Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 февраля 2022 г. N Ф05-33395/21 по делу N А40-180679/2020

город Москва

21 февраля 2022 г.

Дело N А40-180679/20-148-899

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Мегаполис": не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО "НижегородАвтоДор": не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО "Нижавтодорстрой": Черняевой Ю.С. (дов. N 53 от 17.08.2021 г.), Остроумова Н.В. (дов. N 52 от 17.08.2021 г.);

от истца (заявителя) ООО фирма "Магистраль": не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО "Импульс": Рекка П.Б. (дов. N 03-41/07-2021 от 26.07.2021 г.);

от истца (заявителя) ООО "УДС": Орлова А.А. (дов. N 7 от 02.03.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Савостиной Е.В. (дов. N МШ/5/22 от 10.01.2022 г.);

рассмотрев 14 февраля 2022 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль", ООО "Нижавтодорстрой", ООО "Импульс", ООО "УДС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г.,

по делу N А40-180679/20-148-899

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис", общества с ограниченной ответственностью "НижегородАвтоДор", общества с ограниченной ответственностью "Уралдорстрой", общества с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль", общества с ограниченной ответственностью "Импульс", общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения от 17 июля 2020 г. по делу 22/01/11-184/2019,

УСТАНОВИЛ: в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение, содержащее сведения о наличии признаков нарушения статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" (далее - ООО "Нижавтодорстрой") и общества с ограниченной ответственностью торгово-промышленной компании "ЯКК" (далее - ООО ТПК "ЯКК") в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - закупки).

Указанное дело возбуждено на основании обращения от 05 сентября 2019 г. депутата Государственной Думы Гетте А.А. в отношении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (номер извещения 016930000011900074, размещенное Управлением дорожного хозяйства Администрации города Челябинска).

16 июня 2020 г. комиссией ФАС России по рассмотрению дела N 22/01/11-184/2019 вынесено заключение об обстоятельствах дела, направленное в адрес обществ письмом от 16 июня 2020 г. исх. N 22/50684/20.

При этом ранее Нижегородским УФАС России осуществлялся анализ информации, находящейся в ЕИС, в отношении ООО "Нижавтодорстрой", общества с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" (далее - ООО фирма "Магистраль"), общества с ограниченной ответственностью "Ресурсы" (далее - ООО "Ресурсы"), общества с ограниченной ответственностью "Автодорстрой" (далее - ООО "Автодорстрой"), общества с ограниченной ответственностью "НижегородАвтоДор" (далее - ООО "НижегородАвтоДор"), общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (далее - ООО "Дорожник"), общества с ограниченной ответственностью "СК Конструктив" (далее - ООО "СК Конструктив"), общества с ограниченной ответственностью "Техстрой" (далее - ООО "Техстрой"), общества с ограниченной ответственностью ООО "Премьер" (далее - ООО "Премьер"), а также информации, полученной по запросам, направленным в адрес электронных торговых площадок (далее - ЭТП).

Указанная информация передана в ФАС России.

На основании сведений, представленных ЭТП, направлены соответствующие запросы интернет-провайдерам.

По результатам анализа полученной информации в соответствии с приказами ФАС России от 04 октября 2019 г. N 1306/19, N 1305/19 и от 13 ноября 2019 г. N 1497/19 "О проведении внеплановой выездной проверки" проведены внеплановые выездные проверки ООО "Нижавтодорстрой", ООО фирма "Магистраль" и ООО ТПК "ЯКК", по результатам которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о чем составлены акты (от 30 декабря 2019 г. N 191, 192; от 12 февраля 2020 г. N 6).

На основании анализа представленных сведений и информации, а также материалов, полученных в рамках проведения проверок, в соответствии с приказом ФАС России от 09 октября 2019 г. N 1329/19 возбуждено дело N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Нижавтодорстрой", ООО фирма "Магистраль", ООО ТПК "ЯКК", ООО "Ресурсы", ООО "Автодорстрой", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Дорожник", ООО "СК Конструктив", ООО "Техстрой", ООО "Премьер" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019 признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выявлены в действиях АО "Дорожное", ООО "Мегаполис", определениями ФАС России от 06 декабря 2019 г. N 22/17484/19, 07 февраля 2020 г. N 22/8708/20 указанные лица были привлечены к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков.

Определениями ФАС России от 24 октября 2019 г. N АЦ/93078/19, 06 декабря 2019 г. N 22/107483/19, 07 февраля 2020 г. N 22/8709/20, 06 марта 2020 г. N 22/17827/20, от 13 апреля 2020 г. N 22/31091/20 у ответчиков запрошены документы и информация, необходимые для рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019.

Определением ФАС России от 06 декабря 2019 г. N 22/107486/19 принято решение о продлении срока рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019 до 24 июля 2020 г.

В целях всестороннего рассмотрения дела N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России направлены дополнительные запросы по адресам ЭТП, банков, удостоверяющих центров и иных организаций.

В рамках рассмотрения дела в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции подготовлен и приобщен к материалам дела аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Фактические обстоятельства и полученные доказательства, указывающие на нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, позволили Комиссии ФАС России сделать вывод о заключении запрещенных антимонопольным законодательством соглашений:

Соглашение N 1, заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронных аукционов: N 0832200006619000390, 0832200006617000301, 0832200006618000050, 0832200006618000051, 0832200006619000329 (общая сумма начальной максимальной цены контрактов составила 1 087 633 922,95 руб.);

Соглашение N 2, заключенное между ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N 31907593252 (общая сумма начальной максимальной цены контрактов составила 1 898 110 125,73 руб.);

Соглашение N 3, заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", реализованное в рамках электронного аукциона N 0169300000119000074 (сумма начальной максимальной цены контракта составила 827 731 096,00 руб.).

Решением ФАС России от 17 июля 2020 г. по делу N 22/01/11-184/2019 о нарушении антимонопольного законодательства признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции":

- ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль" при проведении электронных аукционов N 0832200006619000390, 0832200006617000301, 0832200006618000050, 0832200006618000051, 0832200006619000329;

- ООО фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис" при проведении электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N 31907593252;

- ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "УДС" при проведении электронного аукциона N 0169300000119000074.

Считая свои права нарушенными, ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Уралдорстрой", ООО фирма "Магистраль", ООО "Импульс", ООО "Нижавтодорстрой" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 17 июля 2020 г. по делу N 22/01/11-184/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль", ООО "Нижавтодорстрой", ООО "Импульс", ООО "УДС" просят об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, также указано на нарушение норм процессуального права.

В отзыве на кассационные жалобы ФАС России просит оставить судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представителем ООО "Нижавтодорстрой" в судебном заседании заявлены ходатайства об обозрении и исследовании судом кассационной инстанции документов.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд кассационной инстанции в их удовлетворении отказал.

В заседании кассационной инстанции представители ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Нижавтодорстрой", ООО "Импульс", ООО "УДС" (далее - общества) поддержал доводы своих кассационных жалоб, с доводами жалоб друг друга согласились. Представитель ФАС России возражал против их удовлетворения.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, поскольку ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Уралдорстрой", ООО фирма "Магистраль", ООО "Импульс", ООО "Нижавтодорстрой" заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Об этом свидетельствует следующее.

Так, в отношении соглашения между ООО фирма "Магистраль" и ООО "Нижавтодорстрой": минимальное снижение начальной максимальной цены контракта (снижение 0,5-1,5%); отказ участников соглашения от конкуренции и их поочередные победы в аукционах; подготовка вторых частей заявок ООО фирма "Магистраль" сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" (созданы под учетной записью Поповой Л.В., являющейся инженером производственно-технического отдела по торгам административного управления ООО "Нижавтодорстрой", в качестве организации, в которой созданы вторые части заявок ООО фирма "Магистраль", указана организация "NizhAvtoDor"); электронная переписка, полученная в рамках проведения внеплановой выездной проверки ООО фирма "Магистраль" (например, электронные письма с вложением документов, указывающих на совместную подготовку к проведению закупочных процедур); наличие на рабочих столах и компьютерах ООО "Нижавтодорстрой" документов, принадлежащих ООО фирма "Магистраль", как в печатном, так и в электронном виде (например, файл "Реестр контрактов_11-19), согласно свойствам которого он создан организацией "Magistral"); наличие корпоративных взаимосвязей (одним из учредителей ООО "Фирма "Магистраль" в 2015 году был Петросян У.Г., в настоящее время являющийся генеральным директором ООО "Нижавтодорстрой");

В отношении соглашения между ООО фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис": минимальное снижение начальной максимальной цены контракта (снижение 0,03% и 1%); победителями по закупочным процедурам становились участники соглашения; совпадение IP-адреса 212.92.183.18 (согласно ответу ПАО "ВымпелКом" IP-адрес 212.92.183.18 выделен ООО фирма "Магистраль" по договору о предоставлении телекоммуникационных услуг от 01 августа 2012 г. N C4SLT ООО фирма "Магистраль") при подаче заявок ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор", при подаче ценовых предложений и подписании контракта ООО "НижегородАвтоДор"; свойства файлов заявок, свидетельствующие о тесных взаимоотношениях ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Мегаполис" и ООО фирма "Магистраль" при подготовке к участию в рассматриваемых закупочных процедурах; наличие электронной переписки между участниками соглашения, свидетельствующей о совместной подготовке ответчиков к закупочным процедурам (например, электронное письмо от 09 апреля 2019 г. в 8:19, в соответствии с которым сотрудник ООО "Фирма "Магистраль" Лебедев Е.С. на электронный адрес начальника тендерного отдела ООО "Мегаполис" Чистовой А.О. chistova@NN-megapolis.ru направил электронное письмо "Хорошо, еще напоминаю, первая часть заявки должна быть обезличена, в том числе и в названии "Первая часть заявки"); наличие на рабочих столах и компьютерах сотрудников ООО фирма "Магистраль" документов, принадлежащих ООО "НижегородАвтоДор"; наличие корпоративных связей (например, в период с 07 октября 2016 г. по 16 апреля 2017 г. учредителем ООО "Мегаполис" с долей 25% являлся Аксенов М.Ю., который в период с 16 июля 2018 г. по настоящее время он также является одним из учредителей ООО "НижегородАвтоДор" с долей 25%); наличие финансовых перечислений между ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор" (например, 08 февраля 2019 г. ООО "НижегородАвтоДор" от ООО фирма "Магистраль" перечислены денежные средства в размере 12 157 739,14 руб., в качестве основания чего указано: "Возврат ошибочно перечисленных денежных средств", хотя ранее от ООО "НижегородАвтоДор" денежные средства на счет ООО фирма "Магистраль" в указанном размере не направлялись); наличие общей инфраструктуры ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор" (заключенные договоры субаренды от 28 июня 2018 г. N 340 и от 28 мая 2019 г. N б/н);

В отношении соглашения между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "УДС": направление жалобы ООО ТПК "ЯКК" (в настоящее время - ООО "УДС", 25 февраля 2020 г. в ЕГРЮЛ внесена запись об изменении наименования юридического лица) на действия заказчика по результатам проведения I процедуры электронного аукциона, закончившейся победой ООО ТПК "ЯКК" (снижение 17%), при условии, что ООО ТПК "ЯКК" изначально на участие в аукционе направлена заявка, содержащая согласие с условиями аукционной документации; отказ ООО ТПК "ЯКК" от конкурентной борьбы за контракт во II и III процедурах при наличии электронной переписки, пояснений ООО ТПК "ЯКК" о приобретении дополнительных материалов для осуществления работ по контракту, проекта субподрядного договора с ООО "Нижавтодорстрой", проекта соглашения о намерениях от 30 апреля 2019 г., свидетельствующих о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ по контракту до проведения III процедуры; наличие электронной переписки; - заключение контракта с единственным участником - ООО "Нижавтодорстрой"; заключение договора субподряда ООО "Нижавтодорстрой" с ООО ТПК "ЯКК по 16 объектам из 18 (что не соответствует условиям аукционной документации о 15% объеме работ для привлекаемой организации); фактическое исполнение ООО ТПК "ЯКК" более 50% объемов работ.

Также между обществами было установлено заключение запрещенных антимонопольным законодательством соглашений:

Соглашение N 1, заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронных аукционов: N 0832200006619000390, 0832200006617000301, 0832200006618000050, 0832200006618000051, 0832200006619000329;

Соглашение N 2, заключенное между ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль", реализованное в рамках электронного аукциона N 0348100006018000091 и конкурса в электронной форме N 31907593252;

Соглашение N 3, заключенное между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", реализованное в рамках электронного аукциона N 0169300000119000074.

По соглашению N 1 судами установлено следующее.

В ходе проверки, проведенной в отношении ООО "Нижавтодорстрой", антимонопольным органом обнаружены документы и информация, свидетельствующая о взаимодействии ООО "Нижавтодорстрой" и ООО Фирма "Магистраль".

В частности, на рабочем столе заместителя генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. найдена копия банковской гарантии ПАО КБ "Восточный" от 28 ноября 2018 г. N 45984/2018/ДГБ, в соответствии с которой принципалом является ООО Фирма "Магистраль", а бенефициаром является ФКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог".

На рабочем компьютере Маширичевой С.Г. обнаружен файл "Реестр контрактов_11-19", а также файл "Список заказчиков (2)". В качестве организации, которой создавались файлы, указана организация "Magistral".

В ходе осмотра электронной папки под названием "Магистраль" обнаружены электронные документы, содержащие реквизиты ООО фирма "Магистраль" (в т.ч. договоры, заявления и т.д.). В частности заявление на страхование специализированной техники, где в качестве заявителя указано ООО фирма "Магистраль", договор аренды нежилого помещения ООО фирма "Магистраль" от 01 августа 2012 г. N 303, а также заявления на страхование гражданской ответственности по государственному (или муниципальному) контракту.

При исследовании электронной переписки, осуществляемой с рабочего компьютера Маширичевой С.Г., установлено, что 13 ноября 2018 г. в 21:46 на электронный адрес "Юристы НАДС Оксана" (yurist@Nizhavtodorstroy.ru) направлено письмо с вложением "Магистраль безвозмездное пользование оборудованием, docx". Вложение указанного письма содержало в себе договор безвозмездного пользования N 83/18-АБЗ-2 от 22 октября 2018 г., заключенный между ООО фирма "Магистраль" и ООО "Асфальтобетонный завод N 2" и приложением проекта акта приема-передачи оборудования.

Согласно сведениям, представленным ИФНС по Нижегородскому району г. Нижнего Новгорода от 18 февраля 2020 г. N 03-19/002917, одним из учредителей ООО фирма "Магистраль" в 2015 году был Петросян Усик Гагикович (далее - Петросян У.Г.), в настоящее время являющийся генеральным директором ООО "Нижавтодорстрой" (с 10 февраля 2015 г.).

В рамках оценки деятельности хозяйствующих субъектов в сфере участия в государственных и муниципальных закупках комиссией ФАС России рассмотрены конкурентные процедуры, которые свидетельствуют о том, что хозяйствующими субъектами реализовано Соглашение N 1.

По результатам проведенного анализа свойств файлов первых и вторых частей заявок, поданных каждым из участников торгов для участия в закупках, результаты которого приведены в таблице N 3, 5, 7, 9, 11 оспариваемого решения, установлено, что формирование документов для участия в закупках со стороны ООО "Нижавтодорстрой" и ООО фирма "Магистраль" выполнялись одним и тем же лицом.

Вторые части заявок ООО фирма "Магистраль" созданы под учетной записью "popova", при этом Попова Л.В. является инженером производственно-технического отдела по торгам административного управления ООО "Нижавтодорстрой". В период с 01 января 2017 г. по 24 декабря 2019 г. Попова Л.В. не являлась сотрудником ООО фирма "Магистраль", соответственно, осуществляла свою трудовую деятельность только по непосредственному месту работы в ООО "Нижавтодорстрой".

В качестве организации, в которой созданы вторые части заявок ООО фирма "Магистраль", указана организация "NizhAvtoDor", которая, в свою очередь, является созвучной с названием организации ООО "Нижавтодорстрой".

Данные факты позволили антимонопольному органу сделать вывод, что сотрудник ООО "Нижавтодорстрой" Попова Л.В. осуществляла создание вторых частей заявок хозяйствующего субъекта-конкурента (ООО фирма "Магистраль") для участия в рассматриваемых электронных аукционах.

Все подготовленные Поповой Л.В. файлы были изменены при помощи учетной записи "lebedev". В данном случае Лебедев Е.С. является заместителем начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль" с 01 января 2016 г.

Некоторые из файлов имеют минимальный интервал между созданием и редактированием, что позволяет сделать вывод о том, что файлы пересылались Поповой Л.В. сразу после создания и подверглись Лебедевым Е.С. (заместитель начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль") минимальному изменению (редактированию).

То есть участники соглашения были заранее осведомлены о действиях друг друга в результате согласования своего поведения до начала аукционов, что способствует выстраиванию единой схемы поведения участия в торгах.

Кроме того, Комиссией ФАС России осуществлена оценка последовательности подачи заявок участниками электронного аукциона, а также лучших ценовых предложений, поданных участниками во время конкурентной процедуры, результаты которой приведены в таблице N 4, 6, 8, 10, 12 оспариваемого решения.

Судами также дана оценка проведенным закупкам (закупка N 0832200006619000390, N 0832200006617000301, N 0832200006618000050, N 0832200006618000051, N 0832200006619000329), по результатам которых установлено минимальное снижение начальной максимальной цены контрактов (снижение 0,5% - 1,5%), отказ участников соглашений от конкуренции и их первоочередные победы в аукционах, подготовка вторых частей заявок ООО Фирма "Магистраль" сотрудником ООО "Нижавтодорстрой", электронная переписка, полученная в рамках проведения внеплановой выездной проверки ООО Фирма "Магистраль", наличие на рабочих столах и компьютерах ООО "Нижавтодорстрой" документов, принадлежащих ООО Фирма "Магистраль", наличие корпоративных взаимосвязей в совокупности позволяют сделать вывод о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

По соглашению N 2 судами указано следующее.

В ходе проведения внеплановой проверки ООО Фирма "Магистраль" обнаружены документы и информация, свидетельствующие о взаимодействии ООО Фирма "Магистраль", ООО "НижегородАвтоДор" и ООО "Мегаполис".

В частности, на рабочем столе заместителя начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль" Лебедева Е.С. обнаружены следующие документы: коммерческое предложение ООО "НижегородАвтоДор" (исх. от 06 июня 2019 г. N 434), направляемое в адрес и.о. председателя Арбитражного суда Ярославской области Когут Д.В. в ответ на запрос N А82-УД/360 от 23 мая 2019 г., подписанное генеральным директором ООО "НижегорАвтоДор" Косаревым Р.В.; договор субподряда на выполнение проектных работ от 30 апреля 2016 г. N 38П, заключенный ООО "НижегорАвтоДор" и ООО "ПКБ ПроектСтрой", а также акт N 1 сдачи-приемки на разработку проектной документации по договору субподряда от 30 апреля 2016 г. N 38П (от 15 октября 2016 г.); опись материалов и документов второй части заявки ООО "НижегорАвтоДор", подписанная генеральным директором ООО "НижегорАвтоДор" Косаревым Р.В.

Наличие электронной переписки между участниками соглашения свидетельствует о совместной подготовке ответчиков к закупочным процедурам, а также о взаимодействии участников соглашения при подготовке к участию в закупочных процедурах.

По результатам анализа свойств файлов первых и вторых частей заявок, поданных на участие в одном из исследуемых электронных аукционов, установлено, что первые части заявок ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль" были созданы под единой учетной записью; вторые части заявок ООО "НижегородАвтоДор" созданы под учетной записью "plakunova", которая является транслитерацией фамилии "Плакунова", в свою очередь Плакунова И.Е. являлась директором по правовым и корпоративным вопросам ООО фирма "Магистраль"; изменены учетной записью Лебедева Е.С., являющегося заместителем начальника ПТО по производственно-технической работе ООО фирма "Магистраль".

Вторые части заявок ООО фирма "Магистраль" созданы под учетной записью "popova", принадлежащей инженеру производственно-технического отдела по торгам административного управления ООО "Нижавтодорстрой" Поповой Л.В., а в качестве организации, в которой созданы вторые части заявок ООО фирма "Магистраль", указана организация "NizhAvtoDor" (ООО "Нижавтодорстрой").

По результатам анализа свойств файлов первых и вторых частей заявок на участие в конкурсе 31907593252 установлено, что файлы заявок ООО "НижегородАвтоДор" создавались и изменялись (за исключением файла второй части заявки ООО "НижегородАвтоДор" создан под учетной записью "Зеленцова", в свою очередь Зеленцова М.Ю. специалист по содержанию базы ООО фирмы "Магистраль" (2017-2018 год), в 2018 году являлась работником ООО "НижегородАвтоДор") под учетной записью "Анастасия".

Согласно штатной расстановке, представленной ООО "Мегаполис", в структуре ООО "Мегаполис" имеется тендерный отдел, начальником которого является Чистова Анастасия Олеговна, что может свидетельствовать о том, что данная учетная запись, используемая при подготовке первых и вторых частей заявок на участие в конкурентной процедуре, принадлежит Чистовой А.О., т.е. начальнику тендерного отдела ООО "Мегаполис", что может быть подтверждено найденной в ходе проведения внеплановой выездной проверки в отношении ООО фирма "Магистраль" электронной перепиской.

По результатам анализа ответа с электронных торговых площадок установлено совпадение IP-адреса (212.92.183.18), использованного устройствами(-вом), при помощи которых было выполнено подключение к сети интернет для целей подачи заявки ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль". В дальнейшем данный IP-адрес использовался для подачи ценового предложения и заключения контракта ООО "НижегородАвтоДор".

Согласно информации, представленной ПАО "ВымпелКом" (вх. ФАС России от 11 октября 2019 г. N 179048-ДСП), IP-адрес 212.92.183.18 выделен ООО фирма "Магистраль" по договору о предоставлении телекоммуникационных услуг от 01 августа 2012 г. N C4SLT, в том числе в период, указанный в запросе (с 01 января 2016 г. по дату получения запроса провайдером), адрес предоставления услуги Нижегородская область, Богородский район, поселок Кудьма.

Использование одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Наличие на рабочем месте сотрудника ООО фирма "Магистраль" документов, отправителем которых выступает ООО "НижегородАвтоДор", а также наличие электронной переписки между сотрудниками свидетельствует об осуществлении взаимодействия названных хозяйствующих субъектов в ходе осуществления ими хозяйственной деятельности в сфере участия в государственных и муниципальных закупках.

Об устоявшихся связях между участниками Соглашения N 2 свидетельствуют также следующие обстоятельства.

В период с 28 июня 2018 г. по 17 января 2019 г. ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль" входили в подконтрольную группу лиц, на основании того, что Косарев Р.В. являлся генеральным директором ООО фирма "Магистраль" в период с 12 апреля 2011 г. по 18 января 2019 г. и ООО "НижегородАвтоДор" в период с 27 июня 2018 г. по настоящее время.

Между тем, указанный период не совпадает с периодом подготовки и проведения, вменяемых по соглашению N 2 торговых процедур (дата проведения электронного аукциона N 0348100006018000091: 21 мая 2018 г., дата проведения конкурса в электронной форме (дата сопоставления ценовых предложений) N 31907593252: 24 апреля 2019 г., дата подведения итогов: 13 мая 2019 г.), однако, данный факт подтверждает наличие корпоративных связей между ООО "НижегородАвтоДор" и ООО фирма "Магистраль" в период проведения рассматриваемых торговых процедур, а также отсутствия основания применения условий о допустимости соглашений, предусмотренных частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из ответа ИФНС по Сормовскому району г. Нижнего Новгорода исх. от 19 февраля 2020 г. N 13-21/000564дсп антимонопольным органом установлено, что в период с 07 октября 2016 г. по 16 апреля 2017 г. учредителем ООО "Мегаполис" являлся Аксенов М.Ю. (доля составляет 25%). При этом в период с 16 июля 2018 г. по настоящее время он также является одним из учредителей ООО "НижегородАвтоДор" (доля составляет 25%).

Кроме того, установлено наличие финансовых перечислений между ООО фирма "Магистраль" и ООО "НижегородАвтоДор", в частности, ООО "НижегородАвтоДор" от ООО фирма "Магистраль" перечислены денежные средства в размере 12 157 739,14 руб., в качестве основания чего указано: "Возврат ошибочно перечисленных денежных средств", хотя ранее от ООО "НижегородАвтоДор" денежные средства на счет ООО фирма "Магистраль" в указанном размере не направлялись.

Установлено также наличие общей инфраструктуры: ООО "НижегородАвтоДор" заключены договоры субаренды от 28 июня 2018 г. N 340 и от 28 мая 2019 г. с ООО фирма "Магистраль" (арендодатель) по адресу: Нижегородская обл., Кстовский район, пос. Дружный, уч. 1.

В рамках закупочных процедур с номерами извещений N 0348100006018000091, 31907593252 комиссией ФАС России осуществлена оценка фактических обстоятельств и поведения ООО "НижегородАвтоДор", ООО фирма "Магистраль" и ООО "Мегаполис" по ходу электронных процедур и исполнения контракта/договора.

Судами также дана оценка проведенным закупкам (закупка N 0348100006018000091, N 31907593252) и установлено, что закупочные процедуры завершались с минимальным снижением цены контракта/договора; победителем по закупочным процедурам становились одни и те же участники соглашения; использование ООО "НижегородАвтоДор" IP-адреса 212.92.183.18, принадлежащего ООО фирма "Магистраль"; свойства файлов заявок, свидетельствующих о совместной подготовке ответчиков к участию в рассматриваемых закупочных процедурах; наличие электронной переписки, свидетельствующей о совместной подготовке ответчиков к торговым процедурам.

Учитывая, что ООО фирма "Магистраль" принимало участие только в электронном аукционе N 0348100006018000091, комиссия ФАС России обоснованно не исключила, что оно, как участник ограничивающего конкуренцию соглашения, отказалось от участия в закупке N 31907593252 в пользу иных участников соглашения соглашение N 2, что подтверждается обстоятельствами, связанными с совместной подготовкой к закупочным процедурам.

Таким образом, ответчики действовали в кооперации и были заранее осведомлены о действиях друг друга в результате согласования своего поведения до начала конкурентных процедур, что могло способствовать выстраиванию единой схемы поведения участия в торгах (в том числе связанной с отказами в участии одного из участников соглашения).

По соглашение N 3 судами указано на следующее.

Данное соглашение было реализовано ООО "Нижавтодорстрой" и ООО "УДС" в рамках электронного аукциона с номером извещения 0169300000119000074.

Объект закупки: выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги".

Рассматриваемый электронный аукцион проводился 3 раза в связи с отменой заказчиком первых двух процедур по предписаниям Челябинского УФАС России.

В рамках первой процедуры были поданы заявки: ООО ТПК "ЯКК" и ООО "Южуралмост".

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 18 марта 2019 г. N 0169300000119000074-2-1 победителем признано ООО ТПК "ЯКК", с которым впоследствии заключен государственный контракт по цене 687 016 809,68 руб. (снижение 17%).

29 марта 2019 г. ООО ТПК "ЯКК" подана жалоба на действия заказчика, согласно которой ООО ТПК "ЯКК" считает невозможным заключение муниципального контракта по результатам проведения рассматриваемого электронного аукциона, в связи с тем, что в рамках данного проекта необходимо выполнять работы согласно техническому регламенту ТС 014/2011, которым предусмотрено применение материала покрытия ЩМА-16, ЩМА-22. Заказчик же настаивает, что покрытие должно быть из ЩМА-20 и ссылается на то, что оно было указано в аукционной документации. Таким образом, имеет место противоречие между контрактом и аукционной документацией.

Принимая во внимание указанное обстоятельство, а также пропущенный заявителем срок обжалования положений документации об аукционе, решением Челябинского УФАС России N 074/06/105-368/2019 жалоба впоследствии признана необоснованной. При этом Челябинское УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки установило в действиях заказчика нарушения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Заказчику выдано предписание от 08 апреля 2019 г. N 074/06/105-368/2019 (206-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе в части установления в аукционной документации требований ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов (ЩМА 22, ЩМА 16, ЩМА 11, ЩМА 8), а также в части установления условий, подлежащих выполнению работ (сведения о местах (участках) выполнения работ), а также продлить срок подачи заявок в аукционе не менее чем на 7 дней с даты размещения в ЕИС документации об аукционе с внесенными изменениями.

16 апреля 2019 г. в 17:08 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа "Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12 марта 2019 г. N 0169300000119000074-0". При этом предписание от 08 апреля 2019 г. относительно внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком не исполнено.

В этой связи антимонопольным органом сделан вывод о том, что при подаче жалобы ООО ТГЖ "ЯКК" должно было осознавать, что результаты проведенной закупочной процедуры могут быть аннулированы, а сама процедура проведена заново, что привело бы к переносу срока выполнения работ по контракту и, соответственно, к сокращению срока проведения работ по ремонту дорог.

Указанное обстоятельство свидетельствует о нелогичности поведения хозяйствующего субъекта, признанного победителем электронного аукциона, в связи с чем комиссия ФАС России предположила, что ООО ТПК "ЯКК" намеренно подана жалоба по результатам проведения I процедуры по причине существенного снижения НМЦ контракта (17%).

В рамках второй процедуры участниками являлись ООО "Нижавтодорстрой" (ИНН 5250039673) и ООО "Южуралмост" (ИНН 7444033392).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0169300000119000074-2-2 от 29 апреля 2019 г. установлено, что победителем признано ООО "Нижавтодорстрой" (процент снижения 0,5%).

Вместе с тем, государственный контракт с ООО "Нижавтодорстрой" не был заключен по причине того, что 24 апреля 2019 г. ООО "Контракт" подана жалоба на положения документации о закупке и действия заказчика. Жалоба признана необоснованной, однако заказчику выдано предписание от 06 мая 2019 г. N 074/06/105-606/2019 (297-ж/2019), в соответствии с которым аукционной комиссии надлежит принять решение об отмене протоколов, а также внести изменения в документацию об аукционе.

Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска описание объекта закупки не приведено в соответствие с требованиями действующего законодательства о контрактной системе с учетом решения Челябинского УФАС России N 206-ж/2019 от 08 апреля 2019 г., а именно: в документации о закупке не установлены требования ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам относительно применения соответствующих материалов. Следовательно, заказчиком предписание N 206-ж/2019 от 08.04.2019 частично не исполнено.

Неисполнение предписания Челябинского УФАС России от 08 апреля 2019 г., выданного по результатам проведения I процедуры электронного аукциона N 0169300000119000074, относительно внесения изменений в документацию об аукционе заказчиком (решение Челябинского УФАС России от 06 мая 2019 г. по делу N 297-ж/2019), стало причиной для отмены II процедуры проведения электронного аукциона N 0169300000119000074. 14 мая 2019 г. в 22:11 (МСК +2) на сайте ЕИС опубликовано извещение об отмене документа "Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25 апреля 2019 г. N 0169300000119000074-0-1".

В рамках третьей процедуры на участие в электронном аукционе N 0169300000119000074 подана единственная заявка ООО "Нижавтодорстрой".

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23 мая 2019 г. N 0169300000119000074-0-2 электронный аукцион N 0169300000119000074 признан несостоявшимся.

Впоследствии с ООО "Нижавтодорстрой" заключен государственный контракт от 03 июня 2019 г. N 01693000001190000740001 по цене 827 731 096,00 руб.

Электронный аукцион завершился в отсутствие конкурентной борьбы. Победителем признан единственный участник ООО "Нижавтодорстрой". При этом в процедурах N I и N II участвовали иные хозяйствующие субъекты-конкуренты, которые впоследствии отказались от конкурентной борьбы за право заключения государственного контракта по исследуемому электронному аукциону.

Комиссией ФАС России проведен анализ информации с сайта ЕИС на предмет внесения изменений заказчиком в аукционную документацию в соответствии с предписанием Челябинского УФАС России от 06 мая 2019 г., в ходе которого установлено, что Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска прописаны требования ТР ТС 014/2011 к подлежащим выполнению работам в части применения соответствующих материалов.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" установлено, что сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам административного управления ООО "Нижавтодорстрой") и сотрудником ООО "ИнПрофСтрой" Болатаевым А.И. согласовывался проект жалобы, которую ООО "ИнПрофСтрой" необходимо по просьбе Маширичевой С.Г. подать в Челябинское УФАС России.

Жалоба ООО "ИнПрофСтрой", поданная в рамках проводимого электронного аукциона (извещение N 0169300000119000074), была отозвана и антимонопольным органом не рассматривалась.

В результате электронный аукцион (извещение N 0169300000119000074) признан несостоявшимся по причине подачи заявки только одного участника. Контракт заключен с единственным поставщиком - ООО "Нижавтодорстрой" по максимальной цене.

В ходе анализа материалов проверок ООО ТПК "ЯКК", ООО "Нижавтодорстрой", а также информации, размещенной в открытом доступе на сайте ЕИС, установлены также следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключении соглашения N 3.

21 июня 2019 г. на ЕИС размещен договор субподряда от 14 июня 2019 г. N 138/19-НАДС, заключенный между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" на сумму 537 727 440,00 руб. на выполнение работ в отношении 16 из 18 объектов, указанных в приложении N 37 к муниципальному контракту. Срок исполнения обязательств - до 30 сентября 2019 г., услуги генподряда составляют 9,93% от цены договора субподряда.

Вместе с тем, согласно пункту 4.1.11 муниципального контракта объем работ для привлекаемых соисполнителей из числа СМП не может превышать 15% от объема работ и, соответственно, цена субподрядного договора не может превышать 124 159 664,40 руб.

На ЕИС 10 июля 2019 г. размещена информация о заключении между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" дополнительного соглашения N 1 от 03 июля 2019 г. к договору субподряда от 14 июня 2019 г. N 138/19-НАДС, согласно которому в пункт 2.1 договора субподряда вносятся изменения и субподрядчику необходимо выполнить работы на 4 объектах со стоимостью работ 124 159 664,40 руб.; на ЕИС 02 августа 2019 г. размещено дополнительное соглашение от 29 июля 2019 г. N 1 к муниципальному контракту, согласно которому по инициативе ООО "Нижавтодорстрой" вносятся изменения в раздел 11 муниципального контракта в части изменения реквизитов последнего; на ЕИС 28 октября 2019 г. размещено дополнительное соглашение между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" от 25 сентября 2019 г. N 2 со сроком исполнения до 24 октября 2019 г. в части изменения наименования объектов, на которых субподрядчик должен выполнить свои обязательства.

В результате работ по объекту ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая согласно дополнительному соглашению N 2 от 10 октября 2019 г. уменьшена более чем на 50% (-31627 213,60 руб.).

Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска проинформировано о заключении дополнительного соглашения N 2 письмом ООО "Нижавтодорстрой" от 18 октября 2019 г. исх. N 669.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 2 от 25 сентября 2019 г. (10 октября 2019 г.) "Действие Дополнительного соглашения N 1 прекращается с момента подписания настоящего дополнительного соглашения N 2. Приложения, не поименованные в настоящем Дополнительном соглашении N 2, с момента подписания настоящего дополнительного соглашения N 2 теряют силу").

При этом обязательства по дополнительному соглашению N 1 от 03 июля 2019 г. субподрядчик до 10 октября 2019 г. выполнил, а соответствующие работы в срок до 24 октября 2019 г. должен был выполнить по дополнительному соглашению N 2 от 10 октября 2019 г. за 14 дней.

В ходе проверки было установлено фактическое исполнение работ субподрядчиком ООО ТПК "ЯКК" по дополнительному соглашению от 03 июля 2019 г. к муниципальному контракту.

Также между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" заключались договоры с целью исполнения муниципального контракта и дополнительного соглашения от 03 июля 2019 г.: договор аренды N 219/19-НАДС от 20 июня 2019 г. - предмет аренды "Фреза дорожная самоходная", срок действия договора аренды 20 июня 2019 г. - 30 сентября 2019 г. (электронное письмо от 15 октября 2019 г. 20:45 с темой "ЯКК Челябинск); договор субаренды с правом выкупа N 155/19-НАДС от 21 июня 2019 г. - предмет аренды "дорожная техника" (4 единицы), срок действия договора аренды 21 июня 2019 г. - 20 ноября 2019 г. (электронное письмо от 21 июня 2019 г. 16:06 с темой "договор"), счета на оплату N 28, 29, 30, 31 от 31 июля 2019 г. по договору субаренды (электронное письмо от 31 июля 2019 г. 13:24 с темой "Счета на оплату ЯКК ТПК ООО"); договор N 207/19-НАДС от 03 июля 2019 г., счета на оплату N 25, 26, 27 от 31 июля 2019 г. за отгрузку щебня (электронное письмо от 31 июля 2019 г. 13:24 с темой "Счета на оплату ЯКК ТПК ООО"). Согласно ответу от ООО "Нижавтодорстрой" от 18 марта 2020 г. исх. N 131 данный договор сторонами не согласован, не заключен, в действие не вступил; договор поставки N 163/19-ЯКК от 04 июля 2019 г., заключенный между ООО "Новосмолинский завод строительных материалов" и ООО ТПК "ЯКК" на поставку ЩМА-16 во исполнение муниципального контракта N 016930000011900001 от 03 июня 2019 г.; договор поставки N 33 от 12 июня 2019 г., заключенный между ООО ТПК "ЯКК" (поставщик) и ООО "Нижавтодорстрой" (покупатель), на поставку ГСМ, битумной эмульсии и запасных частей на ТС, расчеты по которому осуществляются при поступлении денежных средств на расчетный счет покупателя по муниципальному контракту N 016930000011900001 от 03 июня 2019 г. При этом договор субподряда между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" N 138/19-НАДС был заключен позже (14 июня 2019 г.), что свидетельствует о наличии предварительного соглашения между сторонами о его заключении.

Выполнение ООО ТПК "ЯКК" по соглашению с ООО "Нижавтодорстрой" работ по 13 объектам, указанным в приложении N 37 к муниципальному контракту, подтверждается следующим:

1) в ответ на запрос от 07 октября 2019 г. сотрудника ООО ТПК "ЯКК" Светланы о направлении дополнительного соглашения на сумму контракта для закрытия КС-2 и расчета по услугам генподряда сотрудником ООО "Нижавтодорстрой" Маширичевой С.Г. (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой") направлено электронное письмо от 08 октября 2019 г. 11:57 с вложением "ЯКК - субподряд ДС N 2 - стоимость и генподряд. xls", содержащее информацию о расчете суммы генподряда за работы, выполненные субподрядчиком ООО ТПК "ЯКК" со сметной стоимостью (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% 522 524 629,00 руб. на сумму 502 000 085,00 руб. и суммой генподряда 109 126 775,52 руб., что составляет 21,74% от общей суммы:

Расчет генподряда следующий (работы, выполненные ООО ТПК "ЯКК" по 13 объектам): стоимость работ по фрезерованию (с учетом возвратных сумм) с НДС 20% - 58 837 592,00 руб.; стоимость гранулята (в том числе 16 241 678,40 руб., с учетом 5 оставшихся объектов у ООО "Нижавтодорстрой") - 45 038 638,80 руб.; затраты на торги, пропорционально стоимости работ - 5 150 544,72 руб.; символическая прибыль - 100 000 руб.

При расчете затрат на торги ООО "Нижавтодорстрой" учитывал стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия с НДС 20% в размере 443 162 493, 00 руб., выполненных самостоятельно ООО "ТПК "ЯКК" (5 150 544,72 руб.).

2) 15 октября 2019 г. в 12:34 с электронного адреса Маширичевой С. "sv2506@rambler.ru" (заместитель генерального директора по правовым, коммерческим и кадровым вопросам ООО "Нижавтодорстрой") в адрес "ЯКК Челябинск" были направлены следующие документы (вложения ЯКК-НАДС-Доп.Согл N 2 к 124 млн-ОК!! I.doc; ЯКК - НАДС - субподряд - N 265 от 23.09.2019 - OK!! I.doc): дополнительное соглашение от 25 сентября 2019 г. N 2 к договору субподряда N 138/19-НАДС на выполнение работ от 14 июня 2019 г. (цена по договору - 124 159 664,40 руб.); договор субподряда N 265/19-НАДС на выполнение работ от 23 сентября 2019 г., заключенный между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" (цена по договору - 377 840 420,60 руб.) в отношении 10 объектов, указанных в приложении N 37 к муниципальному контракту.

Выполнение работ по вышеуказанным объектам подтверждается также информацией с сайта ЕИС в разделе "Информация об исполнении (о расторжении) контракта".

В результате заключенных между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" договоров и дополнительных соглашений, в нарушение пункта 12.6 Информационной карты (часть 2) аукционной документации и пункта 4.1.11 муниципального контракта, ООО "Нижавтодорстрой" в рамках исполнения данного муниципального контракта заключило с ООО ТПК "ЯКК" соглашения на выполнение работ в отношении 13 объектов, поименованных в приложении N 37 к муниципальному контракту, на сумму 502 000 085,00 руб. (дополнительное соглашение N 1 от 03 июля 2019 г., дополнительное соглашение N 2 от 10 октября 2019 г., договор субподряда от 23 сентября 2019 г. N 265/19 - НАДС).

Согласно пояснениям представителя ООО ТПК "ЯКК" по объему выполняемых работ "...часть работ мы выполняли своими силами. По объему, примерно может быть 55% - чуть больше половины, при этом в результате повторной отмены итогов аукциона 13 мая 2019 г. "снова уменьшены сроки работ. На этот раз уже до степени невозможности их выполнения силами ООО ТПК "ЯКК".

В материалах проверки ООО ТПК "ЯКК" содержится письмо от 08 апреля 2019 г. (адресат - по месту требования) "Пояснения по рентабельности контракта по аукциону N 016930000119000074". Из содержания письма следует, что планируемая выручка составляет 299 651 100 руб., планируемая рентабельность по контракту составляет 44%.

Письмом от 12 апреля 2019 г. в адрес ПАО "МСП Банк" директор Колозян Н.Г. дает пояснения по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии, в т.ч. по вопросу источников выполнения контракта по аукциону N 016930000119000074, исходя из которых следует, что общество планирует участвовать в торгах.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0169300000119000074 от 23 мая 2019 г. N 0169300000119000074-0-2 электронный аукцион признан несостоявшимся. 03 июня 2019 г. Управлением дорожного хозяйства администрации г. Челябинска с ООО "Нижавтодорстрой" был заключен муниципальный контракт N 0169300000740001.

В материалах проверки ООО ТПК "ЯКК" имеется копия письма (адресат - по месту требования) от 22 мая 2019 г. (до определения победителя и заключения с ним муниципального контракта) "Пояснения по исполнению контракта", из которого следует, что ООО ТПК "ЯКК" планирует выполнять работы, предусмотренные контрактом, и между ООО ТПК "ЯКК" и ООО "Нижавтодорстрой" существовали соответствующие договоренности.

В период март - апрель 2019 года ООО ТПК "ЯКК" готовилось к выполнению работ по объектам, вынесенным на аукцион, что подтверждается ИП Пановым А.В. в ответ на запрос ООО ТПК "ЯКК" N 45 от 05 апреля 2019 г. о проведении геодезической съемки проезжих частей дорог по улицам: Новоградский проспект от ул. С. Юлаева до границы города; ул. С. Юлаева от ул. Макеева до пр. Победы и от ул. Чичерина до ул. Рязанской; Университетская наб. от ул. Ак. Сахарова до ул. Чичерина (электронное письмо от 05 апреля 2019 г. 11:24 с темой "Re: Fwd: Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел"). Также на электронную почту ООО ТПК "ЯКК" от Гутяка Ю. неоднократно направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности: в период с 04 апреля 2019 г. - 05 апреля 2019 г. - по ул. С. Юлаева, Новоградский проспект (электронные письма: от 05.04.2019 10:44 с темой: "Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел"; от 05.04.2019 10:44 с темой: "Re [2]: Салавата юлаева новоградский передел" (2 экз.); от 04.04.2019 21:21 "Re: салаватаюлаева"); 06 апреля 2019 - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 06.04.2019 5:48 с темой "Re [3]: Универ Набережная").

Данные действия, свидетельствующие о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к выполнению работ по объектам, указанным в Приложении N 37 к муниципальному контракту, продолжаются и в мае 2019 года, после повторной отмены аукциона, что подтверждается перепиской между Ю. Гутяком, которым направлялась информация в форме исполнительных схем по ремонту автодорог, в частности в период 25 апреля 2019 г. - 08 мая 2019 г. - по ул. Университетская набережная (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой "университетская набе-я"), ул. Чичерина (электронное письмо от 08.05.2019 12:13 с темой "Чичерина"), ул. С. Юлаева (электронное письмо от 08.05.2019 в 10:53 с темой "саловата юлаева").

Таким образом, ООО ТПК "ЯКК" фактически выполнены работы по 13 объектам, поименованным в приложении N 37 к муниципальному контракту, на общую сумму 502 000 085,00 руб. и в сроки, определенные муниципальным контрактом. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии оснований для отказа от дальнейшего участия в электронном аукционе N 0169300000119000074.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК "ЯКК" на рабочем ноутбуке, находящемся в кабинете менеджера по тендерам Бузанова А.С, обнаружено соглашение о намерениях от 30 апреля 2019 г. (далее - Соглашение) между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", целью которого является исполнение муниципального заказа на "Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (Реестровый номер торгов: 19-72785Э, Заказчик - Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска) (пункт 2 Соглашения). Пунктом 3 Соглашения о намерениях предусмотрено, что "при условии признания Стороны-1 (ООО "Нижавтодорстрой") победителем торгов 19-72785Э по муниципальному заказу на "Выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" Сторона-1 имеет намерение передать на выполнение, а Сторона-2 (ООО ТПК "ЯКК") имеет намерение выполнить в срок и с надлежащим качеством работы в рамках данного заказа, ориентировочно на сумму 400 000 000 (четыреста миллионов) рублей".

В ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Нижавтодорстрой" было установлено наличие проекта субподрядного договора между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК" на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска в рамках национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" с ценой работ 400 000 000 руб.

В качестве подтверждения подготовки ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ в апреле 2019 года ФАС России приводит также пояснения от 12 апреля 2019 г. N 58, найденные в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО ТПК "ЯКК" по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения возможности выдачи банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 1 пояснений ООО ТПК "ЯКК" по аукциону N 0169300000119000074 указывает, что "...при возникновении необходимости приобретения дополнительных объемов материала будут использоваться денежные средства, поступающие по контракту ежемесячно после подписания актов приемки выполненных работ", что свидетельствует о подготовке ООО ТПК "ЯКК" к проведению работ по электронному аукциону N 0169300000119000074.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что отказ ООО ТПК "ЯКК" от участия в аукционе 0169300000119000074 стал результатом антиконкурентного соглашения между ООО "Нижавтодорстрой" и ООО ТПК "ЯКК", которое привело к поддержанию цены на торгах.

Выявленные антимонопольным органом действия свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, а использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения ООО "Мегаполис", ООО "НижегородАвтоДор", ООО "Уралдорстрой", ООО фирма "Магистраль", ООО "Импульс", ООО "Нижавтодорстрой" в ходе проведения торгов в электронной форме.

Отклоняя доводы заявителей о том, что подготовка сотрудниками одних компаний заявок для участия в аукционах других обусловлена не наличием соглашения, а заключением договоров сотрудниками как физическими лицами договоров оказания юридических услуг, в рамках исполнения которых подавались соответствующие заявки, суды указали на то, что помимо договоров не представлено ни одного доказательства, подтверждающего исполнение обязательств по данным договорам. Вместе с тем, установленные комиссией вышеуказанные обстоятельства, которые подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, свидетельствуют об обратном.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе ООО "НАД" указывает на нарушение судами норм процессуального права.

Суд кассационной инстанции не усматривает процессуальный нарушений, которые могли бы служить основанием для отмены судебных актов.

Иные доводы, приведенные в кассационных жалобах, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. по делу N А40-180679/20-148-899 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко