Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2021 г. N 07АП-9132/21 по делу N А03-5399/2021

город Томск

25 октября 2021 г.

Дело N А03-5399/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Зайцевой О.О.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сперанской Н.В. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел" рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Призма груп" (N 07АП-9132/2021) на решение от 10.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-5399/2021 (судья Ильичева Л.Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Призма груп" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании недействительным решения от 29.01.2021 N 332-5 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное унитарное предприятие "Барнаулгорсвет", г. Барнаула, краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Алтайского края".

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Призма груп": Рейзбих Е.А., директор, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, паспорт, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю: Вихарева О.В. по доверенности от 11.01.2021 (на 1 год), Щербакова Ю.А. по доверенности от 02.03.2021 (на 1 год).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Призма груп" (далее - общество, ООО "Призма груп") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 29.01.2021 N 332-5 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие "Барнаулгорсвет" (далее - МУП "Барнаулгорсвет") и краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Алтайского края" (далее - КГКУ "Управление автомобильных дорог Алтайского края") (далее - третьи лица).

Решением от 09.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Призма груп" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Управление и третьи лица возражают против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзывам.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представители Управления просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах на нее, заслушав представителей общества и Управления, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что ООО "Призма груп" обратилось в Управление ФАС по Алтайскому краю с заявлениями (вх. N 2015739 от 17.12.2020, N 21379 от 19.01.2021, N 21421 от 20.01.2021) в отношении МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула по вопросу заключения договора на предоставление мест крепления волоконно-оптической линии связи (емкостью от 4 до 8 волокон), установления экономически необоснованного тарифа на данную услугу, установления платы за работу по подготовке технических условий для размещения волоконно-оптической линии связи на 41 опоре освещения по проспекту Космонавтов от дома N 64 до N 88 в г. Барнауле; а также в отношении КГКУ "Алтайавтодор" по вопросу уклонения (отказа) от заключения договора на предоставление мест крепления волоконно-оптической линии связи (емкостью от 4 до 8 волокон) на 60 опорах освещения по Гоньбинскому тракту от 0 км. до 2+500 км. (п. Казенная заимка, ул. Арбатская).

Рассмотрев обращение комиссией Управления 29.01.2021 принято решение N 332/5, оформленное в форме письма, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с тем, что в действиях хозяйствующих субъектов не выявлено признаков нарушения статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с названным решением, полагая его нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом принято обоснованное и законное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольных органов относятся выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, или решение о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Одним из оснований для отказа в возбуждении дела является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

ООО "Призма груп" обратилось в антимонопольный орган с заявлениями (вх. N 2015739 от 17.12.2020,N 21379 от 19.01.2021, N 21421 от 20.01.2021) в отношении МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула по вопросу заключения договора на предоставление мест крепления волоконно-оптической линии связи (емкостью от 4 до 8 волокон), установления экономически необоснованного тарифа на данную услугу, установления платы за работу по подготовке технических условий для размещения волоконно-оптической линии связи на 41 опоре освещения по проспекту Космонавтов от дома N 64 до N 88; а также в отношении КГКУ "Алтайавтодор" по вопросу уклонения (отказа) от заключения договора на предоставление мест крепления волоконно-оптической линии связи (емкостью от 4 до 8 волокон) на 60 опорах освещения по Гоньбинскому тракту от 0 км. до 2+500 км. (п. Казенная заимка, ул. Арбатская).

В соответствии частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктами 1, 5 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление и поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, а также предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) определено, что казенное учреждение - государственное (муниципальное) учреждение, осуществляющее оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных (муниципальных) функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основании бюджетной сметы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 БК РФ казенное учреждение может осуществлять приносящую доходы деятельность, только если такое право предусмотрено в его учредительном документе.

Доходы, полученные от указанной деятельности, поступают в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации.

КГКУ "Алтайавтодор" не является хозяйствующим субъектом в понимании пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на действия КГКУ "Алтайавтодор" не распространяются требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и к нему не могут быть применены меры антимонопольного реагирования.

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06).

Вопросы, изложенные в обращении, подлежат разрешению в гражданско-правовом порядке.

МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула владеет линиями наружного освещения, в том числе по пр. Космонавтов (г. Барнаул), на правах аренды на основании договора, заключенного с комитетом по управлению муниципальной собственностью города Барнаула 05.03.2020 N 259.

Арендатор имеет право с согласия арендодателя и балансодержателя передавать арендуемое имущество или его часть в субаренду (пункт 4.2.2).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно разъяснениям ФАС России от 05.10.2020 N ЦА/86314/20 под владельцем инфраструктуры согласно пункту 2 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - ПНД) понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Доводы обращения относительно обязанности МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула соблюдения ПНД несостоятельны, поскольку предприятие к субъектам естественной монополии не отнесено.

Довод обращения о безвозмездности выдачи технических условий в рамках ПНД несостоятелен, а рассматриваемые правоотношения подлежат урегулированию в рамках гражданского законодательства и обычаев делового оборота.

Доводы относительно установления МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула экономически необоснованного тарифа на услугу предоставление мест крепления волоконно-оптической линии связи являлись предметом анализа Алтайского краевого УФАС России в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Алтайским краевым УФАС России не установлено признаков монопольно высокой цены на оказываемую предприятием услугу.

Проведенный анализ сопоставимых товарных рынков в Российской Федерации рынку по предоставлению в пользование опор для размещения линий связи по пр.Космонавтов от дома N 64 до N 88 г.Барнаула Алтайского края показал, что сопоставимые товарные рынки отсутствуют.

МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула представило информацию о том, что рыночная стоимость предоставления мест крепления волоконно-оптической связи (или) кабельной линии на различных опорах наружного освещения определена на основании отчета об оценке от 29.04.2014 N 007-12.13. Оценка произведена по состоянию на 21.04.2014, согласно выводам оценки средняя ежемесячная плата предоставления места крепления на 1 опоре наружного освещения для подвески кабельных линий, а также волоконно-оптических линий связи составила 456 руб.

В действиях доминирующего на исследуемом товарном рынке хозяйствующего субъекта - МУП "Барнаулгорсвет" города Барнаула признаки установления монопольно высокой цены не выявлены с учетом анализа цен на услуги по предоставлению в пользование опор для размещения линий связи по пр. Космонавтов от дома N 64 до дома N 88 г. Барнаула.

Приведенная заявителем практика антимонопольных и судебных органов, где некоммерческие организации признавались хозяйствующими субъектами в понимании Закона о защите конкуренции, не может быть принята во внимание, поскольку она касается казенных предприятий, а не казенных учреждений, а также в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.

Отклоняя доводы о том, что антимонопольный орган необоснованно не применил к КГКУ "Алтайавтодор" статью 15 Закона о защите конкуренции о создании дискриминационных условий, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Никакого приоритета другим хозяйствующим субъектам в части предоставления права на размещение оборудования КГКУ "Алтайавтодор" не оказывает, поскольку Федеральный закон от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" запрещает размещение в границах полосы отвода автомобильных дорог объектов, не предназначенных для обслуживания автомобильной дороги.

Учитывая изложенное, по итогам рассмотрения обращения ООО "Призма груп" Управлением в соответствии с пунктом 2 части 8, пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции принято обоснованное и законное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что исходя из заявленных требований с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 ААПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ, части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ) и пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 500 рублей.

В связи с чем уплаченная по платежному поручению от 01.09.2021 N 66 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-5399/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Призма груп" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Призма груп" (ОГРН 1152223002722 ИНН 2222833180) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 01.09.2021 N 66.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

И.И. Бородулина