Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. N 05АП-3162/21 по делу N А51-3177/2021

г. Владивосток

27 октября 2021 г.

Дело N А51-3177/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аквастрой",

апелляционное производство N 05АП-3162/2021

на решение от 01.04.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-3177/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Южморрыбфлот" (ИНН 2508098600, ОГРН 1112508007765)

к обществу с ограниченной ответственностью "Аквастрой" (ИНН 2502046362, ОГРН 1122502003524)

о взыскании 5 433 811,54 руб.,

при участии:

до перерыва

от истца: Дмитриев Д.А. по доверенности от 09.01.2020, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 10090 от 10.06.2004);

от ответчика: Бандура О.С. по доверенности от 24.05.2021 сроком действия до 24.05.2022, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 3964-6), предъявлен паспорт,

после перерыва

от истца: не явились;

от ответчика: Бандура О.С. по доверенности от 24.05.2021 сроком действия до 24.05.2022, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 3964-6), предъявлен паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Южморрыбфлот" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Аквастрой" о взыскании 1 409 132, 89 рублей неосновательного обогащения, 3 743 341,89 рублей неустойки, начисленной за период с 26.09.2019 по 16.01.2021 по договору N 017-19/АС от 18.06.2019.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая в обоснование жалобы на необоснованное рассмотрение судом первой инстанции дела в судебном заседании при наличии возражений ответчика против перехода из предварительного судебного заседания. По существу заявленных требований апеллянт приводит доводы об отсутствии неосвоенного аванса, поскольку работы по договору выполнены в полном объеме, исполнительная документация по выполненным работам направлялась в адрес истца по электронной почте, а отсутствие подписанных сторонами актов приемки-сдачи работ вызвано исключительно уклонением истца от их подписания. Также считает необоснованным необоснованном отказ суда в снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, приобщенных к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ, ответчик настаивает на противоречии позиции истца о невыполнении ответчиком объема работ на спорную сумму аванса фактическим обстоятельствам дела, которые свидетельствуют о повреждениях на объекте, наличии замечаний к выполненным работам, но не об отсутствии выполненных работ на объекте. Кроме того, ссылается на отсутствие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, которое произошло по причине неисполнения истцом встречных обязательств по договору, выразившегося в несвоевременной поставке давальческого материала, а также некачественности поставляемого материала.

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу с дополнительными пояснениями, приобщенные к материалам дела в порядке статей 81, 262 АПК РФ. Возражая против удовлетворения жалобы, истец указывает на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы судебной коллегией в порядке статей 159, 184, 185, 268 АПК РФ по ходатайству ответчика к материалам дела приобщены дополнительные документы (акт приемки выполненных работ N 11 от 13.09.2020, план водопроводной сети и план сети напорной канализации, таблица координат водопроводных колодцев и колодцев напорной канализации, сопроводительное письмо от 02.09.2020 N 007-09/20, письмо КГУП "Приморский водоканал" от 17.04.2021 N 49-21, досудебная претензия от 16.06.2021 с доказательством вручения, акты о порывах от 10.12.2019, 13.12.2019, 18.12.2019, письма ООО "Аквастрой" в адрес представителей АО "Южморрыбфлот" на 23 л., скриншот переписки с представителями АО "Южморрыбфлот", ответы ООО "Уральский завод полимерных композитов), по ходатайству истца к материалам дела приобщены дополнительные документы (письмо от 20.09.2019 на запрос ООО "Аквастрой" о предоставлении материалов, ответ на претензию N ЮЗ-И21001925 от 02.07.2021, письмо N ЮЗ-И20000094 от 17.01.2020 запрос на акты о проведении предварительных и окончательных испытаний участков трубопроводов, письмо N ЮЗ-И200001827 от 04.08.2020 запрос на предоставление исполнительной съемки сетей водоснабжения и водоотведения фактически выполненных работ, письмо N ЮЗ-И200002134 от 14.09.2020 о направлении замечаний от КГУП "Приморский водоканал", письмо N ЮЗ-И200002161 от 17.09.2020 запрос на предоставление исполнительной документация по сетям водоснабжения и водоотведения согласно требованиям оформления исполнительной документации, письмо N ЮЗ-И200002783 от 27.11.2020 запрос на предоставление исполнительной документации по сетям водоснабжения и водоотведения (повторно), письмо N ЮЗ-И200002780 от 27.11.2020 запрос о выполненных работах, письмо КГУП "Приморский водоканал" N 44/20 от 31.03.2020, письмо КГУП "Приморский водоканал" N 11-17/13052 от 13.11.2020, письма в подтверждение ненадлежащего выполнения ответчиком работ на 23 л., фотоотчет с выявленными нарушениями, акты о проведении гидравлического испытания напорного трубопровода, акты приемки-передачи TMII с доверенностями, паспорта качества на трубы, сертификат соответствия труб, сертификат дилера труб), как имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора по существу.

На основании определения председателя первого судебного состава от 18.10.2021 произведена замена судьи Е.Н. Номоконовой на судью С.Б. Култышева, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы произведено сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные письменно.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 20.10.2021 объявлялся перерыв до 25.10.2021 до 15 часов 30 минут, об объявлении которого лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания, при участии того же представителя апеллянта, который поддержал ранее изложенную правовую позицию.

Истец после перерыва явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании части 3 статьи 156, статьи 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителя истца.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее с учетом дополнительных пояснений сторон, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 18.06.2019 между АО "Южморрыбфлот" (Генеральный подрядчик) и ООО "Аквастрой" (Субподрядчик) был заключен договор подряда N 017-19/АС на выполнение строительно-монтажных работ, по условиям которого Субподрядчик обязуется выполнить в полном объеме по техническому заданию (Приложение N1 к Договору) Генерального подрядчика в установленный Договором срок строительно-монтажные работы по объекту "Строительство внеплощадочных сетей водоснабжения и водоотведения объекта "Завод по переработке минтая, расположенный по адресу: Приморский край, г. Большой Камень, ул. Ганслеп, 10", а Генеральный подрядчик обязуется принять результат работ в установленном порядке и оплатить его на условиях, предусмотренных Договором, в соответствии с проектной документацией (Приложение N 2 к Договору) N 937 01 19 656, разработанной ООО "Новая архитектура" в 2019 году.

Начало выполнения работ: в течении 7 (семи) дней после подписания Договора Сторонами; окончание выполнения работ: через 3 (три) календарных месяца (пункт 3.1, 3.2. договора).

Порядок расчетов определен сторонами в разделе 5 договора, оплата производится за выполненные работы без замечаний в срок не позднее чем в течение 5 (пяти) рабочих дней после предъявления счета-фактуры (счета) Субподрядчиком, на основании акта о приемке фактически выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и комплекта исполнительной документации, подтверждающий объем выполненных работ,

Цена Договора в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 09.10.2019 составляет 77 359 810 рублей, с учетом дополнительного соглашения N 2 от 13.11.2019 - 78 017 970 рублей.

Начало выполнения работ: в течение 7 (семи) дней после подписания Договора. Согласно представленным в материалы дела КС-2 ответчик выполнил работы на общую сумму 70 203 060 руб., истец платежным поручениями N N 16274 от 24.06.2019, N 196 от 18.06.2019, N 18521 от 16.07.2019, N 21189 от 19.08.2019, N 23405 от 04.09.2019, N 24609 от 17.09.2019, N 26494 от 01.10.2019, N 28871 от 24.10.2019, N 29140 от 28.10.2019, N 29143 от 28.10.2019, N 32264 от 19.11.2019, N 1482 от 23.01.2020, N 79 от 09.01.2020, N 1785 от 27.01.2020, N 3802 от 06.02.2020, N 6880 от 17.03.2020 перечислил подрядчику 71 612 192,89 руб.

Уведомлением-претензией исх. N ЮЗ-И21000001 от 08.01.2021 истец уведомил ответчика о расторжении (прекращении) Договора подряда N 017-19/АС от 18.06.2019 в одностороннем порядке в течение 7 дней с момента получения уведомления-претензии, и просил вернуть неосвоенный аванс в размере 1 409 132, 89 руб. и оплатить неустойку за несвоевременное и неполное выполнение работ по договору.

Поскольку от ответчика денежные средства не поступили, требования претензии не исполнены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами ГК РФ об обязательствах и положениями глав 37, 60 ГК РФ о подряде и неосновательном обогащении.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Доказательств, свидетельствующих о выполнении работ субподрядчиком в полном объеме, равно как и сдача результатов работ заказчику, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Из пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" следует, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения является правомерным в случае утраты им платежной функции, то есть при наличии прекращенного между сторонами договора в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

Как верно установлено судом первой инстанции, истец путем направления в адрес ответчика уведомления-претензии N ЮЗ-И21000001 от 08.01.2021 реализовал свое право на отказ от имеющихся с ответчиком договорных обязательств, в связи с чем исковые требования о взыскании неосвоенного аванса в размере 1 409 132,89 рублей в отсутствие доказательств предоставления эквивалентного исполнения со стороны субподрядчика и принятия их генеральным подрядчиком, обоснованно удовлетворены в полном объеме.

Ответчик вопреки положениям статьи 65 АПК РФ не представил доказательств возврата перечисленного истцом аванса либо выполнения для заказчика работ на сумму полученных денежных средств.

Ссылка апеллянта на то, что представленным в материалы дела актом по форме КС-2 от 13.09.2020 N 11, справкой по форме КС-3 от 13.09.2020 N 11 подтверждается факт выполнения ответчиком работ на общую сумму 7 784 200 рублей, от подписания которых истец уклонился, подлежит отклонению ввиду недоказанности в нарушение статьи 65 АПК РФ передачи результата работ, как по состоянию на дату, указанную в акте, так и в последующем. Соответствующие документы представлены ответчиком только в рамках рассматриваемого спора.

При этом истец в своем ответе N ЮЗ-И21001925 от 20.07.2021 мотивированно отклонил претензию ответчика от 16.06.2021 о наличии задолженности в сумме 7 784 200 рублей и необходимости ее погашения, со ссылкой на неполучение от ответчика исполнительной документации к внеплощадочным сетям водоснабжения и водоотведения, а также наличие множественных замечаний к качеству выполненных работ, исключающих обязанность последнего по их приемке и оплате.

В материалы дела стороной ответчика представлено сопроводительное письмо N 007-09/20 от 02.09.2020 о направлении в адрес истца в электронном виде исполнительной документации, при этом надлежащим образом оформленных уведомлений или иных доказательств, свидетельствующих о получении адресатом указанных отправлений, в материалах дела не имеется, истец факт получения данного пакета документов отрицает.

С учетом изложенного в отсутствие доказательств извещения заказчика о завершении работ и необходимости организации их приемки апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорные работы генеральному подрядчику для приемки не предъявлялись.

В деле имеется многочисленная переписка, подтверждающая неоднократное истребование истцом от ответчика необходимой исполнительной документации и извещение субподрядчика о выявленных замечаниях к выполняемым работам, о чем свидетельствуют письмо N ЮЗ-И20000094 от 17.01.2020 запрос на акты о проведении предварительных и окончательных испытаний участков трубопроводов, письмо N ЮЗ-И200001827 от 04.08.2020 запрос на предоставление исполнительной съемки сетей водоснабжения и водоотведения фактически выполненных работ, письмо N ЮЗ-И200002134 от 14.09.2020 о направлении замечаний от КГУП "Приморский водоканал" для устранения замечаний, письмо N ЮЗ-И200002161 от 17.09.2020 запрос на предоставление исполнительной документации по сетям водоснабжения и водоотведения согласно требованиям оформления исполнительной документации, письмо N ЮЗ-И200002783 от 27.11.2020 запрос на предоставление исполнительной документации по сетям водоснабжения и водоотведения (повторно), письмо N ЮЗ-И200002780 от 27.11.2020 запрос о выполненных работах, почему работы выполнены без устройства защитного футляра.

Помимо прочего истцом в материалы дела представлен еще ряд документов, подтверждающих невыполнение работ либо их ненадлежащее выполнение, в частности письмо МКУ "Служба единого заказчика" городского округа Большой Камень N 19-1148 от 26.09.2019 о повреждении работниками ООО "Аквастрой" питающего кабеля уличного освещения, акт проверки от 20.09.2019 по факту порчи кабеля уличного освещения, акт проверки от 23.09.2019 по факту порчи щитка уличного освещения, письмо ЮЗ-И19001782 от 07.10.2019 о восстановлении поврежденного имущества, письмо КГУП "Приморский водоканал" от 29.11.2019 N 356/19 о повреждении имущества, письмо ЮЗ-19002193 от 02.12.2019 о повреждении имущества КГУП "Приморский водоканал", письмо КГУП "Приморский водоканал" от 31.03.2020 N 44/20 о замечаниях по результатам выездной проверки, письмо от 02.06.2020 N ЮЗ-И20001345 о просрочке исполнения договора на 8 месяцев 15 дней, письмо КГУП "Приморский водоканал" N 11-17/10085 от 10.09.2020 об осмотре, фотоотчет с выявленными нарушениями Приложение N 1 к письму от КГУП "Приморский водоканал" N 11-17/10085 от 10.09.2020, письмо от КГУП "Приморский водоканал" N 162/20 от 27.10.2020 повторно об осмотре, письмо КГУП "Приморский водоканал" N 11-17/13052 от 13.11.2020 об отсутствии устройства защитного футляра, письмо заказчика строительства АО "РК Новый Мир" N НМК-И2000340 от 19.05.2020 об устранении недостатков, письмо Администрации г. Большой Камень N 04/5832 от 13.05.2021 о провале колодца водоотведения, акт осмотра проезжей части автодороги от 04.05.2021, претензия от 25.05.2021 с фотопридложением.

Надлежащими доказательствами достоверность вышеуказанных документов не опровергнута.

Ответчик в свою очередь на полученные замечания не реагировал вплоть до расторжения спорного договора генеральным подрядчиком в одностороннем порядке, мер к устранению выявленных нарушений не предпринимал. Доказательств обратного в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Согласно пояснениям истца, после того, как ответчик устранился от выполнения работ по договору АО "Южморрыбфлот" собственными силами осуществляло строительство объекта для заказчика АО "РК Новый Мир" и вводило объект в эксплуатацию.

В подтверждение данных обстоятельств представлены акты проведения гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 19.08.2020, от 20.08.2020, от 17.09.2020, от 22.09.2020, от 20.10.2020, от 05.11.2020, от 08.12.2020, от 09.12.2020, от 10.12.2020, подписанными представителями АО "Южморрыбфлот" и КГУП "Приморский водоканал" без участия ООО "Аквастрой".

Принимая во внимание установленные обстоятельства, не опровергнутые апеллянтом, оснований считать, что спорные работы завершены ответчиком, не имеется. Представленная в дело переписка в мессенджере WhatsApp вышеуказанных выводов суда не опровергает, поскольку не позволяет достоверно установить фактические обстоятельства, касающиеся выполнения работ, не отвечает признакам достоверности, относимости и достаточности.

Что касается письма КГУП "Приморский водоканал" N 49-21 от 17.04.2021, в котором указанное лицо подтвердило факт выполнения ответчиком полного комплекса работ по прокладке трубопроводов, установке железобетонных колодцев и устройству водопроводной камеры в точке врезки, то суд апелляционной инстанции отмечает, что КГУП "Приморский водоканал" не является стороной рассматриваемого договора и предоставляет информацию согласно имеющимся в его распоряжении сведениям об участии лиц в выполнении работ по объекту. Из содержания этого же письма следует, что в отношении вопроса о физических лицах, принимавших со стороны генерального подрядчика, субподрядчиков непосредственное участие в сдаче-приемке работ, КГУП "Приморский водоканал" сообщило, что по указанным вопросам взаимодействие предприятия осуществлялось с представителями генерального подрядчика.

При этом сам по себе ввод объекта в эксплуатацию не означает, что объект построен именно ответчиком. Документов и сведений, достоверно свидетельствующих об участии ответчика в завершении работ и воде объекта в эксплуатацию на запрос ответчика от14.04.2021 N 46 КГУП "Приморский водоканал" не представлено.

Напротив, из материалов дела усматривается, что КГУП "Приморский водоканал" направляло в адрес заказчика строительства АО "РК Новый Мир" письма N 44/20 от 11.03.2020, N 11-17/10085 от10.09.2020, N 11-17/13052 от 13.11.2020 об устранении допущенных ООО "Аквастрой" нарушений.

Иных убедительных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ на заявленную сумму, ответчик не представил, заявления о фальсификации доказательств, представленных истцом в подтверждение того, что работы выполнялись именно силами истца, а не ответчиком, представитель ответчика в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не делал.

Рассматривая правомерность выводов суда первой инстанции в части обоснованности требований о взыскании неустойки за период с 26.09.2019 по 16.01.2021 в размере 3 743 341,89 рублей, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которая по своей правовой природе является мерой имущественной ответственности.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктом 10.3 договора предусмотрено, что в случае несвоевременного или неполного выполнения работ по Договору генеральный подрядчик вправе потребовать от Субподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Поскольку ответчик допустил просрочку исполнения договорных обязательств, истцом правомерно применена мера гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

Проверив расчет неустойки, суд установил его обоснованность и арифметическую верность.

Доказательства отсутствия вины ответчика в допущенной просрочке либо наличие оснований к уменьшению размера ответственности в соответствии со статьями 404, 405, 406 ГК РФ в материалах дела отсутствуют.

Доводы заявителя жалобы об изменении срока выполнения работ являются необоснованными, поскольку дополнительное соглашение об увеличении срока работ сторонами не заключалось, корректировки, внесенные в техническое задание, не являются доказательством изменения срока выполнения работ. Дополнительным соглашением стороны изменили объем работ и их стоимость, при этом в силу пункта 4 названного соглашения остальные условия, не затронутые настоящим соглашением, остаются неизменными и обязательства сторон по ним сохраняются.

Ссылка апеллянта на несвоевременную поставку генеральным подрядчиком давальческих материалов не соответствует действительности и опровергается материалами дела, из которых следует, что на уведомления ответчика от 28.06.2019, от 08.07.2019, 23.08.2019, от 10.09.2019, 20.09.2019, 24.01.2020 об обеспечении бесперебойной поставки давальческого сырья истец незамедлительно реагировал, что подтверждается, в частности письмом N ЮЗ-И19001677 от 23.09.2019 в ответ на письмо от 20.09.2019.

При этом на протяжении действия спорного договора все товарно-материальные ценности передавались субподрядчику по мере готовности к их укладке и монтажу, о чем свидетельствуют приобщенные к материалам дела акты приема-передачи N 1 от 24.06.2019, N 5 от 04.07.2019, N 6 от 05.07.2019, N 8 от 16.07.2019, N 9 от 23.07.2019, N 10 от 02.08.2019, N 11 от 22.08.2019, N 12 от 28.10.2019, N 13 от 29.10.2019, б/н от 18.03.2020.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что давальческий материал передавался субподрядчику в объеме, недостаточном для выполнения работ.

Аргументы ответчика о несоответствии поставленного ему истцом давальческого материала (труб) требованиям по качеству также не могут быть приняты коллегией апелляционного суда в силу следующего.

Качество поставленных ответчику труб подтверждается их производителем ООО "Туймазинский завод Пластиковых Труб" паспортами качества N 210/19, N 211/19, N 215/19, N 216/19, N 220/19, N 222/19, N 235/19, N 236/19, N 217/19, а также сертификатом соответствия сроком действия с 22.01.2018 по 22.01.2020.

Поскольку поставленный субподрядчику материал закупался генеральным подрядчиком у производителя товара, у истца не имелось оснований сомневаться в приобретении качественного товара.

Ответчик, напротив, являясь профессиональным участником в данной области, качество давальческого материала не проверил. Материалами дела подтверждено и ответчиком по существу не оспорено, что давальческий материал принят субподрядчиком без замечаний путем подписания вышеперечисленных актов.

Коллегия судей также принимает во внимание, что по факту выявления недостатков давальческого сырья истец незамедлительно обратился к поставщику, являющемуся изготовителем данного материала, с соответствующими претензиями, о чем свидетельствуют письменные ответы ООО "Уральский завод полимерных композитов" от 22.07.2019, 02.09.2019, 30.09.2019.

В любом случае, ответчик не заявлял о приостановлении работ в порядке статей 716, 719 ГК РФ, продолжив их выполнение из того материала, который передал ему истец, в связи с чем доводы о ненадлежащем качестве давальческого материала подлежат отклонению.

Исходя из анализа собранных по делу доказательств, достоверного вывода о том, что ненадлежащее качество предоставленных генеральным подрядчиком материалов оказало влияние на смещение срока выполнения ответчиком работ, не следует.

С учетом доказанности факта нарушения ответчиком обязательства по своевременному выполнению работ и нарушению обязательств, которые влекут или могут повлечь несвоевременную сдачу работ, проверив представленный истцом расчет и признав его верным, суд первой инстанции правомерно взыскал неустойку в заявленном размере.

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ суд не установил, не усматривает таковых и апелляционная коллегия исходя из следующего.

По правилам пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

На основании пунктов 69, 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, поданного суду первой инстанции или апелляционной инстанции, если последней дело рассматривалось по правилам производства в суде первой инстанции.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 20.02.2018 N 44-КГ17-34, от 17.11.2015 N 18-КГ15-175.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 74 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Из вышеприведенных положений постановления Пленума следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Следовательно, должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения. Является недопустимым уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7).

Таким образом, снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда по существу возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как усматривается из материалов дела, ответчик в суде первой инстанции доказательства чрезмерности неустойки последствиям нарушения обязательств по правилам статьи 65 АПК РФ не представил.

В свою очередь установленный договором процент договорной неустойки (0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки) представляет собой результат соглашения сторон и добровольного волеизъявления ответчика как стороны договора, не противоречит практике делового оборота и не является чрезмерно высоким.

Указание апеллянта на несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, выразившуюся в значительном превышении ее суммы над размером неосвоенного аванса, не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку эта сумма обусловлена не размером пени, а значительным периодом просрочки выполнения работ, учитывая, что нарушение ответчиком обязательств длилось около полутора лет.

Соответственно доводы апелляционной жалобы о несоразмерности размера взыскиваемой неустойки последствиям нарушения исполнения обязательства подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

Доводы апеллянта о незаконном переходе судом первой инстанции при наличии возражений ответчика из предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу, отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно части 5 статьи 136 АПК РФ после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ, если лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

В соответствии с абзацем 2 пункта 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" при условии, что лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ. При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу.

В определении от 01.03.2021 суд разъяснил сторонам, что в случае признания судом дела подготовленным к судебному разбирательству, при неявке лиц, участвующих в деле, в предварительное судебное заседание и отсутствии возражений против рассмотрения дела в их отсутствие в судебном заседании, дело может быть рассмотрено по существу в судебном заседании 25.03.2021 в 10 часов 35 минут.

Поскольку ответчик, надлежащим образом уведомленный о предъявленных к нему материально-правовых требованиях, возражений относительно рассмотрения дела в его отсутствие не заявил, арбитражный суд завершил предварительное судебное заседание, перешел к рассмотрению спора по существу и вынес резолютивную часть решения.

Ссылка заявителя на возражения, изложенные в отзыве, судебная коллегия не принимает, поскольку указанный отзыв поступил в материалы дела после рассмотрения в судебном заседании дела и оглашении резолютивной части судебного акта.

Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции иначе оценить действия суда первой инстанции в части завершения предварительного судебного заседании и открытия основного, апеллянтом не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021 по делу N А51-3177/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева С.Б. Култышев