Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2021 г. N 09АП-64493/21 по делу N А40-343341/2019

г. Москва

28 октября 2021 г.

Дело N А40-343341/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Телекомпания 8 канал"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2021 по делу N А40-343341/19

по заявлению ООО "Телекомпания 8 канал" (ИНН 2463106329, ОГРН 1172468007403)

к Роскомнадзору

о признании незаконным бездействия,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Капелюш К.В. по доверенности от 14.04.2021;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021, ООО "Телекомпания 8 канал" (далее - общество) отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным бездействия Роскомнадзора, выразившегося в непринятии решения о возобновлении с 21.09.2019 действия лицензии серии ТВ N 29134 от 02.02.2018, выданной обществу, о возложении обязанности на Роскомнадзор принять решение о возобновлении с 21.09.2019 действия лицензии, о взыскании с Роскомнадзора неустойки в размере 10 000 рублей в день по истечении 10 календарных дней со дня вступления решения суда в законную силу по день фактического принятия решения о возобновлении лицензии.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.04.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 по делу N А40-343341/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В постановлении кассационного суда сказано, что в суде округа в заседании 01.04.2021 представители участвующих в деле лиц пояснили, что Роскомнадзор с заявлением об аннулировании лицензии общества по истечении срока приостановления к 21.09.2019 не обращался, вопрос о возобновлении срока действия лицензии не рассмотрел.

В постановлении кассационного суда сказано, что по доводам общества оно уведомляло Роскомнадзор об устранении выявленного нарушения, о чем представило в материалы дела письма.

В постановлении кассационного суда сказано, что по доводам общества ввиду приостановления действия лицензии серии от 02.02.2018 ТВ N 29134 оно, принимая во внимание вмененное нарушение, его особенности (несоблюдение направленности телеканала "Восьмой канал Красноярск" при вещании по рассматриваемой лицензии), не могло осуществлять вещание по данной лицензии. В связи с чем не могло и продолжать нарушать соответствующее лицензионное условие по названной лицензии

Кассационный суд указал, что данные доводы общества судами первой и апелляционной инстанций не проверены и не оценены. В обжалуемых судебных актах не указаны мотивы, по которым суды отклонили утверждения общества. При этом в материалы дела обществом представлены документы в подтверждение данных доводов.

Кассационный суд указал, что поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кассационный суд указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права.

При новом рассмотрении Арбитражный суд города Москвы решением от 23.08.2021 оставил заявление общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, заявление удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Роскомнадзора поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей общества.

Апелляционный суд отклонил ходатайство общества об отложении судебного разбирательства, поскольку применительно к ст.158 АПК РФ отсутствуют правовые основания для отложения.

Изложенный в ходатайстве довод о том, что апелляционным судом не рассмотрено ходатайство общества о проведении онлайн-заседания не нашел своего подтверждения.

Ходатайство общества от 05.10.2021 о проведении онлайн-заседания отклонено апелляционным судом 05.10.2021, что отражено в сети Интернет в Картотеке арбитражных дел.

Апелляционным судом отказано обществу в приобщении к материалам дела письменных пояснений, поступивших в электронном виде 18.10.2021, поскольку в силу ст.260 АПК РФ все доводы должны быть изложены в апелляционной жалобе, пояснения поданы за пределами апелляционного обжалования, отсутствуют правовые основания для приобщения пояснений в порядке п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12.

Дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, не подлежат рассмотрению, поскольку применительно к ч.2 ст.268 АПК РФ общество не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Отсутствуют уважительные причины, по которым общество не представило дополнительные доказательства в суд первой инстанции.

Апелляционным судом отказано Роскомнадзору в приобщении отзыва на апелляционную жалобу, поскольку отсутствуют доказательства заблаговременного направления отзыва в адреса суда и общества.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав представителя Роскомнадзора, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела, 02.02.2018 обществу выдана лицензия серии ТВ N 29134 на осуществление телевизионного вещания.

Условиями лицензии предусмотрено распространение средства массовой информации телеканала "Восьмой канал Красноярск" общим объёмом вещания 168 часов в неделю на территории Российской Федерации.

Лицензионным требованием является соблюдение лицензиатом (общество) программной направленности телеканала.

В соответствии с заданием Енисейского управления Роскомнадзора от 28.12.2018 N МК-29/24 в период с 14.01.2019 по 29.01.2019 было проведено внеплановое систематическое наблюдение в отношении общества на предмет соблюдения лицензионных и обязательных требований.

По итогам наблюдения составлен акт внепланового систематического наблюдения от 29.01.2019 N А-24/7/МК-29/24/2.

В ходе наблюдения установлено, что общество осуществляет телевизионное вещание с нарушением лицензионных и обязательных требований.

Обществом не соблюдается программная направленность телеканала. Имеются информационное, информационно-аналитическое, развлекательное и спортивное направления вещания.

При этом, в соответствии с приложением N 1 к лицензии общество должно соблюдать рекламную направленность (вещание рекламных роликов, рекламных сообщений, рекламных конкурсов, телемагазинов).

В соответствии с п.п.1, 2 ч.1 ст.31.7 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ), в случае выявления уполномоченными государственными органами нарушения, связанного с несоблюдением требований Закона о СМИ, требований иных нормативных правовых актов, непосредственно связанных с осуществлением телевизионного вещания, радиовещания, либо в случае выявления лицензирующим органом нарушения лицензиатом лицензионных требований лицензирующий орган в пределах своей компетенции выдает лицензиату предписание об устранении выявленного нарушения или о недопустимости совершения нарушения.

Установив нарушение лицензионных и обязательных требований, Роскомнадзор выдал обществу предписание от 15.02.2019 N П-0/МК-29/24/-/1/34 об устранении нарушения. Срок для устранения нарушения установлен до 06.03.2019.

В соответствии с ч.2 ст.31.7 Закона о СМИ при выдаче предписания лицензирующий орган предупреждает лицензиата о приостановлении действия лицензии в случае невыполнения лицензиатом в установленный срок предписания.

Применительно к указанному предписанию Роскомнадзор предупредил общество, что в случае невыполнения предписания действие лицензии будет приостановлено.

В силу ст.31.7 Закона о СМИ в срок, установленный для устранения выявленного нарушения, либо в срок приостановления действия лицензии лицензиат обязан уведомить в письменной форме лицензирующий орган об устранении нарушения, повлекшего за собой выдачу такого предписания или принятие решения о приостановлении действия лицензии, с приложением документов и материалов, подтверждающих устранение выявленного нарушения.

В целях контроля исполнения предписания в период с 18.03.2019 по 05.04.2019 Енисейским управлением Роскомнадзора на основании задания от 13.03.2019 N МК-11/24 было проведено внеплановое систематическое наблюдение общества.

По результатам наблюдения установлено неисполнение выданного обществу предписания.

По причине невыполнения обществом в установленный срок предписания в силу ст.31.7 Закона о СМИ Роскомнадзор издал приказ от 25.06.2019 N 138-смк о приостановлении действия лицензии до 20.09.2019.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2020 по делу А40-186161/2019 оставлено без удовлетворения заявление общества о признании недействительным приказа Роскомнадзора от 25.06.2019 N 138-смк о приостановлении действия лицензии.

В судебных актах по делу А40-186161/2019 дана оценка на предмет соответствия закону предписанию от 15.02.2019 N П-0/МК-29/24/-/1/34, на основании которого Роскомнадзор приостановил действие лицензии.

Применительно к ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2020 по делу А40-186161/2019 не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

Положениями ст.31.7 Закона о СМИ определен порядок приостановления и возобновления действия лицензии.

В соответствии с ч.4 ст.31.7 Закона о СМИ лицензирующий орган приостанавливает действие лицензии на срок не более трех месяцев в случае невыполнения лицензиатом в установленный срок предписания лицензирующего органа об устранении выявленного нарушения или в случае выявления лицензирующим органом грубого нарушения лицензионных требований.

Согласно ч.5 ст.31.7 Закона о СМИ в срок, установленный для устранения выявленного нарушения, либо в срок приостановления действия лицензии лицензиат обязан уведомить в письменной форме лицензирующий орган об устранении нарушения, повлекшего за собой выдачу такого предписания или принятие решения о приостановлении действия лицензии, с приложением документов и материалов, подтверждающих устранение выявленного нарушения.

Решение о возобновлении действия приостановленной ранее лицензии может быть принято лицензирующим органом только после устранения лицензиатом нарушения, повлекшего за собой приостановление действия лицензии.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что в Роскомнадзор не поступали от общества надлежащие доказательства, подтверждающие устранение нарушения.

Как следует из материалов дела, 04.03.2019 за N ТК/250 Росконадзором от общества получен ответ на предписание, в котором выражены несогласие с выявленным нарушением и просьба об отзыве выданного предписания.

При этом, обществом не представлены документы и материалы, которые подтверждают устранение допущенного нарушения.

27.05.2019 за N ТК/301 Росконадзором от общества получено письмо об устранении допущенного нарушений.

При этом, обществом не представлены документы и материалы, которые подтверждают устранение допущенного нарушения.

Указанные письма не содержат сведений, подтверждающих устранение выявленного нарушения. К письмам не были приложены предусмотренными Законом о СМИ документы и материалы, подтверждающие устранение выявленного нарушения лицензионных требований.

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что по своему буквальному содержанию в письмах выражено лишь несогласие с вмененным нарушением.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о направлении в адрес Роскомнадора уведомлений от 10.04.2020 N ТК/423, от 03.08.2020 N ТК/535, как не подтвержденный доказательствами в порядке ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ.

В связи с тем, что по истечении установленного Роскомнадзором срока приостановления действия лицензии общество не исполнило требования ч.5 ст.37.1 Закона о СМИ, у Роскомнадзора не возникло обязанности, предусмотренной положением ч.7 ст.37.1 Закона о СМИ.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств, что обществом соблюден установленный порядок возобновления лицензии.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что письма, направленные обществом в Роскомнадзор после истечения срока приостановления действия лицензии в подтверждение устранения нарушения лицензионных требований содержат информацию о прекращении нарушения лицензионных требований по причине неосуществления вещания по приостановленной лицензии, а не в связи с устранением нарушения.

Доказательства, подтверждающие устранение нарушений, должны быть представлены в период времени, когда было приостановлено действие лицензии, а не в последующее время.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что сам по себе факт направления уведомления без приложения доказательств, перечень которых установлен в ст.34 Закона о СМИ, не является доказательством устранения выявленных нарушений.

Субъективное мнение о результатах контрольных мероприятий не является доказательством, отвечающим требованиям относимости, допустимости, полноты и достаточности.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указание на невозможность представления доказательств устранения нарушений по причине приостановленного вещания основано на неверном толковании норм материального права, поведение общества применительно к ст.10 ГК РФ нельзя расценивать как добросовестное.

В ст.34 Закона о СМИ определены доказательства, которые могут являться допустимыми для правильного разрешения спора в сфере СМИ.

Как следует из материалов дела, письма в адрес Роскомнадзора от 04.03.2019 N ТК/250, от 27.05.2019 N ТК/301 свидетельствуют, по мнению общества, об устранении нарушения.

Между тем, как изложено выше, данные письма фактически содержат в себе лишь несогласие с выявленными нарушениями лицензионных требований.

При проведении внепланового систематического наблюдения в отношении общества в период с 18.03.2019 по 05.04.2019 Роскомнадзором был установлен факт неустранения нарушений, указанных в предписании, что установлено в судебных актах по делу N А40-186161/2019.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о том, что выявленное нарушение не могло быть устранено, поскольку Роскомнадзор приостановил действие лицензии исходя из следующего.

Как изложено выше, предписание об устранении нарушения выдано 15.02.2019.

Приказ о приостановлении действия лицензии выдан 25.06.2019.

Следовательно, с 15.02.2019 по 25.06.2019 общество осуществляло лицензионную деятельность и могло представить доказательства об отсутствии нарушений в своей деятельности за данный период времени. Что не сделало.

Следовательно, у Роскомнадзора отсутствовали правовые основания для принятия решения о возобновлении действия лицензии.

В силу ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 АПК РФ).

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (ч. 3 ст. 71 АПК РФ).

Апелляционный суд полагает, что положения ст. 71 АПК РФ применены судом первой инстанции правильно.

Применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ.

В части указания кассационного суда, что в суде округа в заседании 01.04.2021 представители участвующих в деле лиц пояснили, что Роскомнадзор с заявлением об аннулировании лицензии общества по истечении срока приостановления к 21.09.2019 не обращался, апелляционный суд поясняет следующее.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16.09.2021 по делу N А33-19052/2021 по заявлению Роскомнадзора аннулирована лицензия общества от 02.02.2018 серии ТВ N 29134 на осуществление телевизионного вещания телеканала "Восьмой канал Красноярск".

В части указания кассационного суда, что по доводам общества оно уведомляло Роскомнадзор об устранении выявленного нарушения, о чем представило в материалы дела письма, апелляционный суд поясняет следующее.

Как изложено выше, общество обращалось в адрес Роскомнадзора с письмами от 04.03.2019 за N ТК/250 и от 27.05.2019 за N ТК/301.

Оценивая содержание данных писем применительно к ч.1 ст.71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к убедительному, правильному и правомерному выводу, что по своему буквальному содержанию в письмах выражено лишь несогласие с вмененным нарушением. Доказательства устранения нарушения обществом не представлены.

Применительно к ч.1 ст.268 АПК РФ с таким выводом суда первой инстанции согласен апелляционный суд.

Направление в адрес Роскомнадора уведомлений от 10.04.2020 N ТК/423, от 03.08.2020 N ТК/535 не подтверждено доказательствами в порядке ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ.

В части указания кассационного суда, что по доводам общества ввиду приостановления действия лицензии серии от 02.02.2018 ТВ N 29134 оно, принимая во внимание вмененное нарушение, его особенности (несоблюдение направленности телеканала "Восьмой канал Красноярск" при вещании по рассматриваемой лицензии), не могло осуществлять вещание по данной лицензии, в связи с чем не могло и продолжать нарушать соответствующее лицензионное условие по лицензии апелляционный суд поясняет следующее.

Предписание об устранении нарушения выдано 15.02.2019. Приказ о приостановлении действия лицензии выдан 25.06.2019.

Следовательно, с 15.02.2019 по 25.06.2019 общество осуществляло лицензионную деятельность и могло представить доказательства об отсутствии нарушений в своей деятельности за данный период времени. Такие доказательства общество не представило.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2021 по делу N А40-343341/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова