Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. N 09АП-49795/21 по делу N А40-180679/2020

г. Москва

27 октября 2021 г.

Дело N А40-180679/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "Нижегородавтодор", ООО Фирма "Магистраль", ООО "Импульс" (бывшее ООО "Мегаполис"), ООО "Уралдорстрой", ООО "Нижавтодорстрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2021

по делу N А40-180679/20

по заявлению 1) ООО "Мегаполис"

2) ООО "Нижегородавтодор"

3) ООО "Уралдорстрой"

4) ООО Фирма "Магистраль"

5) ООО "Нижавтодорстрой"

к ФАС России

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	1) Рекк П.Б. по дов. от 13.01.2020; 2) Шарапова Ю.Ю. по дов. от 23.09.2021; 3) Карпова О.В. по дов. от 18.05.2021; 4) Плакунова И.Е. по дов. от 01.02.2021; 5) Остроумов Н.В. по дов. от 17.08.2021;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 11.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мегаполис", ООО "Нижегородавтодор", ООО "Уралдорстрой", ООО Фирма "Магистраль", ООО "Нижавтодорстрой" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России по делу 22/01/11-184/2019.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Мегаполис", ООО "Нижегородавтодор", ООО "Уралдорстрой", ООО Фирма "Магистраль", ООО "Нижегороддорстрой" обратились с апелляционными жалобами. Считают, что решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеет место неправильное применение норм материального права, вменяемое нарушение является недоказанным.

Федеральная антимонопольная служба считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение, содержащее сведения о наличии признаков нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Указанное дело возбуждено на основании обращения от 05.09.2019 депутата Государственной Думы А.А. Гетте, в отношении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (извещение N 016930000011900074, размещенное Управлением дорожного хозяйства Администрации города Челябинска).

16.06.2020 Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела N 22/01/11-184/2019 вынесла Заключение об обстоятельствах дела, направленное в адрес ответчиков письмом от 16.06.2020 исх. N 22/50684/20.

При этом, ранее Нижегородским УФАС России осуществлялся анализ информации, находящейся в ЕИС, в отношении ООО "Нижавтодорстрой", ООО фирма "Магистраль", ООО "Ресурсы", ООО "Автодорстрой", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Дорожник", ООО "СК Конструктив", ООО "Техстрой", ООО "Премьер", а также информации, полученной по запросам, направленным в адрес электронных торговых площадок. Указанная информация передана в ФАС России.

На основании сведений, представленных ЭТП, направлены соответствующие запросы интернет-провайдерам.

По результатам анализа полученной информации в соответствии с приказами ФАС России от 04.10.2019 N N 1306/19, 1305/19, от 13.11.2019 N 1497/19 "О проведении внеплановой выездной проверки" проведены внеплановые выездные проверки ООО "Нижавтодорстрой", ООО фирма "Магистраль" и ООО ТПК "ЯКК", по результатам которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о чем составлены акты (от 30.12.2019 NN 191, 192; от 12.02.2020 N 6).

На основании анализа представленных сведений и информации, а также материалов, полученных в рамках проведения проверок, в соответствии с приказом ФАС России от 09.10.2019 N 1329/19 возбуждено дело N22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Нижавтодорстрой", ООО фирма "Магистраль", ООО ТПК "ЯКК", ООО "Ресурсы", ООО "Автодорстрой", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Дорожник", ООО "СК Конструктив", ООО "Техстрой", ООО "Премьер" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Также, в ходе рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019 признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выявлены в действиях АО "Дорожное", ООО "Мегаполис", определениями ФАС России от 06.12.2019 N 22/17484/19, 07.02.2020 N22/8708/20 указанные лица были привлечены к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков.

Определениями ФАС России от 24.10.2019 N АЦ/93078/19, 06.12.2019 N22/107483/19, 07.02.2020 N 22/8709/20, 06.03.2020 N 22/17827/20, от 13.04.2020 N 22/31091/20 у ответчиков запрошены документы и информация, необходимые для всестороннего рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019.

Определением ФАС России от 06.12.2019 N 22/107486/19 принято решение о продлении срока рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019 до 24.07.2020.

В целях всестороннего рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России направлены дополнительные запросы по адресам электронных торговых площадок, банков, удостоверяющих центров и иных организаций.

Документы и информация, поступившие в ФАС России в ответ на определения и запросы, приобщены к материалам дела N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции подготовлен и приобщен к материалам дела аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019.

Фактические обстоятельства и полученные доказательства, указывающие на нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, позволили Комиссии ФАС России сделать вывод о заключении запрещенных антимонопольным законодательством соглашений:

Соглашение N 1 - заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронных аукционов: NN 0832200006619000390, 0832200006617000301, 0832200006618000050, 0832200006618000051, 0832200006619000329 (общая сумма начальной максимальной цены контрактов составила: 1 087 633 922, 95 руб.);

Соглашение N 2 - заключенное между ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N31907593252 (общая сумма начальной максимальной цены контрактов составила: 1898110125,73 руб.);

Соглашение N 3 - заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", реализованное в рамках электронного аукциона N0169300000119000074 (сумма начальной максимальной цены контракта составила: 827 731 096,00 руб.).

Решением ФАС России от 17.07.2020 по делу N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции":

- ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль" при проведении электронных аукционов N N 0832200006619000390, 0832200006617000301, 0832200006618000050, 0832200006618000051, 0832200006619000329;

- ООО фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис" при проведении электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N31907593252;

- ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "УДС" при проведении электронного аукциона N 0169300000119000074.

ООО фирма "Магистраль", ООО "Нижавтодорстрой", ООО "Мегаполис", ООО "Нижегородавтодор", ООО "УДС", полагая решение антимонопольного органа незаконным, обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из представления ФАС России необходимой и достаточной совокупности доказательств, подтверждающих заключение соглашений, запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

1) в отношении соглашения между ООО фирма "Магистраль" и ООО "Нижавтодорстрой":

- минимальное снижение начальной максимальной цены контракта (снижение 0,5- 1,5%);

- отказ участников соглашения от конкуренции и их поочередные победы в аукционах;

- подготовка вторых частей заявок ООО фирма "Магистраль" сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" (созданы под учётной записью Поповой Л.В., являющейся инженером производственно-технического отдела по торгам административного управления ООО "Нижавтодорстрой", в качестве организации, в которой созданы вторые части заявок ООО фирма "Магистраль", указана организация "NizhAvtoDor");

- электронная переписка, полученная в рамках проведения внеплановой выездной проверки ООО фирма "Магистраль" (например, электронные письма с вложением документов, указывающих на совместную подготовку к проведению закупочных процедур);

- наличие на рабочих столах и компьютерах ООО "Нижавтодорстрой" документов, принадлежащих ООО фирма "Магистраль", как в печатном, так и в электронном виде (например, файл "Реестр контрактов_11-19", согласно свойствам которого он создан организацией "Magistral");

- наличие корпоративных взаимосвязей (одним из учредителей ООО "Фирма "Магистраль" в 2015 году был Петросян У.Г., в настоящее время являющийся генеральным директором ООО "Нижавтодорстрой");

2) в отношении соглашения между ООО фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис":

- минимальное снижение начальной максимальной цены контракта (снижение 0,03% и 1%);

- победителями по закупочным процедурам становились участники соглашения;

-совпадение IP-адреса 212.92.183.18 (согласно ответу ПАО "ВымпелКом" IP- адрес 212.92.183.18 выделен ООО фирма "Магистраль" по договору о предоставлении телекоммуникационных услуг от 01.08.2012 N C4SLT ООО фирма "Магистраль") при подаче заявок ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор", при подаче ценовых предложений и подписании контракта ООО "НижегородАвтоДор";

- свойства файлов заявок, свидетельствующие о тесных взаимоотношениях ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис" и ООО фирма "Магистраль" при подготовке к участию в рассматриваемых закупочных процедурах;

- наличие электронной переписки между участниками соглашения, свидетельствующей о совместной подготовке ответчиков к закупочным процедурам (например, электронное письмо от 09.04.2019 в 8:19, в соответствии с которым сотрудник ООО "Фирма "Магистраль" Лебедев Е.С. на электронный адрес начальника тендерного отдела ООО "Мегаполис" Чистовой А.О. chistova@nn-megapolis.ru направил электронное письмо "Хорошо, еще напоминаю, первая часть заявки должна быть обезличена, в том числе и в названии "Первая часть заявки");

- наличие на рабочих столах и компьютерах сотрудников ООО фирма "Магистраль" документов, принадлежащих ООО "НижегородАвтоДор";

-наличие корпоративных связей (например, в период с 07.10.2016 по 16.04.2017 учредителем ООО "Мегаполис" с долей 25% являлся Аксенов М.Ю., который в период с 16.07.2018 по настоящее время он также является одним из учредителей ООО "НижегородАвтоДор" с долей 25 %);

- наличие финансовых перечислений между ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор" (например, 08.02.2019 ООО "НижегородАвтоДор" от ООО фирма "Магистраль" перечислены денежные средства в размере 12 157 739, 14 руб., в качестве основания чего указано: "Возврат ошибочно перечисленных денежных средств", хотя ранее от ООО "НижегородАвтоДор" денежные средства на счет ООО фирма "Магистраль" в указанном размере не направлялись);

- наличие общей инфраструктуры ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор" (заключённые договоры субаренды от 28.06.2018 N 340 и от 28.05.2019 N б/н);

3) в отношении соглашения между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "УДС":

- направление жалобы ООО ТПК "ЯКК" (ныне - ООО "УДС", 25.02.2020 в ЕГРЮЛ внесена запись об изменении наименования юридического лица) на действия заказчика по результатам проведения I процедуры электронного аукциона, закончившейся победой ООО ТПК "ЯКК" (снижение 17 %), при условии, что ООО ТПК "ЯКК" изначально на участие в аукционе направлена заявка, содержащая согласие с условиями аукционной документации;

- отказ ООО ТПК "ЯКК" от конкурентной борьбы за контракт во II и III процедурах при наличии электронной переписки, пояснений ООО ТПК "ЯКК" о приобретении дополнительных материалов для осуществления работ по контракту, проекта субподрядного договора с ООО "Нижавтодорстрой", проекта соглашения о намерениях от 30.04.2019, свидетельствующих о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ по контракту до проведения III процедуры;

- наличие электронной переписки; - заключение контракта с единственным участником - ООО "Нижавтодорстрой";

- заключение договора субподряда ООО "Нижавтодорстрой" с ООО ТПК "ЯКК по 16 объектам из 18 (что не соответствует условиям аукционной документации о 15 % объеме работ для привлекаемой организации);

- фактическое исполнение ООО ТПК "ЯКК" более 50 % объемов работ.

При этом суд указал, что при доказывании по делам об антиконкурентных соглашениях недопустимо оценивать каждое доказательство в отдельности. Для вывода о наличии антиконкурентных соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами, суд оценивает полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности.

Апелляционная коллегия, повторно оценив обстоятельства дела и исследовав имеющиеся доказательства, соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя (заказчика) поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Статьей 22 Закона N 135-ФЗ определено, что антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

На основании статьей 23, 29, 44, 45 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий собирает и анализирует доказательства, возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Из обстоятельств рассматриваемого дела следует, что Комиссией ФАС России установлено заключение запрещенных антимонопольным законодательством соглашений:

Соглашение N 1 - заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронных аукционов: NN 0832200006619000390, 0832200006617000301, 0832200006618000050, 0832200006618000051, 0832200006619000329;

Соглашение N 2 - заключенное между ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N31907593252;

Соглашение N 3 - заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", реализованное в рамках электронного аукциона N0169300000119000074.

Соглашение N 1.

В ходе проверки, проведенной в отношении ООО "Нижавтодорстрой" антимонопольным органом обнаружены документы и информация, свидетельствующая о взаимодействии ООО "Нижавтодорстрой" и ООО Фирма "Магистраль".

В частности, на рабочем столе заместителя генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. найдена копия банковской гарантии ПАО КБ "Восточный" от 28.11.2018 N 45984/2018/ДГБ, в соответствии с которой принципалом является ООО Фирма "Магистраль", а бенефициаром является ФКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог".

Также на рабочем компьютере Маширичевой С.Г. обнаружен файл "Реестр контрактов_11-19", а также файл "Список заказчиков (2)". В качестве организации, которой создавались файлы, указана организация "Magistral".

В ходе осмотра электронной папки под названием "Магистраль", обнаружены электронные документы, содержащие реквизиты ООО фирма "Магистраль" (в т.ч. договоры, заявления и т.д.). В частности заявление на страхование специализированной техники, где в качестве заявителя указано ООО фирма "Магистраль", договор аренды нежилого помещения ООО фирма "Магистраль" от 01.08.2012 N 303, а также заявления на страхование гражданской ответственности по государственному (или муниципальному) контракту.

При исследовании электронной переписки, осуществляемой с рабочего компьютера Маширичевой С.Г., установлено, что 13.11.2018 в 21:46 на электронный адрес "Юристы НАДС Оксана" (yurist@nizhavtodorstroy.ru) направлено письмо с вложением "Магистраль безвозмездное пользование оборудованием, docx". Вложение указанного письма содержало в себе договор безвозмездного пользования N 83/18-АБЗ-2 от 22.10.2018, заключенный между ООО фирма "Магистраль" и ООО "Асфальтобетонный завод N 2" и приложением проекта акта приема-передачи оборудования.

Кроме того, согласно сведениям, представленным ИФНС по Нижегородскому району г. Нижнего Новгорода от 18.02.2020 N 03-19/002917, одним из учредителей ООО фирма "Магистраль" в 2015 году был Петросян Усик Гагикович (ИНН 525601352926), в настоящее время являющийся генеральным директором ООО "Нижавтодорстрой" (с 10.02.2015).

В рамках оценки деятельности хозяйствующих субъектов в сфере участия в государственных и муниципальных закупках Комиссией ФАС России рассмотрены конкурентные процедуры, которые также свидетельствуют о том, что хозяйствующими субъектами реализовано Соглашение N 1.

По результатам проведенного анализа свойств файлов первых и вторых частей заявок, поданных каждым из участников торгов для участия в закупках, результаты которого приведены в таблице N N 3, 5, 7, 9, 11 оспариваемого решения, установлено, что формирование документов для участия в закупках со стороны ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль" выполнялись одним и тем же лицом.

Так, вторые части заявок ООО фирма "Магистраль" созданы под учетной записью "popova", при этом Попова Л.В. является инженером производственно-технического отдела по торгам административного управления ООО "Нижавтодорстрой". В период с 01.01.2017 по 24.12.2019 Попова Любовь Витальевна не являлась сотрудником ООО фирма "Магистраль", соответственно, осуществляла свою трудовую деятельность только по непосредственному месту работы в ООО "Нижавтодорстрой".

В качестве организации, в которой созданы вторые части заявок ООО фирма "Магистраль", указана организация "NizhAvtoDor", которая, в свою очередь, является созвучной с названием организации ООО "Нижавтодорстрой".

Данные факты позволили антимонопольному органу сделать вывод, что сотрудник ООО "Нижавтодорстрой" Попова Л.В. осуществляла создание вторых частей заявок хозяйствующего субъекта-конкурента (ООО фирма "Магистраль") для участия в рассматриваемых электронных аукционах.

Все подготовленные Поповой Л.В. файлы были изменены при помощи учетной записи "lebedev". В данном случае Лебедев Е.С. является заместителем начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль" с 01.01.2016.

Некоторые из файлов имеют минимальный интервал между созданием и редактированием, что позволяет сделать вывод о том, что файлы пересылались Поповой Л.В. сразу после создания и подверглись Лебедевым Е.С. (заместитель начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль") минимальному изменению (редактированию).

То есть участники соглашения были заранее осведомлены о действиях друг друга в результате согласования своего поведения до начала аукционов, что способствует выстраиванию единой схемы поведения участия в торгах.

Кроме того, Комиссией ФАС России осуществлена оценка последовательности подачи заявок участниками электронного аукциона, а также лучших ценовых предложений, поданных участниками во время конкурентной процедуры, результаты которой приведены в таблице N N 4, 6, 8, 10, 12 оспариваемого решения.

Закупка N 0832200006619000390.

Объект закупки: выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения городского округа город Дзержинск.

Поданы заявки: ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673), ООО "Автодорстрой" (ИНН 5256103702), ООО фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364), ООО "Капдорстрой-НН" (ИНН 5258031404), ООО "РБК-Рубикон" (ИНН 5262021430), ООО Корпорация "Стройинвест" (ИНН 5262137820).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.05.2019 N 0832200006619000390-3-1 в ходе его проведения победителем признано ООО фирма "Магистраль", с которым впоследствии заключен государственный контракт от 30.05.2019 N 160, по цене 96 963 319,09 руб. (снижение 0,5 %).

Закупка N 0832200006617000301.

Объект закупки: ремонт участков автомобильной дороги (22 ОП РЗ 22К-0125) Ряжск-Касимов-Муром - Н.Новгород км 423+226 - км 426+014, км 426+084 - км 431+582 в Богородском районе Нижегородской области.

Поданы заявки: ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673), 000 фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364), 000 "Капдорстрой-НН" (ИНН 5258031404),ООО "Техстрой" (ИНН 5256111693); АО "Нижегородец" (ИНН 5223003100).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 03.07.2017 N 0832200006617000301-3-1 в ходе его проведения победителем признано ООО "Нижавтодорстрой", с которым впоследствии заключен государственный контракт от 17.07.2017 N 720009, по цене 72 041 383 руб. (снижение 0,5 %).

Закупка N 0832200006618000050.

Объект закупки: ремонт участков автомобильных дорог общего пользования местного значения в Автозаводском, Ленинском и Московском районах г.Нижнего Новгорода в 2018году.

Поданы заявки: ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673), АО "Дорожное" (ИНН 5252005775), ООО "СК Конструктив" (ИНН 5256131587), ООО фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364), ООО "СпецДорСтрой" (ИНН 5258067224), ООО "Основа" (ИНН 5260434827); ООО "Русский Бизнес Концерн-РУБИКОН" (ИНН 5262021430), ООО "Региональная строительная компания" (ИНН 7706810472).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.03.2018 N 0832200006618000050-3-1 в ходе его проведения победителем признано ООО "Нижавтодорстрои", с которым впоследствии заключен государственный контракт от 03.04.2018 N 14 по цене 287 633 019,96 руб. (снижение 1 %).

Закупка N 0832200006618000051.

Объект закупки: ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения в Сормовском районе г. Нижнего-Новгорода в 2018 году.

Поданы заявки: ООО "Нижавтодорстрои" (ИНН 5250039673), 000"СК Конструктив" (ИНН 5256131587), ООО фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364),ООО "Эйдос" (ИНН5262247491), ООО "Региональная строительная компания" (ИНН 7706810472).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.03.2018 N 0832200006618000051-3-1 в ходе его проведения победителем признано ООО фирма "Магистраль", с которым впоследствии заключен государственный контракт от 03.04.2018 N 13, по цене 296 232 575,76 руб. (снижение 1 %).

Закупка N 0832200006619000329

Объект закупки: ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения города областного значения Дзержинск Нижегородской области, протяженностью 27,020 км.

Поданы заявки: ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673), 000"СК "ОРИОН ПЛЮС" (ИНН4703037072), ООО Корпорация "Стройинвест" (ИНН 5262137820), ООО фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона 13.05.2019 N 0832200006619000329-2-1 в ходе его проведения победителем признано ООО фирма "Магистраль", с которым впоследствии заключен государственный контракт от 24.05.2019 N 47, по цене 323 096 472,14 руб. (снижение 1,5 %).

Таким образом, минимальное снижение начальной максимальной цены контрактов (снижение 0,5% - 1,5%), отказ участников соглашений от конкуренции и их первоочередные победы в аукционах, подготовка вторых частей заявок ООО Фирма "Магистраль" сотрудником ООО "Нижавтодорстрой", электронная переписка, полученная в рамках проведения внеплановой выездной проверки ООО Фирма "Магистраль", наличие на рабочих столах и компьютерах ООО "Нижавтодорстрой" документов, принадлежащих ООО Фирма "Магистраль", наличие корпоративных взаимосвязей в совокупности позволяют сделать вывод о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Соглашение N 2.

В ходе проведения внеплановой проверки ООО Фирма "Магистраль" обнаружены документы и информация, свидетельствующая о взаимодействии ООО Фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор" и ООО "Мегаполис".

В частности, на рабочем столе заместителя начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль" Лебедева Е.С. обнаружены следующие документы:

- коммерческое предложение ООО "НижегородАвтоДор" (исх. от 06.06.2019 N 434), направляемое в адрес и.о. председателя Арбитражного суда Ярославской области Д.В. Когут в ответ на запрос N А82-УД/360 от 23.05.2019, подписанное генеральным директором ООО "НижегорАвтоДор" Косаревым Р.В.

- договор субподряда на выполнение проектных работ от 30.04.2016 N 38 П, заключенный ООО "НижегорАвтоДор" и ООО "ПКБ ПроектСтрой", а также акт N 1 сдачи-приемки на разработку проектной документации по договору субподряда от 30.04.2016 N 38П (от 15.10.2016);

- опись материалов и документов второй части заявки ООО "НижегорАвтоДор", подписанная генеральным директором ООО "НижегорАвтоДор" Косаревым Р.В.

Кроме того, установлено наличие электронной переписки между участниками соглашения, свидетельствующей о совместной подготовке ответчиков к закупочным процедурам.

В частности, обнаружено электронное письмо от 09.04.2019 в 8:19, в соответствии с которым сотрудник ООО "Фирма "Магистраль" Лебедев Е.С. на электронный адрес начальника тендерного отдела ООО "Мегаполис" Чистовой А.О. chistova@nn-megapolis.ru направил электронное письмо "Хорошо, еще напоминаю, первая часть заявки должна быть обезличена, в том числе и в названии "Первая часть заявки".

Кроме того, в ходе проверки ФАС России также обнаружены следующие письма, свидетельствующие о взаимодействии участников соглашения при подготовке к участию в закупочных процедурах:

-электронное письмо от 21.05.2019 в 11:35, в соответствии с которым сотрудник 000 фирма "Магистраль" Плакунова И. направляет сотруднику 000 фирма "Магистраль" Лебедеву Е.С. вложение "4.3. Анкета подтверждающая наличие у участника конкурса необходимых для выполнения работ по предмету Договора техники, оборудования, docx" со следующим комментарием: "Анкета НАД из тех торгов)).;

-электронное письмо от 17.05.2019 в 12:13, в соответствии с которым между сотрудниками 000 фирмы "Магистраль" в ходе электронной переписки перенаправляются документы 000 "НижегородАвтоДор", в т.ч. "Декларация о соответствии (СМП). docx", "Решение о крупности сделки 2019 НАД. Pdf";

-электронное письмо 14.05.2019 в 10:54, в соответствии с которым между сотрудниками 000 фирмы "Магистраль" в ходе электронной переписки перенаправляются документы 000 "НижегородАвтоДор", в т.ч. "4.2. Анкета подтверждающая наличие у участника конкурса необходимого персонала. Docx";

- электронное письмо от 11.04.2019 в 9:00, в соответствии с которым Лебедевым Е.С на электронный адрес "ckad3@firma-magistral.ru" направлены документы ООО "НижегородАвтоДор", в т.ч. "3.4. Выписка из реестра членов саморегулируемой организации N 0272 от 29.03.2019. pdf", "Выписка из реестра СРО (05.12.2018). pdf", "Свидетельство СРО "стройка). Pdf";

- электронное письмо от 29.03.2019 в 13:30, в соответствии с которым Лебедев Е.С. направляет Ермакову А. (финансовый менеджер 000 "НижегородАвтоДор") письмо с темой "Прикладываемые документы (список)" содержащий текстовый файл с перечнем документов, необходимых для участия в конкурсе (общий список по пунктам);

- электронное письмо от 29.03.2019 в 11:33, в соответствии с которым Лебедев Е.С. направляет Ермакову А. (финансовый менеджер ООО "НижегородАвтоДор") письмо с темой "Это нужно для приложения к 2 части заявки". Электронное письмо содержит перечень документов для второй части заявки;

- электронное письмо от 28.03.2019 в 13:42, в соответствии с которым Лебедев Е.С. направляет Плакуновой И. (директор по правовым и корпоративным вопросам 000 фирма "Магистраль") электронное письмо с темой "Решение о крупности сделки НАД. Pdf", необходимое для подачи второй части заявки на участие в торговой процедуре;

- электронное письмо от 11.02.2019 в 10:39, в соответствии с которым Лебедев Е.С. направляет на электронный адрес ООО "НижегородАвтоДор" электронное письмо с вложением доверенности на Болтунова В.В. (начальник строительного участка в ООО фирма "Магистраль");

- электронное письмо от 21.05.2019 в 12:19, в соответствии с которым Лебедев Е.С. направляет на электронный адрес "chistova@nn-megapolis.ru" карточку предприятия ООО "НижегородАвтоДор". Согласно сведениям, представленным ООО "Мегаполис", указанный электронный адрес принадлежит начальнику тендерного отдела ООО "Мегаполис" Чистовой А.О. Изначально письмо направлено сотрудниками ООО "НижегородАвтоДор" Гущиной Олесей Сергеевной и Малышевой Ириной (сотрудники ООО фирма "Магистраль") на электронный адрес Лебедева Е.С. Ранее на электронный адрес Лебедева Е.С. карточка предприятия ООО "НижегородАвтоДор" направлена сотрудниками ООО "НижегородАвтоДор" Малышевой И.А. (инженер производственно-технического отдела ПТО ООО "НижегородАвтоДор") и Гущиной О.С. (инженер производственно-технического отдела ПТО ООО "НижегородАвтоДор").

- электронное письмо от 04.04.2019 в 14:19, в соответствии с которым Лебедев Е.С. на электронный адрес chistova@nn-megapolis.ru (принадлежит начальнику тендерного отдела ООО "Мегаполис" Чистовой Анастасии Олеговне,) направляет электронное письмо следующего содержания: "Посылаю ссылку на папку без 1 и 2 частей заявки:..."

Также между сотрудниками ООО "Мегаполис" и ООО фирма "Магистраль" систематически осуществлялась пересылка первых и вторых частей заявок ООО "НижегородАвтоДор" на участие в торговых процедурах (электронные письма от 04.04.2019 14:19, 03.04.2019 15:59, 09.04.2019 8:19, 02.04.2019 8:09).

- электронное письмо от 28.03.2019 16:12, в соответствии с которым Лебедев Е.С. направляет Ермакову А. (финансовый менеджер ООО "НижегородАвтоДор") электронные письма, направленные в его адрес начальником тендерного отдела ООО "Мегаполис" Чистовой А.О. (начальник тендерного отдела ООО "Мегаполис") с вложением "Декларация о соответствии (СМП). docx" и комментарием: "Евгений, направляю еще один образец для заполнения)). Электронное письмо содержит декларацию ООО "Мегаполис".

По результатам анализа свойств файлов первых и вторых частей заявок, поданных на участие в одном из исследуемых электронных аукционов, установлено, что первые части заявок ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль" были созданы по учетной записью "FuckYouBill"; вторые части заявок ООО "НижегородАвтоДор" созданы под учетной записью "plakunova", которая является транслитерацией фамилии "Плакунова", в свою очередь Плакунова И.Е. являлась директором по правовым и корпоративным вопросам ООО фирма "Магистраль"; "Магистраль" изменены учетной записью Лебедева Е.С., являющегося заместителем начальника ПТО по производственно-технической работа ООО фирма "Магистраль".

Вторые части заявок ООО фирма "Магистраль" созданы под учетной записью "popova", принадлежащей инженеру производственно-технического отдела по торгам административного управления ООО "Нижавтодорстрой" Поповой Л.В., а в качестве организации, в которой созданы вторые части заявок ООО фирма "Магистраль", указана организация "NizhAvtoDor" (ООО "Нижавтодорстрой").

По результатам анализа свойств файлов первых и вторых частей заявок на участие в конкурсе 31907593252 установлено, что файлы заявок ООО "НижегородАвтоДор" создавались и изменялись (за исключением файла второй части заявки ООО "НижегородАвтоДор" создан под учетной записью "Зеленцова", в свою очередь Зеленцова М.Ю. специалист по содержанию базы ООО фирмы "Магистраль" (2017-2018 год), в 2018 году являлась работником ООО "НижегородАвтоДор") под учетной записью "Анастасия".

Согласно штатной расстановке, представленной ООО "Мегаполис", в структуре ООО "Мегаполис" имеется тендерный отдел, начальником которого является Чистова Анастасия Олеговна, что может свидетельствовать о том, что данная учетная запись, используемая при подготовке первых и вторых частей заявок на участие в конкурентной процедуре, принадлежит Чистовой А. О. - начальнику тендерного отдела ООО "Мегаполис", что может быть подтверждено найденной в ходе проведения внеплановой выездной проверки в отношении ООО фирма "Магистраль" электронной перепиской.

В частности, 02.04.2019 в 8:09 с рабочего компьютера Лебедева Е.С. на электронный адрес "chistova@nn-megapolis.ru" (электронный адрес принадлежит Чистовой А.О. -начальнику тендерного отдела ООО "Мегаполис") отправлено электронное письмо, с темой "RE: Документы (НАД) с вложениями: "Первая часть заявки - 31907593594. docx", "Первая часть заявки - 31907593371. docx", "Первая часть заявки - 31907593252. docx", 28.03.2019 в 12:05 Лебедев Е.С. направляет Ермакову А. (финансовый менеджер ООО "НижегородАвтоДор") электронное письмо с темой "Fwd: Формы для образца (Мегаполис)", перенаправленное от Чистовой А.О. (начальник тендерного отдела ООО "Мегаполис") со следующими вложениями: "Система ГЛОНАСС. doc", "Таблица N 2 кадры, doc", "Таблица N 1 Договоры, doc", "Таблица N 3 транспорт, doc", "Первая часть заявки, docx", "Вторая часть заявки, doc".

Кроме того, по результатам анализа ответа с электронных торговых площадок установлено совпадение IP-адреса (212.92.183.18), использованного устройствами(-вом), при помощи которых было выполнено подключение к сети интернет для целей подачи заявки ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль". В дальнейшем данный IP-адрес использовался для подачи ценового предложения и заключения контракта ООО "НижегородАвтоДор".

Согласно информации, представленной ПАО "ВымпелКом" (вх. ФАС России от 11.10.2019 N 179048-ДСП), IР-адрес 212.92.183.18 выделен ООО фирма "Магистраль" по договору о предоставлении телекоммуникационных услуг от 01.08.2012 N C4SLT в том числе в период, указанный в запросе (с 01.01.2016 по дату получения запроса провайдером), адрес предоставления услуги Нижегородская область, Богородский район, поселок Кудьма.

Как верно указывает ФАС России, использование одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. DynamicHostConfigurationProtocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Наличие на рабочем месте сотрудника ООО фирма "Магистраль" документов, отправителем которых выступает ООО "НижегородАвтоДор", а также наличие электронной переписки между сотрудниками свидетельствует об осуществлении взаимодействия названных хозяйствующих субъектов в ходе осуществления ими хозяйственной деятельности в сфере участия в государственных и муниципальных закупках.

Кроме того, об устоявшихся связях между участниками Соглашения N 2 свидетельствуют следующие обстоятельства.

В период 28.06.2018 по 17.01.2019 ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль" входили в подконтрольную группу лиц, на основании того, что Косарев Роман Валерьевич являлся генеральным директором ООО фирма "Магистраль" в период с 12.04.2011 по 18.01.2019 и ООО "НижегородАвтоДор" в период с 27.06.2018 по настоящее время.

Вместе с тем, указанный период не совпадает с периодом подготовки и проведения вменяемых по Соглашению 2 торговых процедур (дата проведения электронного аукциона N 0348100006018000091: 21.05.2018, дата проведения конкурса в электронной форме (дата сопоставления ценовых предложений) N31907593252: 24.04.2019, дата подведения итогов: 13.05.2019).

Однако, данный факт подтверждает наличие корпоративных связей между ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль" в период проведения рассматриваемых торговых процедур, а также отсутствия основания применения условий о допустимости соглашений, предусмотренных частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из ответа ИФНС по Сормовскому району г.Нижнего Новгорода исх. от 19.02.2020 N 13-21/000564дсп антимонопольным органом установлено, что в период с 07.10.2016 по 16.04.2017 учредителем ООО "Мегаполис" являлся Аксенов Михаил Юрьевич (доля составляет 25 %). При этом в период с 16.07.2018 по настоящее время он также является одним из учредителей ООО "НижегородАвтоДор" (доля составляет 25 %).

Кроме того, установлено наличие финансовых перечислений между ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор", в частности, ООО "НижегородАвтоДор" от ООО фирма "Магистраль" перечислены денежные средства в размере 12 157 739, 14 руб., в качестве основания чего указано: "Возврат ошибочно перечисленных денежных средств", хотя ранее от ООО "НижегородАвтоДор" денежные средства на счет ООО фирма "Магистраль" в указанном размере не направлялись.

Установлено также наличие общей инфраструктуры: ООО "НижегородАвтоДор" заключены договоры субаренды от 28.06.2018 N 340 и от 28.05.2019 N б/н с ООО фирма "Магистраль" (арендодатель) по адресу: Нижегородская обл., Кстовский район, пос. Дружный, уч. 1

Кроме того, в рамках закупочных процедур с номерами извещений N N 0348100006018000091, 31907593252 Комиссией ФАС России осуществлена оценка фактических обстоятельств и поведения ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль" и ООО "Мегаполис" по ходу электронных процедур и исполнения контракта/договора.

Закупка N 0348100006018000091.

Объект закупки: оказание услуг по содержанию автомобильной дороги Р-158 Нижний-Новгород - Арзамас - Саранск - Исса - Пенза - Саратов на участке км 13+500 - км 321+300. Оказание услуг по содержанию искусственных сооружений на автомобильной дороге Р-158 Нижний Новгород -Арзамас - Саранск - Исса - Пенза - Саратов на участке км 13+500 - км 321+300.

Поданы заявки: АО "Мордовавтодор" (ИНН 1326215613), АО "СМУ-Дондорстрой" (ИНН 616248080), ООО "Мегаполис" (ИНН 5263080140), ООО "НижегородАвтоДор" (ИНН 5260423649), ООО фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364).

Согласно сведениям, представленным электронной торговой площадкой АО "РАД", ООО "Нижавтодорстрой" начало формирование заявки на участие в исследуемом электронном аукционе, однако не подало на участие в нем, в связи с чем заявка ООО "Нижавтодорстрой" приобрела статус "Черновик".

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.05.2018 N 8865 в ходе его проведения победителем признано ООО "НижегородАвтоДор", с которым впоследствии заключен государственный контракт от 09.06.2018 N 203, по цене 1 491 489 782,37 руб. (снижение 1 %).

Закупка N 31907593252.

Объект закупки: конкурс в электронной форме на право заключения Договора на выполнение работ по строительству "А-113 строящаяся центральная кольцевая автомобильная дорога (Московская область). Участок центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области от транспортной развязки N 18 пускового комплекса N 3 до транспортной развязки N 31 (пересечение с автомобильной дорогой М-10 "Россия", граница работ по пусковому комплексу N 5). II этап. Строительство ЦК АД. Сооружение моста через р. Клязьма. Путепровод через а/д Балкашино" (участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства).

Поданы заявки: ООО "Мегаполис" (ИНН 5263080140), ООО "НижегородАвтоДор" (ИНН 5260423649).

В соответствии с итоговым протоколом от 14.05.2019 N 31907593252-03 заседания комиссии по закупкам по вопросу оценки заявок и подведения итогов победителем конкурса в электронной форме признано ООО "НижегородАвтоДор", с которым впоследствии заключен договор.

Таким образом, Комиссией ФАС России установлено, что закупочные процедуры завершались с минимальным снижением цены контракта/договора; победителем по закупочным процедурам становились одни и те же участники соглашения; использование ООО "НижегородАвтоДор" IP-адреса 212.92.183.18, принадлежащего ООО фирма "Магистраль"; свойства файлов заявок, свидетельствующих о совместной подготовке ответчиков к участию в рассматриваемых закупочных процедурах; наличие электронной переписки, свидетельствующей о совместной подготовке ответчиков к торговым процедурам.

При этом, учитывая, что ООО фирма "Магистраль" принимало участие только в электронном аукционе N 0348100006018000091, Комиссия ФАС России обоснованно не исключила, что оно, как участник ограничивающего конкуренцию соглашения, отказалось от участия в закупке N 31907593252 в пользу иных участников соглашения Соглашение N 2, что подтверждается обстоятельствами, связанными с совместной подготовкой к закупочным процедурам.

Указанные фактические обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что ответчики действовали в кооперации и были заранее осведомлены о действиях друг друга в результате согласования своего поведения до начала конкурентных процедур, что могло способствовать выстраиванию единой схемы поведения участия в торгах (в том числе связанной с отказами в участии одного из участников соглашения).

По результатам совокупного анализа доказательств, а также особенностей поведения ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль" связанного с победой хозяйствующих субъектов, при минимальном снижении НМЦ контракта/договора в рамках исследуемых закупочных процедур апелляционный суд соглашается с выводами Комиссии ФАС России о том, что настоящее стало результатом ограничивающего соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Соглашение N 3.

Данное соглашение было реализовано ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "УДС" в рамках электронного аукциона с номером извещения 0169300000119000074.

Объект закупки: выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги".

Рассматриваемый электронный аукцион проводился 3 раза в связи с отменой заказчиком первых двух процедур по предписаниям Челябинского УФАС России.

В рамках первой процедуры были поданы заявки: ООО ТПК "ЯКК" и ООО "Южуралмост".

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 18.03.2019 N 0169300000119000074-2-1 в ходе его проведения победителем признано ООО ТПК "ЯКК", с которым впоследствии заключен государственный контракт по цене 687 016 809,68 руб. (снижение 17 %).

29.03.2019 ООО ТПК "ЯКК" подана жалоба на действия заказчика, согласно которой ООО ТПК "ЯКК" считает невозможным заключение муниципального контракта по результатам проведения рассматриваемого электронного аукциона в связи с тем, что в рамках данного проекта необходимо выполнять работы согласно техническому регламенту ТС 014/2011, которым предусмотрено применение материала покрытия ЩМА-16, ЩМА-22. Заказчик же настаивает, что покрытие должно быть из ЩМА-20 и ссылается на то, что оно было указано в аукционной документации. Таким образом, имеет место противоречие между контрактом и аукционной документацией.

Вместе с тем в соответствии с частями 2, 3 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки). Таким образом, ООО ТПК "ЯКК", подавая заявку на участие в рассматриваемом электронном аукционе, согласилось на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных аукционной документацией.

Принимая во внимание указанное обстоятельство, а также пропущенный заявителем срок обжалования положений документации об аукционе, решением Челябинского УФАС России N 074/06/105-368/2019 жалоба впоследствии признана необоснованной. При этом Челябинское УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки установило в действиях заказчика нарушения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Заказчику выдано предписание от 08.04.2019 N 074/06/105-368/2019 (206-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе в части установления в аукционной документации требований ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов (ЩМА 22, ЩМА 16, ЩМА 11, ЩМА 8), а также в части установления условий, подлежащих выполнению работ (сведения о местах (участках) выполнения работ), а также продлить срок подачи заявок в аукционе не менее чем на 7 дней с даты размещения в ЕИС документации об аукционе с внесенными изменениями.

16.04.2019 в 17:08 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа "Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.03.2019 N 0169300000119000074-0". При этом, предписание от 08.04.2019 в части внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком не исполнено.

Суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что, подавая такого рода жалобу ООО ТГЖ "ЯКК" должно осознавать, что результаты проведенной закупочной процедуры могут быть аннулированы, а сама процедура проведена заново, что привело бы к переносу срока выполнения работ по контракту и, соответственно, к сокращению срока проведения работ по ремонту дорог, что свидетельствует о нелогичности поведения хозяйствующего субъекта, признанного победителем электронного аукциона. Комиссия ФАС России обоснованно полагает, что ООО ТПК "ЯКК" намеренно подана жалоба по результатам проведения I процедуры по причине существенного снижения НМЦ контракта (17%).

В рамках второй процедуры участниками являлись: ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673) и ООО "Южуралмост" (ИНН 7444033392).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0169300000119000074-2-2 от 29.04.2019 установлено, что победителем признано ООО "Нижавтодорстрой" (процент снижения 0,5%).

Вместе с тем государственный контракт с ООО "Нижавтодорстрой" не заключался по причине того, что 24.04.2019 от ООО "Контракт" подана жалоба на положения документации о закупке и действия заказчика. Жалоба признана необоснованной, однако заказчику выдано предписание от 06.05.2019 N 074/06/105-606/2019 (297-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе.

Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г.Челябинска описание объекта закупки не приведено в соответствие с требованиями действующего законодательства о контрактной системе с учетом решения Челябинского УФАС России N 206-ж/2019 от 08.04.2019, а именно: в документации о закупке не установлены требования ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов. Следовательно, заказчиком предписание N 206-ж/2019 от 08.04.2019 частично не выполнено.

Неисполнение предписания Челябинского УФАС России от 08.04.2019, выданного по результатам проведения I процедуры электронного аукциона N 0169300000119000074, в части внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком (решение Челябинского УФАС России от 06.05.2019 по делу N 297-ж/2019), стало причиной для отмены II процедуры проведения электронного аукциона N0169300000119000074. 14.05.2019 в 22:11 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа "Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25.04.2019 N 0169300000119000074-0-1".

В рамках третьей процедуры на участие в электронном аукционе N 0169300000119000074 подана единственная заявка ООО "Нижавтодорстрой".

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23.05.2019 N N0169300000119000074-0-2 электронный аукцион N 0169300000119000074 признается несостоявшимся.

Впоследствии с ООО "Нижавтодорстрой" заключен государственный контракт от 03.06.2019 N 01693000001190000740001 по цене 827 731 096,00 руб.

Электронный аукцион завершился в отсутствие конкурентной борьбы. Победителем признан единственный участник ООО "Нижавтодорстрой". При этом в процедурах N I и N II участвовали иные хозяйствующие субъекты-конкуренты, которые впоследствии отказались от конкурентной борьбы за право заключения государственного контракта по исследуемому электронному аукциону.

Комиссией ФАС России проведен анализ информации с сайта ЕИС на предмет внесения изменений заказчиком в аукционную документацию в соответствии с предписанием Челябинского УФАС России от 06.05.2019, в ходе которого установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г.Челябинска прописаны требования ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" установлено, что сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам административного управления ООО "Нижавтодорстрой") и сотрудником ООО "ИнПрофСтрой" Болатаевым Ацамазом Ильичем согласовывался проект жалобы, которую ООО "ИнПрофСтрой" необходимо по просьбе Маширичевой С.Г. подать в Челябинское УФАС России.

Так, 22.05.2019 в 13:58 (до проведения 3 процедуры рассматриваемого электронного аукциона) Маширичевой С.Г. направлено электронное письмо с темой: "Самый окончательный вариант жалобы" сотруднику ООО "ИнПрофСтрой" Болатаеву Ацамазу следующего содержания:

"Ацамаз, направляю самый окончательный вариант ЖАЛОБЫ просьба:

1. Пришлите нам, пожалуйста, подписанный вами экземпляр жалобы (один - скан с живой подписью, и один - с электронной подписью)

2. Направить жалобу в УФАС Челябинской области 22 мая 2019 года в 9-00 по московскому времени. Проконтролировать получение данной жалобы в УФАС по Челябинской области и является ли подпись (ЭЦП) надлежащей и принятой.".

Установлено, что электронным письмом от 21.05.2019 16:51 с темой "FWD: Жалоба" Маширичева С.Г. с электронного адреса sv2506@rambler.ru направляет на электронный адрес Андрея Короткова andrey_86@inbox.ru (Коротков А.А. - технический директор ООО "Нижавтодорстрой") жалобу ООО "ИнПрофСтрой", содержащую подпись генерального директора ООО "ИнПрофСтрой" Болатаева А.И., а также печать организации.

Также установлено, что ранее текст жалобы согласовывался сотрудниками ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "ИнПрофСтрой" (электронные письма от 19.05.2019 с вложением "Жалоба Огенек. docx (содержит проект жалобы на положения документации о закупке) от 20.05.2019; от 21.05.2019 с темой "Окончательный текст ЖАЛОБЫ", от 21.05.2019 c темой FWD: (нет темы)").

23.05.2019 в 11:42 Маширичева С.Г. направляет в адрес Артура Погосяна (Погосян Артур Хоренович - начальник сметного отдела ООО "ИнПрофСтрой", согласно подписи в электронном письме от 21.05.2019 с темой "FWD:Жалоба") электронное письмо следующего содержания:

"Артур, здравствуйте. Жалоба сыграла свою роль. Необходимо сегодня направить в УФАС по Челябинской области отказ от жалобы. Отказ прилагаю.

Жду подтверждения отправки.

Заранее благодарна,

Светлана Маширичева".

Указанное электронное письмо содержит проект "заявления (об отказе от требований)", датированное 23.05.2019.

Впоследствии, после окончания срока подачи заявок, письмо ООО "ИнПрофСтрой" (23.05.2019 09:00 мск) с отказом от рассмотрения жалобы направлено в Челябинское УФАС России.

В результате жалоба ООО "ИнПрофСтрой", рамках проводимого электронного аукциона (извещение N 0169300000119000074) была отозвана, и антимонопольным органом не рассматривалась.

В результате электронный аукцион (извещение N 0169300000119000074) признан несостоявшимся по причине подачи заявки только одного участника. Контракт заключен с единственным поставщиком - ООО "Нижавтодорстрой" по максимальной цене

В ходе анализа материалов проверок ООО ТПК "ЯКК", ООО "Нижавтодорстрой", а также информации, размещенной в открытом доступе на сайте ЕИС, установлены также следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключении Соглашения N 3.

21.06.2019 на ЕИС размещен договор субподряда от 14.06.2019 N 138/19-НАДС, заключенный между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" на сумму 537 727 440,00 руб. на выполнение работ в отношении 16 из 18 объектов, указанных в Приложении N 37 к муниципальному контракту. Срок исполнения обязательств - до 30.09.2019, услуги генподряда составляют 9,93% от цены договора субподряда.

Вместе с тем согласно пункту 4.1.11 муниципального контракта объем работ для привлекаемых соисполнителей из числа СМП не может превышать 15% от объема работ и, соответственно, цена субподрядного договора не может превышать 124 159 664 руб. 40 копеек.

На ЕИС 10.07.2019 размещена информация о заключении между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" дополнительного соглашения N 1 от 03.07.2019 к договору субподряда от 14.06.2019 N 138/19-НАДС, согласно которому в пункт 2.1 договора субподряда вносятся изменения и субподрядчику необходимо выполнить работы на 4 объектах со стоимостью работ 124 159 664,40 руб.

На ЕИС 02.08.2019 размещено дополнительное соглашение от 29.07.2019 N 1 к муниципальному контракту, согласно которому по инициативе ООО "Нижавтодорстрой" вносятся изменения в раздел 11 муниципального контракта в части изменения реквизитов последнего.

На ЕИС 28.10.2019 размещено дополнительное соглашение между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" от 25.09.2019 N 2 со сроком исполнения до 24.10.2019 в части изменения наименования объектов, на которых субподрядчик должен выполнить свои обязательства.

В результате работ по объекту ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая согласно ДС N 2 от 10.10.2019 уменьшена более чем на 50% (-31627 213,60 руб.).

Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска проинформировано о заключении дополнительного соглашения N 2 письмом ООО "Нижавтодорстрой" от 18.10.2019 исх. N669.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 2 от 25.09.2019 (10.10.2019) "Действие Дополнительного соглашения N 1 прекращается с момента подписания настоящего дополнительного соглашения N 2. Приложения, не поименованные в настоящем Дополнительном соглашении N 2, с момента подписания настоящего дополнительного соглашения N 2 теряют силу").

Вместе с тем, обязательства по дополнительному соглашению N 1 от 03.07.2019, субподрядчик до 10.10.2019 выполнил, а соответствующие работы в срок до 24.10.2019 должен был выполнить по дополнительному соглашению N 2 от 10.10.2019 за 14 дней.

В ходе проверки было установлено фактическое исполнение работ субподрядчиком ООО ТПК "ЯКК" по дополнительному соглашению от 03.07.2019 к муниципальному контракту, что подтверждается следующими фактами:

- ООО "Нижавтодорстрой" в адрес ООО ТПК "ЯКК" дважды направлялось предписание N 1 от 22.08.2019 от МБУ "УДР" г.Челябинска об устранении нарушений на ул. Дзержинского - объект N 3 по дополнительному соглашению от 03.07.2019 (электронные письма от 22.08.2019 11:94 с темой: "исх. 495 ООО "Нижавтодорстрой" и от 06.09.2019 13:14 с темой (исх. 546 ООО "Нижавтодорстрой");

- ООО "Нижавтодорстрой" в адрес ООО ТПК "ЯКК" направлено Субботиной О.Е., перенаправленное от Управления дорожного хозяйства г.Челябинска по вопросу ремонта ул. Дзержинского (объект N 3 по дополнительному соглашению от 03.07.2019) с просьбой рассмотреть его в срок до 26.08.2019 (электронное письмо от 22.08.2019 11:51 с темой: темой "Fwd: исх. 498 ООО "Нижавтодорстрой");

- ООО "Нижавтодорстрой" в адрес ООО ТПК "ЯКК" направляло претензию от 22.08.2019 исх. N 497 о некачественной укладке асфальтобетонного покрытия на проезжей части ул. Дзержинского на основании лабораторных заключений испытания асфальтобетонных образцов из покрытия. К претензии приложены протоколы NN 166, 167 испытания асфальтобетонных образцов из покрытия от 13.08.2019 МБУ "Управления дорожных работ города Челябинска" (электронное письмо от 22.08.2019 11:50 с темой: "исх. 497 ООО "Нижавтодорстрой");

- перепиской между должностными лицами ООО "Нижавтодорстрой" ООО ТПК "ЯКК" от 09.08.2019 о направлении платежного поручения N 1838 с назначением платежа: "Оплата по УПД N 172 по дог. N18 от 10.06.19г. за асфальто-бетонную смесь ЩМА 16 в рамках исполнения МК N01693000001190000740001 от 03.06.19г. Сумма 42777500-00. В т.ч. НДС (20%) 7129583-33 (электронное письмо от 09.08.2019 13:10 с темой: "RE:RE [2]: реестр платежей от 05.08.19").

Также между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" заключались договоры с целью исполнения муниципального контракта и дополнительного соглашения от 03.07.2019:

- договор аренды N 219/19-НАДС от 20.06.2019-предмет аренды "Фреза дорожная самоходная", срок действия договора аренды 20.06.2019 - 30.09.2019 (электронное письмо от 15.10.2019 20:45 с темой "ЯКК Челябинск);

- договор субаренды с правом выкупа N 155/19-НАДС от 21.06.2019 - предмет аренды "дорожная техника" (4 единицы), срок действия договора аренды 21.06.2019 -20.11.2019 (электронное письмо от 21.06.2019 16:06 с темой "договор"), счета на оплату N 28, 29, 30, 31 от 31.07.2019 по договору субаренды (электронное письмо от 31.07.2019 13:24 с темой "Счета на оплату ЯКК ТПК ООО").

- договор N 207/19-НАДСот 03.07.2019, счета на оплату N 25, 26, 27 от 31.07.2019 за отгрузку щебня (электронное письмо от 31.07.2019 13:24 с темой "Счета на оплату ЯКК ТПК ООО"). Согласно ответу от ООО "Нижавтодорстрой" от 18.03.2020 исх. N 131 данный договор сторонами не согласован, не заключен, в действие не вступил.

- договор поставки N 163/19-ЯКК от 04.07.2019, заключенный между ООО "Новосмолинский завод строительных материалов" и ООО ТПК "ЯКК" на поставку ЩМА-16 во исполнение муниципального контракта N 016930000011900001 от 03.06.2019.

- договор поставки N 33 от 12.06.2019, заключенный между ООО ТПК "ЯКК" (поставщик) и ООО "Нижавтодорстрой" (покупатель), на поставку ГСМ, битумной эмульсиии запасных частей на ТС, расчеты по которому осуществляются при поступлении денежных средств на расчетный счет покупателя по муниципальному контракту N 016930000011900001 от 03.06.2019. При этом, договор субподряда между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" N 138/19-НАДС был заключен позже (14.06.2019), что свидетельствует о наличии предварительного соглашения между сторонами о его заключении.

Выполнение ООО ТПК "ЯКК" по соглашению с ООО "Нижавтодорстрой" работ по 13 объектам, указанным в приложении N 37 к муниципальному контракту подтверждается следующим:

1) в ответ на запрос от 07.10.2019 сотрудника ООО ТПК "ЯКК" Светланы о направлении дополнительного соглашения на сумму контракта для закрытия КС-2 и расчета по услугам генподряда сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой") направлено электронное письмо от 08.10.2019 11:57 с вложением "ЯКК - субподряд ДС N 2 - стоимость и генподряд. xls", содержащее информацию о расчете суммы генподряда за работы, выполненные субподрядчиком ООО ТПК "ЯКК" со сметной стоимостью (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% 522 524 629, 00 руб. на сумму 502 000 085,00 руб. и суммой генподряда 109 126 775, 52 руб., что составляет 21,74%) от общей суммы:

Расчет генподряда следующий (работы, выполненные ООО ТПК "ЯКК" по 13 объектам):

- стоимость работ по фрезерованию (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% -58 837 592,00 руб;

-стоимость гранулята (в том числе 16 241678,40 руб., с учетом 5 оставшихся объектов у ООО "Нижавтодорстрой") - 45 038 638,80 руб;

- затраты на торги, пропорционально стоимости работ - 5 150 544, 72 руб.;

- символическая прибыль - 100 000 руб.

При расчете затрат на торги ООО "Нижавтодорстрой" учитывал стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия с НДС 20% в размере 443 162 493, 00 руб., выполненных самостоятельно ООО "ТПК "ЯКК" (5 150 544, 72 руб.). 2) 15.10.2019 в 12:34 с электронного адреса С. Маширичевой "sv2506@rambler.ru"(заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой") в адрес "ЯКК Челябинск" были направлены следующие документы (вложения ЯКК-НАДС-Доп.СоглN 2 к 124 млн-ОК!! I.doc; ЯКК - НАДС -субподряд - N 265 от 23.09.2019 - OK!! I.doc):

-дополнительное соглашение от 25.09.2019 N 2 к договору субподряда N 138/19-НАДС на выполнение работ от 14.06.2019 (цена по договору - 124 159 664, 40 руб.);

-договор субподряда N 265/19-НАДС на выполнение работ от 23.09.2019, заключенный между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" (цена по договору - 377 840 420, 60 руб.) в отношении 10 объектов, указанных в приложении N 37 к муниципальному контракту.

Выполнение работ по вышеуказанным объектам подтверждается также информацией с сайта ЕИС в разделе "Информация об исполнении (о расторжении) контракта".

В результате заключенных между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" договоров и дополнительных соглашений, в нарушение пункта 12.6 Информационной карты (часть 2) аукционной документации и пункта 4.1.11 муниципального контракта, ООО "Нижавтодорстрой" в рамках исполнения данного муниципального контракта заключило с ООО ТПК "ЯКК" соглашения на выполнение работ в отношении 13 объектов поименованных в приложении N 37 к муниципальному контракту на сумму 502 000 085,00 руб. (дополнительное соглашение N 1 от 03.07.2019, дополнительное соглашение N 2 от 10.10.2019, договор субподряда от 23.09.2019 N265/19 - НАДС).

Согласно пояснениям представителя ООО ТПК "ЯКК" по объему выполняемых работ "...часть работ мы выполняли своими силами. По объему, примерно может быть 55 % - чуть больше половины)), при этом в результате повторной отмены итогов аукциона 13.05.2019 "снова уменьшены сроки работ. На этот раз уже до степени невозможности их выполнения силами ООО ТПК "ЯКК".

В материалах проверки ООО ТПК "ЯКК" содержится письмо от 08.04.2019 исх. N б/н (адресат - по месту требования) "Пояснения по рентабельности контракта по аукциону N016930000119000074". Из содержания письма следует, что планируемая выручка составляет 299 651100 руб., планируемая рентабельность по контракту составляет 44%.

Письмом от 12.04.2019 исх. N б/н в адрес ПАО "МСП Банк" директор Колозян Н.Г. дает пояснения по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии, в т. ч. по вопросу источников выполнения контракта по аукциону N016930000119000074, исходя из которых следует, что общество планирует участвовать в торгах.

Как было указано выше, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0169300000119000074 от 23.05.2019 N 0169300000119000074-0-2 электронный аукцион признан несостоявшимся. 03.06.2019 Управлением дорожного хозяйства администрации г.Челябинска с ООО "Нижавтодорстрой" был заключен муниципальный контракт N0169300000740001.

Вместе с тем в материалах проверки ООО ТПК "ЯКК" имеется копия письма (адресат - По месту требования) от 22.05.2019 (до определения победителя и заключения с ним муниципального контракта) "Пояснения по исполнению контракта", из которого следует, что ООО ТПК "ЯКК" планирует выполнять работы, предусмотренные контрактом, и между ООО ТПК "ЯКК" и ООО "Нижавтодорстрой" существовали соответствующие договоренности.

В период марта-апреля 2019 года ООО ТПК "ЯКК" готовился к выполнению работ по объектам, вынесенным на аукцион, что подтверждается ИП Панова А.В. в ответ на запрос ООО ТПК "ЯКК" N 45 от 05.04.2019 о проведении геодезической съемки проезжих частей дорог по улицам: Новоградский проспект от ул. С. Юлаева до границы города; ул. С. Юлаева от ул. Макеева до пр. Победы и от ул. Чичерина до ул. Рязанской; Университетская наб. от ул. Ак. Сахарова до ул. Чичерина (электронное письмо от 05.04.2019 11:24 с темой "Re: Fwd: Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел"). Также на электронную почту ООО ТПК "ЯКК" от Ю. Гутяка неоднократно направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности:

- в период с 04.04.2019 - 05.04.2019 - по ул. С. Юлаева, Новоградский проспект (электронные письма: от 05.04.2019 10:44 с темой: "Re [2]: Салавата юлаевановоградский передел"; от 05.04.2019 10:44 с темой: "Re [2]: Салавата юлаевановоградский передел" (2 экз.); от 04.04.2019 21:21 "Re: салаватаюлаева";

- 06.04.2019 - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 06.04.2019 5:48 с темой "Re [3]: Универ Набережная".

Кроме того, данные действия, свидетельствующие о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к выполнению работ по объектам, указанным в Приложении N 37 к муниципальному контракту, продолжаются и в мае 2019 года, после повторной отмены аукциона, что подтверждается перепиской между Ю. Гутяком, которым направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности в период 25.04.2019 - 08.05.2019 - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой "университетская набе-я"), ул. Чичерина (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой "Чичерина"), ул. С. Юлаева (электронное письмо от 08.05.2019 в 10:53с темой "саловата юлаева").

Таким образом, ООО ТПК "ЯКК" фактически выполнены работы по 13 объектам, поименованным в приложении N 37 к муниципальному контракту, на общую сумму 502 000 085,00 руб. и в сроки, определенные муниципальным контрактом. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии оснований для отказа от дальнейшего участия в электронном аукционе N 0169300000119000074.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК "ЯКК" на рабочем ноутбуке, находящемся в кабинете менеджера по тендерам Бузанова А.С, обнаружено Соглашение о намерениях от 30.04.2019 (далее - Соглашение) между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", целью которого является исполнение муниципального заказа на "Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (Реестровый номер торгов: 19-72785Э, Заказчик - Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска) (пункт 2 Соглашения). Пунктом 3 Соглашения о намерениях предусмотрено, что "при условии признания Стороны-1 (ООО "Нижавтодорстрой") победителем торгов 19-72785Э по муниципальному заказу на "Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" Сторона-1 имеет намерение передать на выполнение, а Сторона-2 (ООО ТПК "ЯКК") имеет намерение выполнить в срок и с надлежащим качеством работы в рамках данного заказа, ориентировочно на сумму 400 000 000 (Четыреста миллионов) рублей".

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" было установлено наличие проекта субподрядного договора между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" с ценой работ 400 000 000 руб.

В качестве подтверждения подготовки ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ в апреле 2019 года ФАС России приводит также пояснения от 12.04.2019 N 58, найденные в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК "ЯКК" по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии.

В соответствии пунктом 1 пояснений ООО ТПК "ЯКК" по аукциону N 0169300000119000074 указывает, что "...при возникновении необходимости приобретения дополнительных объемов материала будут использоваться денежные средства, поступающие по Контракту ежемесячно после подписания актов приемки выполненных работ)), что свидетельствует о ООО ТПК "ЯКК" подготовке к проведению работ по электронному аукциону N0169300000119000074.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод, что отказ ООО ТПК "ЯКК" от участия в аукционе 0169300000119000074 стал результатом антиконкурентного соглашения между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", которое привело к поддержанию цены на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При нарушении хозяйствующим субъектом указанной нормы Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

Статьей 45.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, указанное в части 4 статьи 71 АПК РФ правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора. Суд при рассмотрении спора должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

В рассматриваемом случае совокупность представленных антимонопольным органом доказательств позволяет сделать вывод о наличии заключенных между указанными субъектами соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах. При этом, указанные доказательства были представлены антимонопольным органом в суд первой инстанции, а также повторно в апелляционный суд и которые приняты судом апелляционной инстанции на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

С учетом изложенного отклоняются доводы апеллянтов о том, что каждое из доказательств, представленное ФАС России, не подтверждает наличие заключенных соглашений.

Доводы заявителей о том, что подготовка сотрудниками одних компаний заявок для участия в аукционах других обусловлена не наличием соглашения, а заключением договоров сотрудниками как физическими лицами договоров оказания юридических услуг, в рамках исполнения которых подавались соответствующие заявки, апелляционным судом отклоняются, как недоказанные. Помимо договоров не представлено ни одного доказательства, подтверждающего исполнение обязательств по данным договорам. Вместе с тем, установленные Комиссией вышеуказанные обстоятельства, которые подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, свидетельствуют об обратном.

Не могут быть признаны обоснованными доводы о том, что доказательства заключения антиконкурентного соглашения не могут быть приняты во внимание, поскольку относятся к закупочным процедурам, не указанным в Решении ФАС России.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона о защите конкуренции.

Таким образом, Законом о защите конкуренции запрещены соглашения, участники которого ставят своей целью достижение последствий, указанных в статье 11 Закона о защите конкуренции, вне зависимости от того, какой результат достигается.

Подлежат также отклонению, как не имеющие значение доводы апеллянтов об отсутствии выгоды от участия в закупках, поскольку наличие выгоды от участия в антиконкурентном соглашении вопреки доводам заявителей не подлежит установлению по делам о картелях на торгах.

В частности, не входит в предмет доказывания по указанной категории дел анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2021 по делу N А40-180679/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Е.В.Пронникова С.Л.Захаров