Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2021 г. N 15АП-16390/21 по делу N А32-8843/2021

город Ростов-на-Дону

20 октября 2021 г.

Дело N А32-8843/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Емельянова Д.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каменцевой Ю.В. (до перерыва), Рымарь Р.В. (после перерыва),

при участии: конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Пшипий Р.М. по доверенности от 17.12.2020;

от Краснодарского УФАС России, посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Бережинского Э.Ю. по доверенности N 28 от 05.07.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Редакция телерадиокомпании "Екатеринодар" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2021 по делу N А32-8843/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Редакция телерадиокомпании "Екатеринодар" (ИНН 2308023766, ОГРН 1022301193969) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Прогресс Агро"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Редакция телерадиокомпании "Екатеринодар" (далее - заявитель, общество, ООО "Редакция телерадиокомпании "Екатеринодар") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление, Краснодарское УФАС России) об оспаривании решения по делу N 023/05/8-4241/2020 от 17.12.2020.

Решением суда Краснодарского края от 13.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что в размещенном ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар" материале отсутствует реклама товаров при дистанционном способе их продажи, поскольку отсутствует указание на возможность осуществления дистанционного заказа товара и его оплаты посредством сети Интернет либо с помощью иных каналов связи. По мнению общества, информация об экспресс-доставке продуктов сети "Моя станица" не свидетельствует о дистанционной продаже товара, а указывает на возможность получения покупателем дополнительной услуги по доставке товара, приобретенного им в месте нахождения продавца. Кроме того, общество указывает, что сайт "Моя станица" был запущен только 14.07.2020 и по состоянию на 20.05.2020 (дата размещения рекламы) отсутствовала возможность онлайн заказа. Общество полагает, что Рущина Е.В., проживающая в ст. Северской, обратившись в антимонопольный орган с заявлением о нарушении ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар" требований Закона "О рекламе", сообщила недостоверные сведения о заказе и оплате товара через сайт, указанный в спорной рекламе. Также апеллянт указывает на нарушение судом первой инстанции принципа равноправия сторон.

Управление в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ООО "Редакция телерадиокомпании "Екатеринодар" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Краснодарского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления физического лица (вх. N 8225 от 03.07.2020) по факту распространения в газете "Честное Пенсионерское" (N 21 от 20.05.2020) рекламы на стр. 12 содержания: "Моя Станица" встречает с улыбкой... Усть-Лабинская продуктовая розничная сеть "Моя Станица" этой весной открыла еще по два магазина в Краснодаре и Сочи...", управлением было установлено нарушение статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку реклама товаров размещена при дистанционном способе их продажи без указания сведений о продавце таких товаров.

Решением от 17.12.2020 N 38919/7 по делу N 023/05/8-4241/2020 управлением признана ненадлежащей указанная реклама, распространенная в газете "Честное Пенсионерское" (N 21 от 20.05.2020), выдано предписание от 17.12.2020 N 38920/7 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации, материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу Краснодарского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административном правонарушении.

Общество, не согласившись с указанным решением управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, антимонопольным органом допущено не было.

Согласно части 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 28 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленной ст. 28 настоящего Федерального закона.

Объектом рекламирования, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (часть 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

В соответствии с Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила), продажа товаров дистанционным способом - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Согласно пункту 20 Правил, договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Согласно пункту 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

В силу пункту 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

Момент заключения договора розничной купли-продажи определен в статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В пункте 2 статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" закреплено, что продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. Согласно пункту 4 названной статьи, при дистанционном способе продажи товара потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара - в течение семи дней.

Согласно статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", дистанционным способом продажи является такой способ, когда договор розничной купли-продажи заключается на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.

Пунктом 9 Правил установлено, что продавец в момент доставки товара обязан довести до сведения покупателя в письменной форме информацию (для импортных товаров - на русском языке) включающую, в том числе, наименование технического регламента или иное обозначение, установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара; сведения об основных потребительских свойствах товара (работ, услуг); правила и условия эффективного и безопасного использования товаров; сведения об обязательном подтверждении соответствия товаров (услуг) обязательным требованиям, обеспечивающим их безопасность для жизни, здоровья покупателя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу покупателя в соответствии с законодательством Российской Федерации; сведения о правилах продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с пунктом 17 Правил, организация, осуществляющая продажу товаров дистанционным способом, предоставляет покупателю каталоги, буклеты, проспекты, фотографии или другие информационные материалы, содержащие полную, достоверную и доступную информацию, характеризующую предлагаемый товар.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя

Из материалов дела видно, что на стр. 12 газеты "Честное Пенсионерское" (N 21 от 20.05.2020) размещена реклама следующего содержания: "Моя Станица" встречает с улыбкой... Усть-Лабинская продуктовая розничная сеть "Моя Станица" этой весной открыла еще по два магазина в Краснодаре и Сочи...".

Судом первой инстанции установлено, что в данном случае отсутствует непосредственный контакт потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством изучения прайса, который направляется покупателям по мессенджерам, который содержит информацию о наличии того или иного наименования товара, его стоимости.

Таким образом, в рассматриваемой рекламной информации одним из объектов рекламирования является реклама товара при дистанционном способе продажи.

Суд первой инстанции указал, что в тексте вышеуказанной рекламы сообщается о дистанционной продаже товара, однако отсутствует информация, обязательная для распространения такой рекламы - о местонахождении юридического лица.

Из материалов дела следует, что Краснодарским УФАС России в адрес Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу был направлен запрос (исх. N 21468/7 от 17.07.2020) с целью выяснения наличия/отсутствия свидетельства о государственной регистрации в качестве СМИ газеты "Честное Пенсионерское".

В ответ на вышеуказанный запрос Управление федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу представило копию свидетельства о регистрации СМИ ПИ N ТУ23-01541 от 19.02.2016, а также копию устава редакции газеты "Честное Пенсионерское" от 23.08.2017.

В соответствии с предоставленными документами, учредителем газеты "Честное Пенсионерское" является ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар".

Таким образом, рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар".

При этом судебная коллегия учитывает, что ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар" является профессиональным участником рынка услуг по распространению рекламы и обязан знать и выполнять обязательные требования, предъявляемые законодательством к распространению рекламы.

На рекламораспространителя возложена обязанность проверять рекламу на соответствие обязательным требованиям к рекламе, в связи с чем рекламораспространителю предоставлено право требовать у рекламодателя сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе, а на рекламодателя возложена обязанность предоставлять такие сведения.

Краснодарским УФАС России в адрес ООО "Прогресс Агро" (рекламодатель в соответствии с договором на оказание рекламно-информационных услуг N 15 от 18.03.2020) был направлен запрос с целью выяснения обстоятельств дела, а также факта согласования макета распространявшейся информации.

В ответ на указанный запрос ООО "Прогресс Агро" предоставило пояснения, в соответствии с которыми согласование указанного макета отсутствовало.

Вместе с тем, ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар" в материалы дела предоставлены пояснения, включающие в себя переписку, в которой сотрудник ООО "Прогресс Агро" одобряет направленный ранее макет вышеуказанной рекламы.

Таким образом, реклама вышеуказанного содержания, размещенная в газете "Честное Пенсионерское", была согласована ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар" с рекламодателем ООО "Прогресс Агро".

Заявитель указывает, что в спорном рекламном материале отсутствует указание на возможность осуществления дистанционного заказа товара и его оплаты посредством сети Интернет либо с помощью иных каналов связи, информация об экспресс-доставке продуктов сети "Моя станица" не свидетельствует исключительно о дистанционной продаже товара, а может указывать на возможность получения покупателем дополнительной услуги, по доставке, товара, приобретенного им в месте нахождения продавца.

Указанный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как в материалах дела имеется копия экземпляра газеты, в котором указана реклама следующего содержания: "Экспресс-доставка продуктов сети "Моя Станица" - это удобно! Тел....", а также указан сайт: "moyastanica.ru". После этого следует реклама содержания: "бесплатная доставка: Устъ-лабинск от 350 руб. Краснодар от 1000 руб.".

Заявитель указывает, что ссылка в спорной рекламе на сайт торговой сети "Моя станица" moyastanica.ru носит информационный характер и размещена в целях предоставления потребителю возможности ознакомления с ассортиментом продуктов, представленных в магазинах, а также с адресами их расположения.

Указанный довод также отклонен судом первой инстанции, так как при осмотре сайта "moyastanica.ru" суд пришел к выводу, что у покупателя имеется возможность оформления заказа, что является подтверждением дистанционного способа продажи товаров.

Соглашаясь с указанными выводами суда первой инстанции, судебная коллегия отмечает также отсутствие в материалах дела достаточных доказательств запуска сайта "moyastanica.ru" позднее даты распространения рекламы.

Суд первой инстанции указал, что Краснодарское УФАС России не отразило в своем решении факт нарушения обществом законодательства о рекламе по поводу невозможности оформления заказа, тогда как при заказе товара с доставкой у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо его образцом при заключении договора.

В рекламных объявлениях потребителю предлагается заказать товар по телефону. Следовательно, договор с потребителем заключается в момент сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.

Судебная коллегия учитывает, что при такой продаже покупатель находится в худшем положении по сравнению с тем, кто может непосредственно ознакомиться с товаром или его образцом.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает прав и законных интересов общества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Рущина Е.В., проживающая в ст. Северской, обратившись в антимонопольный орган с заявлением о нарушении ООО "Редакция ТРК "Екатеринодар" требований Закона "О рекламе", сообщила недостоверные сведения о заказе и оплате товара через сайт, указанный в спорной рекламе, отклоняются судебной коллегией как не влияющие законность и обоснованность оспариваемого решения управления и не опровергающие факт нарушения обществом статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Доводы жалобы о нарушении судом норм процессуального права, выразившемся в недопуске представителя общества в судебное заседание по причине опоздания, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Апелляционной коллегией установлено, что дело N А32-8843/2021 было назначено к судебному разбирательству на 15.07.2021 в 10 час. 30 мин., по адресу: г. Краснодар, ул. Постовая, 32, 3 этаж, зал N 302.

К указанному времени общество, извещенное надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило, в этой связи суд в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие не явившегося к назначенному времени представителя общества.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные АПК РФ и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК РФ последствия.

С учетом изложенных обстоятельств, опоздание представителя общества не может свидетельствовать о добросовестном исполнении стороной своих процессуальных обязанностей.

Изложенное, а также прослушанная коллегией судей аудиозапись судебного заседания от 15.07.2021, не свидетельствуют о воспрепятствовании участникам процесса доступа к правосудию и нарушении принципа равноправия сторон.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2021 по делу N А32-8843/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Д.В. Емельянов С.С. Филимонова