10 л.д. 45 - 46, т. 13, л.д. 81 - 82);

- договоры на аренду техники и механизмов с ИП Цейтлер С.Д., согласно которым ИП Цейтлер С.Д. передает в аренду ОАО "Ремстроймаш" технику и механизмы, в том числе самосвалы Шахман и Мерседес Бенц Актрос в количестве 4 штук (т. 8 л.д. 79 - 80, 83 - 84);

- табеля учета рабочего времени работников ОАО "Ремстроймаш" (т. 14 л.д. 7 - 8);

- решение налогового органа N 12-13/16 от 10.12.2018 г. по результатам выездной налоговой проверки и другие документы (т. 8 л.д. 136 - 226).

Вывод о неполной уплате налогов в отношении налогоплательщика не может строиться исключительно на предположениях, а само по себе совершение налогоплательщиком отдельных действий, экономический смысл которых не очевиден для налогового органа, или совершение налогоплательщиком или его контрагентами ошибок в хозяйственных операциях, сами по себе не могут являться основанием для доначисления налогов и признания налогоплательщика виновным в совершении налогового правонарушения.

Несовпадение документов, составляемых между заказчиком и генеральным подрядчиком, с документами, оформленными между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, не свидетельствует о невыполнении таких работ. Из анализа указанных документов следует лишь то, что работы между заказчиком и генеральным подрядчиком (в меньшем объеме, т.е. в фактически выполненном объеме) были закрыты раньше, чем у субподрядчика (у которого объемы закрывались единым документом на весь объем).

Действующее гражданское законодательство построено на принципах диспозитивности, что означает, что лица в своих взаимоотношениях действуют своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК РФ).

Налоговое законодательство также не содержит норм о неправомерности учета генеральным подрядчиком в целях налогообложения расходов на услуги субподрядчиком, произведенных позже, чем поступили доходы от заказчика.

Данный порядок сдачи заказчику работ является общепризнанным обычаем делового оборота, что позволяет минимизировать риски генподрядчика в части соответствия работ. Соответственно, таким образом налогоплательщик проявляет должную осмотрительности - подписывая первоначально акт выполненных работ с заказчиком, подрядчик защищает свои интересы, поскольку в случае выявления дефектов заказчик вправе отказаться от приемки работ, тогда субподрядчик сможет устранить недостатки до момента сдачи объекта заказчику.

Судом первой инстанции ошибочно истолкована оплата, произведенная по счету-фактуре от 10.12.2015, в качестве авансирования. В соответствии с действующим законодательством понятие авансовый платеж подразумевает внесение денежных средств, осуществление платежа в счет оплаты товаров, работ, услуг до их получения или выполнения.

Заключенный сторонами договор субподряда с ОАО "Ремстроймаш" является договором строительного подряда. Правоотношения сторон по договору регулируются общими положениями гражданского законодательства, а также нормами для отдельных видов обязательства, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" ГК РФ.

Заключив договор, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями законодательства.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить обусловленную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В соответствии с п.п. 2.5 п.2.6 договора подряда от 10.12.2015 оплата производится по факту выполнения работ, но не более утвержденного финансирования, что свидетельствует о том, что оплата работ по договору привязана не к конкретной календарной дате, а к факту выполнения работ, который фиксируется сторонами путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, конкретный срок оплаты в договоре подряда не определен. На основании ст. 190 ГК РФ установленный законом срок, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами.

Из материалов дела следует, что 17.11.2015 г. Департаментом САТЭК мэрии города Магадана приняты фактически выполненные по состоянию на 17.11.2015 года работы, 08.12.2015 г. Департаментом САТЭК мэрии города Магадана приняты фактически выполненные по состоянию на 08.12.2015 г. работы.

Таким образом, после сдачи работ Заказчику, в силу п. 2.7 и п. 2.8, возникла обязанность по их оплате в сумме 15 557 318 руб. (в т.ч. НДС 2 373 150 руб.).

По смыслу ст.ст. 746, 711 ГК РФ приемка Заказчиком (генеральным подрядчиком) выполненных работ влечет возникновение обязательств по их оплате. 10.12.2015 года субподрядчиком ОАО "Ремстроймаш" МУП г. Магадана "Водоканал" выставлена счет-фактура за N 10/12 на сумму 15 557 318 рублей, соответственно, работы по муниципальному контракты были выполнены (поэтапно) и у Подрядчика также возникла обязанность по оплате их субподрядчику.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В материалы дела представлена счет-фактура N 10/12, подтверждающая расходы, которая содержит все необходимые реквизиты и соответствует требованиям Налогового Кодекса.

Материалами дела достоверно установлено, что суммы, которые перечислены по счету-фактуре N 10/12 от 10.12.2015 года, являются платой за выполнение фактического этапа работы.

Таким образом, при соблюдении требований, предусмотренных п. 12 ст. 171 НК РФ; п. 1 ст. 171 НК РФ, п. 9 ст. 172 НК РФ, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

В материалы дела представлены судебные акты по делу N А37-541/2018 Арбитражного суда Магаданской области (т. 3, л.д. 122 - 134), Шестого арбитражного апелляционного суда (т.З, л.д. 135 - 152), Арбитражного суда Дальневосточного округа (т. 4, л.д. 1 - 13), которыми в удовлетворении требований Департамента САТЭК мэрии города Магадана о взыскании неосновательного обогащения, в том числе, в связи с невыполнением работ по перевозке ПГС в рамках контракта от 02.11.2015 г. N 060011500010 в полном объеме отказано.

Названными судебными актами установлено следующее:

- работы по капитальному ремонту бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка выполнены а полном объеме, в установленном порядке приняты и оплачены заказчиком (Департаментом САТЭК мэрии города Магадана);

- путевые листы являются допустимыми доказательствами по делу;

- доставка ПГС осуществлялась подрядчиком с двух карьеров "Андреевский" и "Угликан", расположенных на расстоянии 12 км и 59,1 км соответственно от места ведения работ.

По смыслу ст. 1102 ГК РФ в предмет доказывания по требованиям о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При принятии судебных актов судами всех инстанций с учетом положений АПК РФ исследовался вопрос наличия или отсутствия установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения имущества, т.е. фактического выполнения работ по муниципальному контракту.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Налоговый орган не участвовал в деле N А37-541/2018, но судебные акты по этому делу имеют обязательный характер (ст. 16 АПК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ, приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Магаданским городским судом Магаданской области 12 мая 2021 г. постановлен оправдательный приговор в отношении директора МУП г. Магадана "Водоканал" по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 292 УПК РФ в связи с отсутствием в его действия составов преступлений. Апелляционным определением Магаданского областного суда от 09 августа 2021 г. названный приговор оставлен без изменения. Судебные акты в установленном порядке вступили в законную силу.

Названными судебными актами установлено следующее.

02.11.2015 года между Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее - Департамент САТЭК либо Заказчик) и МУП "Водоканал" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 060011500010 (далее - Контракт) согласно которому МУП "Водоканал" директором которого является Попов А.А. должен выполнить капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на реке Каменушка (далее - Плотина) в городе Магадане в 2015-2016 годах согласно ведомости объемов работ (Приложение N 1), - являющейся неотъемлемой частью Контракта и проектно-сметной документации шифр N 0214-0.

Согласно проектно-сметной документации шифр N 0214-0, в качестве материала, предназначенного для отсыпки бермы плотины, предусматривается песчано-гравийная смесь, аналогичная существующей насыпи боковой призмы.

Разработка песчано-гравийной смеси осуществляется из карьера "Красноармейский", который находится в 58 км от Плотины.

Стоимость перевозки песчано-гравийной: смеси (груза I класса) на расстояние до 30 км включительно предусмотрена проектно-сметной документацией в позиции "Смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 50-65 %".

В связи с этим, стоимость перевозки песчано-гравийной смеси на дополнительное расстояние 28 км включена в проектно-сметную документацию шифр N 0214-0 отдельной позицией "Перевозка свыше 30 км грузов I класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью Ют работающих вне карьера на КС расстояние до 28 км" и составляет 2 096 287,00 руб.

Согласно ведомости объемов работ (Приложение N 1 к Контракту) предусмотрено выполнение работ по перевозке песчано-гравийной смеси на вышеуказанное расстояние количеством 11 480,53 тонн.

В соответствии с п.2.7. Контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ Подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного Заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

С целью исполнение своих обязательств по Контракту МУП "Водоканал" в лице директора Попова А.А. заключило два Договора субподряда: с ОАО "Ремстроймаш" (договор от 10 ноября 2015 года); с индивидуальным предпринимателем Цейтлером С.Д. (договор от 29 апреля 2016 года).

Фактически в период со 2 по 10 ноября 2015 года работы по договору субподряда от 10 ноября 2015 года работниками ОАО "Ремстроймаш" уже велись и возникла необходимость замены карьера добычи песчано-гравийной смеси из-за невозможности ее разработки в карьере "Красноармейский", в связи с чем, работниками ОАО "Ремстроймаш", а впоследствии - индивидуального предпринимателя Цейтлера С.Д., перевозка песчано-гравийной смеси к Плотине стала осуществляться из карьера "Андреевский", расположенного на расстоянии не более 30 км от Плотины и карьера "Угликан", расположенного на расстоянии не менее 58 км от Плотины (стр. 9-10 приговора от 12.05.2021).

Как следует из договора об оказании услуг от 1 сентября 2015 года, ОАО "Ремстроймаш" взял обязательство выполнить в карьере "Андреевский" комплекс земляных работ (в том числе, разработку, отгрузку и вывозку грунта), по защите от наледи, в зимний период. При этом, может использовать вывозимый грунт по собственному усмотрению. Осуществить вывозку грунта из карьера может своим транспортом и за свой счет.

Согласно акту сверки между ОГБДУ "Магаданское" и ОАО "Ремстроймаш" от 10.10.2018, в ноябре-декабре 2015 года ОАО "Ремстроймаш" вывезло из карьера "Андреевский" 4 308 кубометров грунта на основании договора от 01.09.2015.

Согласно паспорту на щебеночно-гравийно-песчаную смесь, разрабатываемую на карьере "Андреевский", расположенном на 12 км автомобильной дороги "Магадан-Балаганное-Талон" она, по состоянию на 1 ноября 2015 года, имеет определенные физико-механические свойства, в том числе насыпную плотность 1348 кг на метр кубический.

Из письма и.о. министра природных ресурсов и экологии Магаданской области Тихминева П.Е. от 08.11.2018 следует, что в карьере "Андреевский" ведется добыча строительного камня, добыча на указанном карьере смеси песчаногравийной природной обогащенной с содержанием гравия 50-65% невозможна в виду её отсутствия.

Согласно акту добычи ПИ в виде ПГС от 31 декабря 2015 года, комиссия в составе генерального директора Цейтлера, главного инженера Дыбова, механизатора Ганушинец, водителя Енькова установила, что в период с 1 по 29 декабря 2015 года было добыто и вывезено силами ОАО "Ремстроймаш" ископаемого в виде ПГС в размере 4500 кубических метра.

Из проектной документации шифр 0214-0 следует, что в качестве материала предназначенного для отсыпки бермы нижнего бьефа плотины предусматривается песчано-гравийная смесь аналогичная существующей насыпи боковой призмы с нормативной плотностью 2,17 грамм на сантиметр кубический.

Согласно письму директора МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" N 1072/1 от 9 ноября 2015 года, карьер "Красноармейский" законсервирован со 2 ноября 2015 года по 1 мая 2016 года.

Письмом N 19830 от 09.11.2015 подтверждается, что МУП "Водоканал" просит согласовать замену карьера "Красноармейский" на любой иной (как вариант карьер "Андреевский") при условии соблюдения указанных в проекте физико-механических свойств песчано-гравийной смеси предназначенного для отсыпки (стр. 50 приговора от 12.05.2021).

Согласно журналу работ N 1, в период ноября-декабря 2015 года на объект капитального ремонта завезено 8 487 кубических метров песчано-гравийной смеси.

Согласно ведомости результатов определений физико-механических свойств грунта ПАО "Колымаэнерго" от 3-14 марта 2016 года, от 22-31 августа 2016 года грунт, применяемый для отсыпки бермы по физико-механическим характеристикам и гранулометрическому составу полностью соответствует требованиям проекта, среднее содержание крупнозема в пробах соответствует 53,4%.

Из ведомости результатов анализов физико-механических свойств грунтов ООО "НПП Гидрогеолог" от 22.08.2016 грунт применяемый для отсыпки бермы по физико-механическим характеристикам и гранулометрическому составу полностью соответствует требованиями проекта, содержание гравия составляет 57,2%.

Как следует из протокола N ; 20 испытания грунта проба N 12 (объединенная) строительной лаборатории ООО "Магаданская дорожная компания", грунт относится к 4-ой группе по содержанию гравия - 56,29%.

Согласно результатам лабораторных исследований грунта Обществом "Дальсельхоз" 10 проб грунта признаны галечниковыми и 1 проба - суспесь песчаная.

По сведениям представленным директором ООО "Ремстроймаш" Цейтлером С.Д. от 25 июня 2018 года, работы на объекте "Капитальный ремонт низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на реке Каменушка в г. Магадане производились в период с ноября по декабрь 2015 года. В работе использовалась следующая техника, находящаяся в собственности предприятия:

- бульдозер Caterpillar D6N 2004 г.в.,;

- экскаватор Caterpillar 322С LN 2003 г.в.,

- каток дорожный Volvo SD1900DX TF 2007 г.в.,

- погрузчик Komatsu WA 500 2003 г.в.,

- грейдер НВМ BG 190 ТА-3 2006 г.в.

Арендованная техника:

- прицеп TIEFLANDER VITKOVICE 1988 г.в.,

- грузовой тягач сидельный Mercedes-Benz 2007 г.в.,

- грузовой самосвал Mercedes-Benz 2002 г.в.,;

- грузовой самосвал Mercedes-Benz 1999 г.в.,

- грузовой самосвал Shacman SX3316DT366 2014 г.в.,

- грузовой самосвал Shacman SX3316DT366 2014 г.в.,

- бульдозер Komatsu D355 АЗ 1983 г.в.

Согласно сведениям ГИБДД УМВД России по Магаданской области от 22 июня 2018 года в собственности у Цейтлера С.Д. имеется:

- грузовой самосвал МЕРСЕДЕС БЕНЦ АКТРОС 4140, 1999 года выпуска;

- грузовой самосвал МЕРСЕДЕС БЕНЦ АКТРОС 4140АК, 2002 года выпуска;

- грузовой самосвал HLAKMAH SX3316DT366, 2014 года выпуска; грузовой самосвал ШАКМАН SX3316DT366, 2014 года выпуска;

- прицеп TIEFLANDER VITKOVICE 1988 г.в.;

- грузовой тягач сидельный Mercedes-Benz 2007 г.в.;

- грузовой самосвал Mercedes-Benz 2002 г.в.;

- грузовой самосвал Mercedes-Benz 1999 г.в.;

- грузовой самосвал Shacman SX3316DT366 2014 г.в.;

- грузовой самосвал Shacman SX3316DT366 2014 г.в. (т.13 л.д.46-50, 52-55).

По сведениям Государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Магаданской области с сопроводительным от 1 февраля 2019 года, Обществу "Ремстроймаш" принадлежит:

- бульдозер Caterpillar D6N 2004 г.в.,

- экскаватор Caterpillar 322С LN 2003 г.в.,

- каток дорожный Volvo SD1900DX TF 2007 г.в.,

- погрузчик Komatsu WA 500 2003 г.в.,

- грейдер НВМ BG 190 ТА-3 2006 г.в. (стр. 51-52 приговора от 12.05.2021).

Оценивая приведенные доказательства в совокупности, суд приходит к следующим выводам:

- изменение карьера добычи грунта без изменения физико-механических свойств приготовленной из него песчано-гравийной смеси не является существенным обстоятельством, влекущим изменение проектной и сметной документации;

- грунт для ремонта откосы бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на реке Каменушка был завезен с двух карьеров "Андреевский" и "Угликан";

- учитывая, что грунт из последнего завозился на плотину через производственную базу ОАО "Ремстроймаш", при этом путь от карьера до плотины составил 62,6 км, перевозка инертных материалов на расстояние более 30 км (п.11 локального сметного расчете 80870) имела место;

- в акты приемки выполненных формы КС-2 оформленные между подрядчиком МУП "Водоканал" и заказчиком департаментом САТЭК обоснованно включены (и впоследствии оплачены) работы указанные в п.11 локального сметного расчета 80870 "Перевозка свыше 30 км грузов 1 класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьеров на расстоянии до 28 км";

- для капитального ремонта была использована смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 50-65%, которая по физикомеханическим характеристикам и гранулометрическому составу полностью соответствует требованиям проекта;

- учитывая, что после согласования подрядчиком МУП "Водоканал" надлежащим образом с заказчиком департаментом САТЭК замены карьера "Красноармейский" на любой иной, от заказчика не последовало инициативы к изменению проекта и локального сметного расчета 80870, представители подрядчика МУП "Водоканал" составляя акты формы КС-2 в соответствии с действующим нормативным регулированием подрядных работ обоснованно включали в них работы указанные в п.11 локального сметного расчета 80870 "Перевозка свыше 30 км грузов 1 класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью Ют работающих вне карьеров на расстоянии до 28 км", при этом не имели правовых оснований не указывать эти работы даже в том случае, если бы доставка грунта имела место только из карьера "Андреевский";

- несмотря на отсутствие анализа проб грунта на предмет его соответствия физико-механическим характеристикам проектных значений ПГС в исследовании Общества "Дальсельхоз", в результате исследования гранулометрического состава грунта специалисты указанной лаборатории пришли к выводу, что 10 из 11 проб грунта являются галечниковыми, что подтверждает показания свидетелей и специалистов о происхождении этого грунта из карьера "Угликан";

- подписывая акты приемки выполненных работ формы КС-2 представители заказчика (департамента САТЭК) действовали не под влиянием обмана, а в рамках имевшихся полномочий по занимаемым должностям, предварительно проверяя качество выполненных работ;

- используя неполное, противоречивое заключение грунтово-химической лаборатории ООО "Дальсельхоз" не исследовавшей пробы грунта на предмет их соответствия физико-механическим характеристикам проектных значений примененной ПГС, Министерство экологии природных ресурсов Магаданской области снизило начальную цену муниципального контракта на 5 030 917 рублей 22 копеек, тогда как фактическая ценовая разница между запроектированным к использованию; объемом природной песчано-гравийной смесью и такой же смесью обогащенной составляет 152 045 рублей 24 копейки (стр. 60 - 61 приговора от 12.05.2021).

В качестве иных документов в подтверждение предъявленного Попову А.А. обвинения стороной обвинения представлены:

- акт налоговой проверки N /12Д-13 от 27 августа 2018 года, поступивший из Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области, согласно которому проверка проводилась в отношении ОАО "Ремстроймаш" за период с 1 января 2015 года по 31 декабря 2016 года;

- акт налоговой проверки N /12-1Д16 от 14 сентября 2018 года, поступивший из Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области, согласно которому проверка проводилась в отношении индивидуального предпринимателя Цейтлера Сергея Давыдовича за период с 1 января 2015 года по 31 декабря 2016 года;

- акт налоговой проверки N /12Д-12 от 27 августа 2018 года, поступивший из Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области, согласно которому проверка проводилась в отношении МУП г. Магадана "Водоканал" за период с 1 января 2015 года по 31 декабря 2016 года;

- решение N 12-13/17 от 10 декабря 2018 года о привлечении МУП г. Магадана "Водоканал" к ответственности за совершение налогового правонарушения, поступившее из Управления ФНС России по Магаданской области N 08-25/3226 от 25 декабря 2018 года (т.13 л.д.241-250, т.14 л.д.1-54);

- решение N  12-1-13/18 от 20 декабря 2018 года о привлечении

индивидуального предпринимателя Цейтлера Сергея Давыдовича к ответственности за совершение налогового правонарушения, поступившее из Управления ФНС России по Магаданской области N 08-25/3226 от 25 декабря 2018 года;

- решение N 12-13/16 от 10 декабря 2018 года об отказе в привлечении ООО "Ремстроймаш" (ОАО "Ремстроймаш" к ответственности за совершение налогового правонарушения, поступившее из Управления ФНС России по Магаданской области N 08-25/3226 от 25 декабря 2018 года (стр. 72 приговора от 12.05.2021).

Проанализировав приведенные выводы должностных лиц Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области, суд приходит к выводу, что они сделаны по правовым вопросам которые впоследствии стали предметом уголовного судопроизводства, и разрешение которых потребовало исследования документов, допроса десятков свидетелей, специалистов в области строительства и проектирования, в то время как предметом проверки налоговых инспекторов, стали первичные документы бухгалтерского учета (путевые листы, ТТН), документы, подтверждающие возникновение правоотношений (договоры), акты выполненных работ (КС-2) и затрат (КС-3).

Не ставя под сомнение достаточность исследованных инспекторами сведений для целей налогообложения, оснований считать сделанные выводы обоснованными для целей уголовного судопроизводства суд не находит, в силу того, что несмотря на форму в которой они представлены (иной документ), содержательно эти выводы являются мнением должностных лиц, с оценочными суждениями о доказательственной ценности судебного решения и лабораторных исследований грунта, при чем без выводов почему указанные доказательства уступают по своей ценности первичным бухгалтерским документам, которые также были предметом исследования арбитражного суда.

Кроме того, указанные должностные лица не были вовлечены в какой-либо степени в юридически значимые по делу обстоятельства (не отвечают статусу свидетеля) и не являются лицами, специальные познания, которых (специалист, эксперт) в области строительства и проектирования могли бы способствовать суду в установлении подлежащих доказыванию обстоятельств (стр. 73 приговора от 12.05.2021).

Оценивая все представленные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу, что обвинение Попова А.А. Основано на утверждении Варламова С.В. о том, что "...с учетом обстоятельств, установленных в ходе расследования уголовного дела, МУП "Водоканал" не имело право включать в акты о приемке выполненных работ КС-2... работы по "перевозке свыше 30 км грузов 1 класса автомобилями самосвалами грузоподъёмностью Ют, работающих вне карьера на расстоянии 28 км" и получать по ним оплату независимо от того выполнялись ли указанные работы субподрядчиком, поскольку МУП "Водоканал" не понесло затрат на указанные работы и, тем самым, получило за счет бюджетных средств неосновательное обогащение в сумме 2 096 287 рублей".

Рассматривая приведенное утверждение, суд исходит из совокупности исследованных доказательств которыми установлено, что фактически работы по капитальному ремонту выполнены силами субподрядчиков в рамках договоров подряда с генподрядчиком МУП "Водоканал" заключенных и исполненных в соответствии с действующим гражданско-правовым законодательством. Работы принятые генподрядчиком у субподрядчиков и переданные заказчику документально оформлены в соответствии с Постановлением Госкомстата России N  100 от 11.11.1999. Способ документирования выполненных работ в соответствии с указанным нормативным актом и правомерность этого способа не оспаривается сторонами (стр. 79 приговора от 12.05.2021).

Уверенность стороны обвинения в том, что указанная выше перевозка фактически не осуществлялась, основана на отсутствии соответствующего пункту 11 локального сметного расчета 80870, пункта работ в договоре подряда заключенного между МУП "Водоканал" и ОАО "Ремстроймаш" и утвержденной на его основе смете.

Указанный довод стороны обвинения суд считает недоказанным предположением, поскольку это обстоятельство само по себе не опровергает доказательств того, что указанная перевозка фактически выполнялась, как показали об этом свидетели Цейтлер, Остапюк А.В., Кильчицкий, Лабутин, Шакиров, Батов, Сомов, Туркин, Аксенов.

Кроме того, Цейтлер давая показания, объяснил причину, по которой не возражал об исключении соответствующего пункта работ из сметы к договору подряда. С учетом полученной им прибыли, превышающей цену муниципального контракта, эта причина является вполне убедительной и не противоречит принципу свободы гражданско-правового договора (ст.421 ГК РФ).

Доказательств опровергающих показания указанных свидетелей стороной обвинения не представлено.

Оснований согласиться с государственным обвинителем в том, что все указанные свидетели заинтересованы в исходе дела, поскольку одни находятся в подчинении у Цейтлера, другие у Попова суд не находит, поскольку все они допрошены после разъяснения им прав и ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их показания последовательны и непротиворечивы.

Показания указанных свидетелей согласуются как между собой, так и с представленными суду документами: актом сверки между ОГБ ДУ "Магаданское" и ОАО "Ремстроймаш" от 10.10.2018 о количестве грунта добытого в карьере "Андреевский"; лицензией МАГ 80102 на право пользования природными ресурсами в месторождении "Угликан" в юридически значимый период; налоговой декларацией по налогу на добычу полезных ископаемых за 12 месяцев 2015 года, актом ОАО "Ремстроймаш" добычи полезных ископаемых, составленным комиссией в составе Цейтлера, Дыбова, Енькова, Ганушинец 31 декабря 2015 года, то есть задолго до возникновения у кого-либо сомнений в правомерности включения перевозки в акты КС-2. Показания указанных свидетелей подтверждаются и лабораторными исследованиями использованной для ремонта плотины песчано-гравийной смеси (стр. 80 - 81 приговора от 12.05.2021).

Утверждение государственного обвинителя о том, что субподрядчик не мог фактически выполнить работы по одновременной добыче ПГС в двух карьерах и её обогащению на производственной базе из-за отсутствия достаточного количества техники и персонала, суд считает основанным исключительно на предположении, при отсутствии каких-либо фактический данных подтверждающих этот довод.

Представленный Цейтлером перечень техники и лиц задействованных в работах по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р.Каменушка состоит из 12 единиц, из которых 4 самосвала, 2 бульдозера, погрузчик, грейдер, экскаватор, каток дорожный, а также грузовой тягач и прицеп и 10 человек работавших на указанной технике, при этом не установлены и не допрошены Дыбов, Еньков, Елезов, Новицкий работавшие в карьере "Угликан", как показал Цейтлер в судебном заседании.

Вместе с тем, в судебном заседании вопросы о достаточности указанных единиц техники, периодах её использования на том или ином объекте, необходимости перемещения техники между объектами, аренде недостающих единиц техники у свидетеля Цейтлера не выяснялся и утверждение Цейтлера о том, что он выполнил указанную в договоре подряда работу этой техникой и персоналом, не опровергнуто.

Достижение в результате капитального ремонта низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р.Каменушка требуемого результата, по своим техническим характеристикам, превышающего проектные значения подтверждается исследованными доказательствами и не оспаривается стороной обвинения.

Таким образом, руководствуясь ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации, суд приходит к выводу, что при отсутствии доказательств обвинения, опровергающих возможность выполнения работ силами и средствами ОАО "Ремстроймаш" и ИП Цейтлера С.Д., у суда нет оснований не доверять указанным выше доказательствам это подтверждающим (стр. 81 - 82 приговора от 12.05.2021).

С учетом изложенного в действиях подсудимого Попова А.А. отсутствует объективная сторона преступления предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В обоснование преступных действий Попова А.А., квалифицированных органом предварительного следствия по ч.1 ст.292 УК РФ приведены те же доказательства, которые оценены судом выше, в связи с чем, оснований для их повторной оценки не имеется.

Поскольку Попов А.А. обвиняется в совершении мошенничества, объективная сторона которого, по мнению органа предварительного следствия, выразилась во включении в акты принятия выполненных работ формы КС-2 "перевозки свыше 30 км грузов 1 класса автомобилями самосвалами грузоподъемностью Ют, работающих вне карьера на расстоянии 28 км" и подписании на их основании актов КС-3, что одновременно, по мнению органа предварительного следствия, образует и объективную сторону преступления предусмотренного ч.1 ст.292 УК РФ суд, приходит к выводу, что объективная сторона указанного преступления также не нашла своего подтверждения по изложенным выше причинам (стр. 83 приговора от 12.05.2021).

В апелляционном определении от 09.08.2021 г. судом отмечается, что всем приведенным в приговоре и исследованным судом в установленном порядке доказательствам суд дал надлежащую правовую оценку, проверил и сопоставил их между собой. Судом первой инстанции правильно установлены на основе анализа представленных доказательств фактические обстоятельства произошедшего, выводы суда им соответствуют (стр. 25 апелляционного определения от 09.08.2021).

Суд апелляционной инстанции в постановленном судебном акте также отмечает, что в приговоре приведен подробный анализ всех доказательств. Суд, оценив исследованные в судебном заседании доказательства с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, как каждое отдельно, так и в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения дела по существу, пришел к обоснованному выводу о том, что представленные стороной обвинения доказательства не образуют совокупность, свидетельствующую о наличии в действиях Попова А.А. составов инкриминируемых преступлений (стр. 25 - 26 апелляционного определения от 09.08.2021).

Апелляционным определением установлено, что доводы апелляционного представления о том, что перевозка грунта с карьера "Угликан" фактически не осуществлялась, а субподрядчик не мог фактически выполнять работы по одновременной добыче ПГС на двух карьерах из-за отсутствия достаточной техники и персонала, о половине доставленного объема грунта на отсыпку плотины, о том, что перевозка половины объема грунта, добытого в карьере "Андреевский", оплате не подлежала, о несогласии с показаниями ряда свидетелей, их заинтересованности в исходе дела, о наличии в действиях Попова А.А. корыстного мотива, заведомом искажении им сведений об объемах выполненных работ, отражают позицию стороны обвинения в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции и им дана правильная оценка в приговоре (стр. 29 апелляционного определения от 09.08.2021).

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами однозначно установлено, что работы по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка выполнены силами субподрядчиков ОАО "Ремстроймаш" и ИП Цейтлер С.Д. в рамках договоров подряда с МУП г. Магадана "Водоканал". Обязательства субподрядчиков в рамках договоров исполнены в полном объеме в соответствии с действующим гражданско-правовым законодательством РФ.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что совокупность имеющихся доказательств подтверждает понесенные МУП г. Магадана "Водоканал" расходы при выполнении работ по капитальному ремонту низового откоса бермы нижнего бьефа плотины водохранилища N 2 на р. Каменушка в г. Магадане в размере 15 557 318 руб.

При этом оплата, произведенная МУП г. Магадана "Водоканал" по Договору субподряда с ОАО "Ремстроймаш" от 10.11.2015, по смыслу ст. 252 НК РФ относится к расходам и соответственно, доходы предприятия подлежат уменьшению на сумму фактически понесенных расходов.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что у МУП г. Магадана "Водоканал" завышена сумма налогового вычета по НДС в размере 2 373 150 руб., а также о том, что предприятие неправомерно включило в состав внереализационных расходов сумму затрат по приобретению у ОАО "Ремстроймаш" субподрядных работ в сумме 13 184 167 руб., чем занизило налоговую базу для исчисления налога на прибыль, являются необоснованными и противоречат действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно ст. 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права. Признание недействительным ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

Таким образом, с учетом представленных по делу доказательств суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. При этом, суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые заявитель ссылается как на основание своих требований. Представленные доказательства признаются достаточными для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения налогового органа, т.к. судом установлена его недействительность.

При этом, суд принимает во внимание положения ч. 7 ст. 3 НК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. Кроме того, в силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы Управления, изложенные в дополнении к отзыву, являются необоснованными:

- вышеуказанный оправдательный приговор по уголовному делу имеет непосредственное отношение к настоящему делу, обязателен, опровергает доводы налогового органа;

- довод Управления о том, что спорными являются лишь работы на сумму 482 940, 96 руб., не соответствуют существу спора;

- заявитель сослался на допустимые и относимые доказательства, иное налоговый орган не доказал;

- само по себе наличие или отсутствие авансирования в договорах и контракте не имеет существенного значения для дела;

- довод о выполнении работ по очистке откосов самим предприятием не подтверждается доказательствами;

- показания Сомова А.Ю. не подтверждают доводы налогового органа;

- отсутствие в общем журнале работ сведений о субподрядчике не является существенным и не опровергает доводов предприятия по существу спора;

- недостатки и ошибки в оформлении документов, в том числе путевых листов, не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, не может повлечь неблагоприятные последствия в виде привлечения к налоговой ответственности по спорному налоговому решению;

- довод о выполнении работ ИП Цейтлер С.Д. для собственных нужд опровергается приговором по уголовному делу;

- показания Тиханова А.В. приведены налоговым органом в отрыве от показаний иных работников и других доказательств, подтверждающих фактическое выполнение работ контрагентом;

- предприятие на новом рассмотрении уточняло требование, штраф и пени по несвоевременной уплате НДФЛ, доначисление НДС на сумму 23 209 руб., штрафов и пени на указанную сумму не являлись предметом спора на новом рассмотрении дела;

- своим постановлением суд кассационной инстанции, отменяя ранее принятые по делу судебные акты, дал указания, которое Шестой арбитражный апелляционный суд на новом рассмотрении принял к исполнению и исполнил при рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах, решение суда от 09.04.2021 подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, а уточненные на новом рассмотрении требования МУП г. Магадана "Водоканал" подлежат удовлетворению.

Судебные расходы, понесенные предприятием, подлежат взысканию с Управления - правопреемника первоначального ответчика в силу статьи 110 АПК РФ.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. за подачу апелляционной жалобы возвращается из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отменить решение от 09.04.2021 по делу N А37-345/2019 Арбитражного суда Магаданской области.

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области N 12-13/17 от 10.12.2018 в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 373 150 руб., штрафа в размере 118 658 руб., пени в размере 723 240 руб. 62 коп. в связи с неполной уплатой налога на добавленную стоимость за третий квартал 2015 года за счет неправомерного включения в состав налоговых вычетов налога на добавленную стоимость с суммы оплаты по договору подряда от 10.11.2015 с открытым акционерным обществом "Ремстроймаш";

- доначисления налога на прибыль организаций за 2016 год в размере 2 636 834 руб., штрафа в размере 118 658 руб., пени в размере 45 204 руб. 60 коп. в связи с неправомерным включением в состав внереализационных расходов затрат по приобретению у открытого акционерного общества "Ремстроймаш" в 2015 году субподрядных работ в размере 13 184 167 руб.

Взыскать с управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области в пользу муниципального унитарного предприятия города Магадана "Водоканал" государственную пошлину в размере 4 500 руб.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию города Магадана "Водоканал" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., излишне уплаченную за подачу апелляционной жалобы платежным поручением от 22.04.2021 N 1813.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец