Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2021 г. N 04АП-4747/21 по делу N А10-314/2021

г. Чита

28 октября 2021 г.

Дело N А10-314/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Басаева Д.В., Антоновой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Березина Николая Юрьевича на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 июля 2021 года по делу N А10-314/2021 по заявлению индивидуального предпринимателя Березина Николая Юрьевича (ОГРНИП 304032320200365, ИНН 031600044258, адрес: г. Улан-Удэ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (адрес: 670047, РЕСПУБЛИКА БУРЯТИЯ, ГОРОД УЛАН-УДЭ, УЛИЦА САХЬЯНОВОЙ, 1А, ОГРН: 1020300000819, ИНН: 0323064996) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2020 N2 в части предложения уплатить (доначисления) налоговых платежей: единого налога, связанного с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 65 689 руб., пени в размере 17 015,91 руб., штраф в размере 598 руб.; единого налога на вмененный доход в размере 902 279 руб., пени в размере 244 835,60 руб., штрафа в размере 5600 руб.,

(суд первой инстанции - Н.А. Логинова),

при участии в судебном заседании):

от заявителя: Холина Е.С.;

от заинтересованного лица: Дамдинов Б.Т.;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Березин Николай Юрьевич (далее - заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2020 N 2 в части предложения уплатить (доначисления) налоговых платежей: единого налога, связанного с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 65 689 руб., пени в размере 17 015,91 руб., штраф в размере 598 руб.; единого налога на вмененный доход в размере 902 279 руб., пени в размере 244 835,60 руб., штраф в размере 5600 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленного требования отказано.

В обосновании суд указал, что продажа товаров бюджетным организациям и коммерческим организациям не может быть отнесена к розничной торговле, поэтому данные хозяйственные операции налоговым органом правомерно отнесены к УСН.

По эпизоду доначисления ЕНВД суд первой инстанции посчитал, что налоговый орган правомерно определил торговую площадь по техническому паспорту, как по правоустанавливающему документу, а доказательства, подтверждающие фактическое использование иной площади, не могут быть признаны достоверными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия по делу N А10-314/2021, принять новое решение, которым удовлетворить требования заявителя по делу.

По эпизоду доначисления УСН полагает, что с организациями заключались договоры купли-продажи, и оформление УПД, передаточных документов, счетов-фактур, безналичная форма оплаты, условия о предоплате, ответственность за ненадлежащее хранение не могут быть основанием для отнесения их к оптовой торговле. Кроме того, отсутствуют доказательства использования данных товаров в предпринимательской деятельности, а сами хозяйственные операции совершались в точках розничной торговли.

По эпизоду доначисления ЕНВД полагает, что в материалах дела имеются все доказательства того, что предприниматель использовал те площади, которые им указывались при исчислении налога. Налоговый орган исходил из техпаспорта здания, однако, в качестве правоустанавливающих документов следует исходить из любых имеющихся документов, которые и были представлены налоговому органу (договор на установление перегородок и т.п.). При этом налоговый орган в ходе проверки допросил свидетелей, которые подтвердили использование площади до 10 кв.м., то есть налоговый орган сам установил данный факт, но не принял его во внимание.

На апелляционную жалобу ответчика поступил отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

16 сентября 2021 года в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 сентября 2021 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 года судебное разбирательство было отложено до 14 октября 2021 года.

14 октября 2021 года в судебном заседании был объявлен перерыв до 21 октября 2021 года.

Сторонами представлялись дополнительные пояснения по вопросам апелляционного суда.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 24.08.2021, 17.09.2021, 21.09.2021, 15.10.2021.

Представитель предпринимателя в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Березин Н.Ю. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 20.07.2004, осуществляет реализацию отопительного оборудования и сопутствующих товаров через торговые залы, а также выполняет работы по монтажу и ремонту отопительной системы, применяет УСНО с объектом "доход" и систему налогообложения в виде налога на вмененный доход (ЕНВД), доходы от реализации товаров относит на ЕНВД, а доходы за оказанные услуги, выполненные работы по УСНО.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 21.10.2019 N 17 в период с 21.10.2019 по 19.12.2019 в отношении налогоплательщика проведена ВНП по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

В результате проверки установлено:

* неуплата налога по УСНО за 2016-2018 года в общей сумме 65 689 руб., в результате занижения суммы дохода на 2 399 118, 56 руб.,

* неуплата ЕНВД за 2016-2018 года в общей сумме 902 279 руб., в результате неверного определения физического показателя "площадь торгового зала" при исчислении ЕНВД по объектам торговли, расположенным по адресам: ул.Кабанская 29, ул.Бабушкина 154, о чем составлен акт проверки от 19.02.2020 N 3.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, материалов ВНП, возражений налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение о привлечении ИП Березина Н.Ю. к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2020 N 2, которым предприниматель привлечен к ответственности:

по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

* за неуплату налога по УСНО в виде взыскания штрафа в сумме 598 руб.,

* за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в сумме 5 600 руб.,

по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации

- за непредставление 2 документов в виде взыскания штрафа в размере 25 руб.

Кроме того, предпринимателю доначислены УСН в сумме 65 689 руб., соответствующая сумма пени- 17 015,91 руб., ЕНВД- 902 279 руб., соответствующая сумма пени- 244 835, 60 руб.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по РБ, решением от 23.12.2020 N 15-14/17032 УФНС России по РБ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Несогласие с решением инспекции от 06.10.2020 N 2 в части предложения уплатить доначисления налоговых платежей: единого налога, связанного с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 65 689 руб., пени в размере 17 015,91 руб., штраф в размере 598 руб.; единого налога на вмененный доход в размере 902 279 руб., пени в размере 244 835,60 руб., штрафа в размере 5600 руб., послужило основанием для обращения предпринимателя в суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав в судебном заседании представителей сторон, приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием доначисления спорных сумм налога по УСНО явился вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком суммы полученного дохода на 2 399 118, 56 руб., в том числе от выполненных работ по монтажу и ремонту для юридических лиц в размере 86 084 руб.; от реализации товаров по договорам поставок бюджетным и муниципальным организациям, коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям в размере 1 373 922, 03 руб.; от реализации товаров (запасных частей, материалов), использованных при выполнении работ по монтажу и ремонту отопительной системы по договорам с юридическими лицами в размере 939 112, 53 руб., ввиду необоснованного отнесения указанных операций к розничной купле-продаже, облагаемой ЕНВД.

В соответствии с подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации для целей главы 26.3 названного Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является реализация товаров по договорам розничной купли-продажи через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами названного Кодекса.

В отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки по муниципальному контракту не носит признаков публичности, указанных в статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в силу статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как следует из разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18 от 22.10.1997 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки" квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицами для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или предпринимательской (иной уставной) деятельности.

Деятельность по реализации товаров, в том числе бюджетным и некоммерческим организациям на основе договоров поставки, а также муниципальных контрактов, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, к которой применяется общий режим налогообложения или упрощенная система налогообложения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предпринимателем в проверяемый период к розничной торговле, облагаемой единым налогом на вмененный доход, отнесен доход, полученный от реализации товара в размере 1 373 922, 03 руб. в том числе: За 2016 год в сумме 769 728,01 руб.

* по бюджетным организациям на сумму 84 500 руб.;

* по коммерческим организациям на сумму 685 228,01 руб.

	Контрагент	Сумма,	Договор N и дата	Документ N и	Оплата, в руб.,
		руб.		дата	дата
I	Государственное	7 000,00	Договор поставки	УПДN 44 от	Платежное
	бюджетное учреждение		оборудования	05.10.2016, Счёт	поручение N
	дополнительного		N 6 от 05.10.2016	на оплату	470684 от
	образования		(блок управления)	N 55 от	14.10.2016 на
	"Ресурсный эколого-			05.10.2016 на	сумму 7000,0 руб.
	биологический центр			сумму 7000,0 руб.
	Республики Бурятия"
	ИНН 0326001585
2	Муниципальное	77 500,00	Договор поставки	УВД N 20 от	. Платёжное
	автономное учреждение		оборудования	04.10.2016	поручение N 504
	дополнительного		N 10		от 04.10.2016 на
	образования "Детский		ОТ 01.10.2016		сумму
	оздоровительно-		(котёл, инвертор,		77 500,0 руб.
	образовательный центр		труба-дымоход)
	"Берёзка" г.
	Улан-Удэ" ИНН
	0326003529
Итого по бюджетным		84 500,00
организациям
3	ООО "Магистраль"	270 000,00	Договор подряда	УПДN 28 от	Выписки банка
	ИНН 7531006596		N 2015-9 от	07.09.2016	N 100 от
			23.04.2016	на сумму 270	08.08.2016
			(монтаж	000,0 руб.
			котельного	Акт
			оборудования)	выполненных работ от 30.09.2016
4	ОАО	415 228,01	Договора нет, но	УВД N 16 от	Платёжное
	"Бурятхлебпром"		взаимоотношения	28.09.2016	поручение N
	ИНН 0323022315		характерны	на сумму 115 599	7457 от
			признакам оптовой	руб.;	27.09.2016
			торговли: -	УПДN 17 от	на сумму 224
			долгосрочные	28.09.2016 на	971,41 руб.
			регулярные	сумму 109 372,41	Платёжное
			взаимоотношения	руб.;	поручение
			(весь проверяемый	УПДN 25 от	N 7563 от
			период);	14.11.2016 на сумму 190 256,60 руб.	30.09.2016 на сумму 190 256,60 руб.
Итого по коммерческим
	организациям	685228,01

За 2017 год в сумме 355 265,00 руб., в т.ч.:

- по бюджетным организациям на сумму 138 112,00 руб.;

- по коммерческим организациям на сумму 217 153,00 руб.

Контрагент

Сумма, руб.

Договор поставки N и дата

Документ N и дата

Оплата N и дата

1

Муниципальное казённое учреждение "Комитет по физической куиьтуре, спорту и молодежной политике Прибайкальской районной администрации" ИНН 0316201338

60 312,00

Договор поставки N 62 от 25.09.2017, спецификация N 1 к договору

Счёт-фактура N 31 от 25.09.2017 на сумму 60 312,0 руб.

Платёжное поручение N 230987 от 27.09.2017 на сумму 60 312,0 руб.

2

Федеральное бюджетное учреждение "Администрация Байкало-Ангарского бассейна внутренних водных путей" ИНН 3808023910

2 800,00

Договора нет. (Фильтр топливный) Сторонами подписан акт сверки.

УВД N 48 от 31.08.2017 на сумму 2 800,0 руб. Счёт на оплату N 55 от 31.08.2017 на сумму 2 800,0 руб.

Платёжное поручение N 55883 от 07.09.2017 на сумму 2 800,00 руб.

3

Муниципальное бюджетное учреждение культуры "Ехэ-Цакирский сельский Дом культуры" ИНН 0307032193

45 000,00

Договор поставки оборудования N 16 от 16.11.2017 (котёл твердотопливный)

УВД N 83 от 22.11.2017 на сумму 45 000,00 руб. Счёт на оплату N 95 от 22.11.2017 на сумму 45 000,0 руб.

Платёжное поручение N 753697 от 24.11.2017 на сумму 45 000,0 руб.

4

Государственное автономное учреждение здравоохранения "Иволгинская центральная районная больница" ИНН 0308003011

30 000,00

Договор поставки оборудования N 17 от 16.11.2017 (мотор вентилятора)

Счёт на оплату N 96 от 28.11.2017 на сумму 30 000,0 руб.

Платёжное поручение N 5201 от 18.12.2017 на сумму 30 000,0 руб.

Итого по бюджетным организациям 138 112, 00

5

ООО "Акватрейд" ИНН 0326544951

16 200,00

Договора нет. (Запчасти)

УПДN 1 от 11.01.2017 на сумму 16 200,00 руб.

Платёжное поручение N 9 от 06.02.2017 на сумму 14 898 руб.; УПДN УТ-36 от 08.12.2016 на сумму 1302 руб. (бартер товаром).

6

ИП Шагдарова Индира Валерьевна ИНН 2500432033

8 800,00

Договор поставки оборудования N 7 от 03.12.2015; Договор поставки оборудования N 7 от 10.08.2017 (запчасти)

УПД N 20 от 10.07.2017 на сумму 6 600 руб.; Счёт на оплату N 38 от 14.06.2017 на сумму 2 200,0 руб. УПД N 23 от 15.08.2017 на сумму 2 200 руб. Счёт на оплату N 38 от 27.07.2017 на сумму 2 200,0 руб.

Платёжные поручения N 76213 от 04.07.2017 на сумму 6 600 руб.; N 80400 от 14.08.2017 на сумму 2 200 руб.

7

Религиозная организация "Братская Епархия Русской Православной церкви (Московский Патриархат)" ИНН 3805998002

2 900,00

Договор поставки оборудования N 8 от 30.08.2017 (поставка материалов)

Счёт-фактура N 29 от 30.08.2017 на сумму 2 900,0 руб. Счёт на оплату N 58 от 30.08.2017

Платёжное поручение N 164 от 05.09.2017 на сумму 2 900,0 руб.

на сумму 2 900,0 руб.

8

ООО "Управление жилищно- коммунальными системами" ИНН 3810064110

45 500,00

Договора нет. (запчасти) Имеются признаки поставки: -выезд для замены секции; -доставка товара; - сторонами подписан акт сверки;

Счёт-фактура N 21 от 18.07.2017 на сумму 21 500 руб.; Товарная накладная N 33 от 18.07.2017 на сумму 21 500 руб.; Счёт на оплату N 22 от 5.03.2017 на сумму 45 500 руб.; Акт выполненных работ N 34 от 18.07.2017 на сумму 24 000 руб

Выписка банка N 872 от 18.07.2017 на сумму 45 500 руб.

9

ООО "СантехМет"

40 000,00

Договора нет

УПД N 43 от

Платёжное

ИНН 0326013100

(Котёл) - товар

29.08.2017

поручение

приобретён для

на сумму 40 000

N 1304 от

производственной

руб.;

29.08.2017 на

необходимости; -

Счет на оплату

сумму 40 000 руб.

сторонами

N 54 от

подписан акт

29.08.2017

сверки;

на сумму 40 000 руб.;

10

ООО "ФортРост"

67 253,00

Договор поставки

УПД N 5 от

Выписки банка

ИНН 0326547800

оборудования N 1

01.02.2017 на

N 13 от

от 01.02.2017

сумму 70 253

01.02.2017

(поставка

руб.,

на сумму 67

материалов)

в т.ч. за выполнение работ по монтажу на сумму 3000 руб.;

253,00 руб.

11

ОАО "Бурятхлебпром" ИНН 0323022315

36 500,00

Договора нет, но взаимоотношения характерны признакам оптовой торговли: - долгосрочные регулярные взаимоотношения (весь проверяемый период);

УПД N 99 от 03.02.2017 на сумму 36 500,0 руб.

Выписки банка N 747 от 03.02.2017

Итого по коммерческим организациям

217 153,00

За 2018 год 248 929,02 руб., в т.ч.:

* по бюджетным организациям на сумму 3 500,00 руб.;

* по коммерческим организациям на сумму 245 429,02 руб.

	Контрагент	руб.	Договор поставки N и дата	Документ N и дата	Оплата N и дата
1	Федеральное бюджетное учреждение "Администрация Байкало-Ангарского бассейна внутренних водных путей" ИНН 3808023910	3 500,00	Сторонами подписан акт сверки;	УПДN 105 от 20.11.2018 на сумму 3 500,0 руб. счёт на оплату N 109 от 20.11.2018 на сумму 3 500,0 руб.	Платёжное поручение N 203396 от 22.11.2018 на сумму 3 500,00 руб.
	Итого по бюджетным организациям	3 500,00
2	ОАО "Бурятхлебпром" ИНН 0323022315	245 429,02	Взаимоотношения характерны признакам оптовой торговли: долгосрочный регулярные взаимоотношения (весь проверяемый период);	УПДN 3 от 25.04.2018 на сумму 78 572,75 руб.; УПДN 4 от 27.04.2018 на сумму 79 293,77 руб.; УПДN 5 от 03.05.2018 на сумму 87 562,50 руб.	Выписки банка N 10908 от 25.04.2018 на сумму 78 572,75 руб.; N 10986 от 27.04.2018 на сумму 79 293,77 руб.; N 11164 от 03.05.2018 на сумму 87 562,50 руб.
	Итого по коммерческим организациям	245 429,02

Из анализа документов, оформленных в обоснование указанных операций, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключённые предпринимателем с покупателями договоры имеют схожие условия, в соответствии с которыми ИП Березин Н.Ю. обязуется передать в собственность покупателя товар, а покупатель обязуется принять товар и оплатить его на условиях, установленных договорами, в том числе по безналичному расчету. Согласно указанным договорам товар передавался продавцом покупателю в количестве и ассортименте, указанном в счёте, счёте-фактуре или в соответствии со спецификацией. В заключённых предпринимателем договорах определены порядок и условия оплаты за приобретаемый товар, в том числе на условиях предоплаты, предусмотрено условие о том, что цена каждого наименования товара указывается в счетах на оплату или в универсальных передаточных документах, выставляемых продавцом покупателю; сроки передачи товара. В договорах предусмотрена ответственность сторон за нарушение обязательств по договорам.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что приведенные выше особенности договоров в совокупности являются характерными именно для договоров поставки, а не договоров розничной купли-продажи, осуществляемой через объекты стационарной или нестационарной торговой сети.

Также судом первой инстанции правильно учтено, что учреждения (бюджетные организации) в силу положений Федерального закона N 7-ФЗ от 12.01.1996 г. "О некоммерческих организациях" созданы для определенной деятельности некоммерческого характера, в силу чего товары приобретаются ими для обеспечения уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Судом первой инстанции правильно отмечено и то, что розничная торговля характеризуется приобретением товара непосредственно в торговой точке без предварительного предложения на определенное количество и ассортимент (то есть, предварительной заявки не требуется); товар забирается непосредственно из торговой точки и не требует доставки. В данном случае, из представленных документов следует, что согласование наименования, количества и цены товара сторонами производилось путем подписания универсальных передаточных документов, счетов-фактур, накладных, а не выдачей кассового или товарного чека, как это предусмотрено условиями договора розничной купли-продажи. Кроме того, как следует из пояснений свидетелей (протокол допроса Мацук Ю.И. от 05.08.2020 N 133, протокол допроса Бархатова А.Д. от 06.08.2020 N 134, протокол допроса Манжуева В.Ф. от 07.08.2020 N 135, протокол допроса Абрамова С.В. от 12.12.2019, протокол допроса Турпанова Ю.П. от 09.12.2019 N 201, протокол допроса Мисайлова Е.А. N 208, протокол допроса Березиной С.М. от 19.12.2019 N2240) оформление указанных документов осуществлялось в помещении бухгалтерии, а не в торговом зале.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности выводов налогового органа об осуществлении Березиным Н.Ю. реализации товаров в адрес организаций и предпринимателей, которые приобретали эти товары для осуществления ими уставной деятельности или для ведения предпринимательской деятельности, что исключает право налогоплательщика применять по указанным операциям систему налогообложения в виде ЕНВД, соответственно, доход от реализации товаров в сумме 1 373 922, 03 руб., подлежал учету при исчислении налога по УСНО.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что в проверяемый период предпринимателем занижены доходы, полученные от реализации товаров (запасных частей, материалов), использованных при выполнении работ по монтажу отопительной системы по договорам с юридическими лицами на сумму 939 112, 53 руб.

В пункте 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения по УСН учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Как установлено налоговым органом и правильно указано судом первой инстанции, ИП Березин Н.Ю. выполнял работы по ремонту и монтажу отопительных систем по юридическим адресам следующих организаций:

п/п	Наименование организаций		Сумма по договорам
			2016 год	2017 год	2018 год
1	7517000176	ООО "Мебельный комбинат "РАССВЕТ""	0	508 026,53	0
2	0323393408	ООО "Регионпромстрой"	0	365 371,00	0
	0323365104	ООО "Спец"	18 980,00	0	0
4	0326034823	ООО "Продукты от Титана"	0	0	46 735,00
		Всего:	18 980,00	873 397s53	46 735.00

1) ООО "Спец" на сумму 18 980 руб. в 2016 г.:

Между ИП Березин Н.Ю. и ООО "Спец" 16.09.2016 заключён договор N 2016-13 на выполнение работ по монтажу системы отопления по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. 502 км, д. 8д. Стоимость работ определена в сумме 60 138 руб. (п. 3.2. договора).

Акт выполненных работ N 37 от 28.09.2016 на сумму 60 138 руб. подписан обеими сторонами. Выписан Акт N 26 от 29.08.2016 за выезд на осмотр системы отопления на сумму 1200 руб.

Между ИП Березин Н.Ю. и ООО "Спец" заключён договор розничной купли -продажи б/н от 15.09.2016 на сумму 18 980 руб. Реализация товаров в адрес ООО "Спец" для выполнения работ подтверждается товарной накладной N 33 от 15.09.2016 на сумму 18 980 руб., в которой адрес грузополучателя указан: г. Улан-Удэ, ул. 502 км, д. 8д.

В книге учёта доходов и расходов по УСН за 2016 год ИП Березин Н.Ю. отразил сумму 61 338 руб. за оказанные услуги и выполненные работы.

2) ООО "Мебельный комбинат "Рассвет"" на сумму 508 026,53 руб. в 2017 г.:

ИП Березин Н.Ю. заключил с ООО "Мебельный комбинат "Рассвет"" договор

N 2017-4 от 03.07.2017 на проведение работ по монтажу котельного оборудования и системы отопления стояночного бокса по адресу: Забайкальский край, Петровск-Забайкальский район, п. Новопавловка, ул. Советская, д. 5. Стоимость работ определена в сумме 303 240 руб. (п. 3.2. договора).

Согласно акту N 58 от 08.09.2017 работы выполнены на сумму 303 240 руб.

Реализация товаров для выполнения работ подтверждается товарной накладной N 35 от 20.07.2017 на сумму 508 026,53 руб., в которой указан адрес грузополучателя: Забайкальский край, Петровск-Забайкальский район, п. Новопавловка, ул. Советская, д. 5. Подписан акт сверки обеими сторонами об отсутствии задолженности на 31.12.2017.

В книге учёта доходов и расходов по УСН за 2017 год ИП Березин Н.Ю. отразил только сумму 303 240 руб. за выполненные работы.

3) ООО "РегионПромСтрой" на сумму 365 371 руб. в 2017 г.:

Между ИП Березин Н.Ю. и ООО "РегионПромСтрой" заключён договор N 2017-24 от 26.10.2017, по которому подрядчик ИП Березин Н.Ю. принимает на себя обязательство произвести монтаж твердотопливного автоматического котла Zota Стаханов 40 в котельной, расположенной по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Домостроительная, д. 12.

В приложении N 1 к договору стоимость работ определена калькуляцией в сумме 56 986 руб., стоимость материалов в сумме 359 759 руб.

Акт выполненных работ N 79 от 13.11.2017 подписан обеими сторонами на сумму 56 986 руб.

Реализация материалов подтверждается счётом - фактурой N 44 от 10.11.2017 на сумму 365 371,10 руб., в котором указан адрес грузополучателя: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Домостроительная, д. 12, и выписками банка ООО "РегионПромСтрой" на сумму 422 357,10 руб.

В книге учёта доходов и расходов по УСН за 2017 год ИП Березин Н.Ю. отразил только сумму 56 986 руб. за выполненные работы.

4) ООО "Продукты от Титана" на сумму 46 735 руб. в 2018 г.:

Между ИП Березин Н.Ю. и ООО "Продукты от Титана" договор не заключался. Между тем, 22.01.2018 ИП Березин Н.Ю. выписан универсальный передаточный документ N 6 на общую сумму 41 690 руб., в т.ч. за товары - 25 690 руб., выезд на место работы -4 000 руб., по замене средней секции - 12 000 руб., в котором указан адрес грузополучателя: г. Улан - Удэ, ул. Дзержинского, дом 1.

Акт выполненных работ N 15 от 26.02.2018, в т.ч. за выезд к месту работы в г. Кяхта, на сумму 22 000 руб.

Кроме того, реализация материалов подтверждается универсальным передаточным документом N 14 от 26.02.2018 на сумму 21 045 руб., в котором указан адрес грузополучателя: г. Улан - Удэ, ул. Дзержинского, дом 1.

ООО "Продукты от Титана" произвело оплату согласно счету N 17 от 15.02.2018 на сумму 43 045 руб., счету N 6 от 22.01.2018 на сумму 41 690 руб. (платёжными поручениями N 869559 от 26.02.2018, N 867782 от 31.01.2018). Сторонами подписан акт сверки об отсутствии задолженности на 31.12.2018.

В книге учёта доходов и расходов по УСН за 2018 год ИП Березин Н.Ю. отражена сумма 38 000 руб. за выезд и выполненные работы.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что доход от реализации товара на сумму 939 112, 53 руб. (18 980 руб. +508 026,53 руб. + 365 371,10 руб. + 46 735 руб.) должен учитываться в составе доходов по УСН, поскольку товар использовался для выполнения работ по договору N 2016-13 от 16.09.2016 по юридическому адресу ООО "Спец": Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. 502 км, д. 8д, по договору N 2017-4 от 03.07.2017 в помещении для производственных нужд ООО "МК Рассвет", по договору N 2017-24 от 26.10.2017 по юридическому адресу ООО "РегионПромСтрой", для выполнения работ в одном из фирменных магазинов ООО "Продукты от Титана" (г. Кяхта).

В проверяемый период в нарушение пункта 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем занижены доходы по работам, выполненным в 2017-2018 годах, для ООО "ГП Восток", ООО "Интерпласт" в размере 86 084 руб.

Контрагент	Договор N , дата	Акт/ товарная накладная/ счет-фактура	Стоимость, руб.	Оплата (дата/ сумма, руб.)
ООО "Геологическое предприятие "Восток"		УПДN 38 от 14.08.2017 за выполненные работы по демонтажу оборудования	68 000,0	16.08.2017 68 000,0
		Акт N 29 от 25.05.2018 за выполненные работы	17 000,0	25.08.2018 17 000,0
ООО "Интерпласт"		Акт N 28 от 04.05.2017 за выполненные работы	32 584,0	24.07.2017 1 084,0

Всего 86 084

Не оспаривая по существу обстоятельства выполнения работ, налогоплательщик привел суду первой инстанции, как и апелляционному суду, доводы о недоказанности налоговым органом факта поступления оплаты от указанных контрагентов за выполненные работы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства (л.д. 97-100, т.9), суд первой инстанции правильно их отклонил, поскольку доход в размере 86 084 руб. получен налогоплательщиком и подлежит учету в составе доходов по УСН, так как обстоятельств, свидетельствующих о том, что перечисления на расчетный счет налогоплательщика в общей сумме 86 084 руб. от указанных контрагентов не связано с выполнением работ, не установлено.

Доводы заявителя о недопустимости представленных налоговым органом доказательств (УПД и акты), ввиду отсутствия документов, свидетельствующих об их истребовании у налогоплательщика или его контрагентов в рамках проверки, правильно были отклонены судом первой инстанции, поскольку налоговый орган вправе использовать при проведении проверки документы, имеющиеся у налогового органа и представленные самим налогоплательщиком вне рамок проводимой проверки.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что произведенное налоговым органом доначисление налога по УСН в общей сумме 65 689 руб., соответствующей суммы пени в размере 17 015,91 руб. правомерно.

Изучив материалы дела в части доначислений по УСН, апелляционный суд пришел к тем же выводам, что и суд первой инстанции, доводы предпринимателя отклоняются по тем же мотивам, что и судом первой инстанции.

По эпизоду, связанному с доначислением ЕНВД в результате занижения налогоплательщиком налоговой базы ввиду неправомерного применения физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах" в размере 10 кв.м. по объекту торговли по адресу: г.Улан-Удэ, ул. Кабанская 29, суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами.

В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, отнесены магазины и павильоны.

Торговым местом, в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, является место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов. Магазином, является специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определённые Кодексом физические показатели, характеризующие определённый вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Согласно ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении суммы ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, должен использоваться физический показатель базовой доходности "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

Площадью торгового зала согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Соответственно, в целях исчисления ЕНВД и определения площади торгового зала следует руководствоваться инвентаризационными и (или) правоустанавливающими документами, в которых должна быть указана площадь торгового зала помещения, используемого в целях ведения предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли.

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 НК РФ" разъяснено, что вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В силу абзацев двадцать второго и двадцать четвёртого статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Кроме того, на обязательность внесения изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы, чтобы фактическая площадь торгового зала соответствовала данным БТИ указано в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 27.04.2018 N 03-11-11/28957, от 11.04.2014 N 03-11-11/16532.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ИП Березин Н.Ю. с 01.01.2013 состоит на учёте в качестве налогоплательщика единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности с указанием вида предпринимательской деятельности "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров" (код вида деятельности 08) по реализации отопительного оборудования.

В проверяемом периоде ИП Березин Н.Ю. осуществлял розничную торговлю, в том числе в магазине, находящемся в собственности, по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29.

В рамках проверки налоговым органом проведен осмотр указанной торговой точки в порядке, предусмотренном статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации, при участии представителя налогоплательщика Березиной СМ., в присутствии понятых: Присяжной A.M. и Манюк А.С. По результатам осмотра установлено, что здание двухэтажное площадью 16-м. х 7-м. Со слов представителя предпринимателя: строительство здания началось в 2015 году, заехали в задние в январе 2016 году на площадь 6 кв.м., к октябрю 2019 года закончили ремонт 1 этажа и расширили торговый зал на всю площадь, второй этаж здания предназначен для служебно-бытовых нужд (для сотрудников организованы раздевалка, душ, туалет, кухня), составлен протокол осмотра N 33 от 25.11.2019 (л.д. 121-151, т.4).

Согласно техническому паспорту с экспликацией к плану строения, предоставленному ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" (вх. N 52846 от 12.12.2019) на запрос налогового органа, по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29, расположен следующий объект:

2-х этажное здание, расположенное по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29:

* вид объекта учёта - нежилое здание;

* наименование объекта учёта - выставочный павильон;

* общая площадь - 216,2 кв.м.

На 1 этаже здания расположено 3 помещения (общая площадь 112,0 кв.м.):

* помещение N 1 - выставочный зал общей площадью 101,3 кв.м.;

* помещение N 2 - санузел общей площадью 3,7 кв.м.;

* помещение N 3 - котельная общей площадью 7,0 кв.м.

На 2 этаже здания расположено 7 помещений (общая площадь 104,2 кв.м,):

* помещение N 1 - конференц-зал общей площадью 35,6 кв.м.;

* помещение N 2 - коридор общей площадью 13,8 кв.м.;

* помещение N 3 - кабинет общей площадью 13,6 кв.м.;

* помещение N 4 - комната персонала общей площадью 13,7 кв.м.;

* помещение N 5 - санузел общей площадью 4,0 кв.м.;

* помещение N 6 - санузел общей площадью 2,3 кв.м.;

* помещение N 7 - комната персонала общей площадью 21,2 кв.м.

Таким образом, согласно техническому паспорту с экспликацией к плану строения по состоянию на 21.05.2015, являющемуся инвентаризационным документом, по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29, находится магазин общей площадью 216,2 кв.м., включая торговую площадь в размере 101,3 кв.м, площадь вспомогательных помещений в размере 114,9 кв. м. При этом в соответствии с экспликацией, в которой указаны назначения частей помещений, магазин имеет один выставочный зал, площадь которого составляет 101,3 кв.м.

Согласно разъяснениям Минфина России выставочные залы относятся к торговым помещениям и могут быть отнесены к объектам стационарной торговой сети, так как предназначены для обслуживания покупателей и оборудуются соответствующим образом для этой цели (Письма от 17.09.2010 N 03-11-11/246, от 23.07.2010 N 03-11-06/3/110).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции признал правильным принятие налоговым органом для расчета налоговой базы по ЕНВД показателя площади выставочного зала 101,3 кв.м., расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29, поскольку доказательств, свидетельствующих о внесении изменений в инвентаризационные документы относительно изменения площади помещения по указанному адресу, налогоплательщиком не представлены.

Суд первой инстанции пришел к выводам о том, что спорное доначисление суммы ЕНВД произведено правомерно, то есть на основании данных инвентаризационных документов, к числу которых относится технический паспорт на здания, расположенного по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29.

При этом судом первой инстанции отклонены доводы о том, что необходимо исчислять ЕНВД исходя из физического показателя "торговое место", что что налоговым органом не собрано достаточных доказательств осуществления им в проверяемом периоде розничной торговли через торговый зал площадью 101,3 кв.м., т.к. фактически площадь 90 кв.м. предоставлялась по договору безвозмездного пользования б/н от 01.01.2015 ИП Березиной С.М.

Причем суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом установлено, что Березина Светлана Михайловна (ИНН 032602075006) зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 28.03.2006, применяет общую систему налогообложения, представляет налоговую отчётность по форме 3-НДФЛ и НДС с 2016 года. Согласно декларациям, представленным за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, осуществляет вид деятельности "оптовая торговля". В рамках поверки проведён допрос Березиной С.М. (протокол допроса N 224 от 19.12.2019) в ходе которого свидетель, в том числе пояснила, что её рабочее место находится по ул. Бабушкина, д. 154, в кабинете, где сидит Березин Н.Ю. и Пономарев И.В., торговых точек не имеет, так как продаёт оптом с НДС, товар отгружается покупателям с базы на ул. Бабушкина, д. 154, обычно товар не хранится, приходит и сразу с транспортной компанией передается покупателю. Относительно площади торгового зала в здании по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29, указала, что после окончания строительства склада в сентябре 2019 года товар перенесли на склад, решив к началу отопительного сезона расширить торговый зал до 80 кв.м. (за минусом проходов) для удобства покупателей. Также, налоговым органом установлены обстоятельства, являющиеся основанием для признания Березина Н.Ю. и Березиной С.М. взаимозависимыми лицами в соответствии с положениями статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: - проживают по одному адресу: г. Улан-Удэ, ул. Жердева, 140а-124; Березина Светлана Михайловна является представителем Березина Николая Юрьевича по доверенности N 03-АА-0882178 от 23.11.2019, выданной сроком на 10 лет, Березина С.М. является супругой Березина Н.Ю. При таких обстоятельствах, с учетом анализа документов, представленных по взаимоотношениям между ИП Березиным Н.Ю. и ИП Березиной С.М., суд первой инстанции признал правильным вывод налогового органа о неподтверждении в рамках проверки обстоятельств, свидетельствующих о необходимости использования ИП Березиной С.М. помещения по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Кабанская, 29, для организации склада в целях ведения предпринимательской деятельности, а также о фактическом использовании ИП Березиной С.М. указанного помещения при осуществлении своей деятельности.

В результате суд первой инстанции пришел к выводу, что произведенное налоговым органом доначисление ЕНВД в общей сумме 902 279 руб., соответствующей суммы пени в 244 835, 60 руб., начисление штрафа в размере 5600 руб. правомерно.

Апелляционный суд с данными выводами согласиться не может в связи со следующим.

При исчислении единого налога на вмененный доход площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Перечень документов, предусмотренный абзацем 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, является открытым.

Согласно протоколам допросов самого предпринимателя, Милохова А.А., Пономарева И.В., Турпанова Ю.П., Егорова А.Л., Мисайлова Е.А., Абрамова С.В., Болдырева К.С. (т.4 л.д.47-82) данные лица указывали, что в проверяемом периоде предприниматель по адресу Кабанская, 29, осуществлял торговлю на площади около 6-9 кв.м на которых располагались 2 стола, 2 стеллажа с мелочевкой (с мелким товаром), а остальная часть первого этажа занималась под склад, а по адресу Бабушкина, 154 также торговля осуществлялась на площади около 10 кв.м, в помещении имелась стена, затем ее убрали и площадь расширилась до 30 кв.м.

При этом апелляционный суд усматривает, что данные лица являлись работниками предпринимателя, однако, по материалам дела оснований для сомнений в правдивости их показаний апелляционный суд не усматривает. Более того, свидетель Болдырев К.С. (т.4 л.д.80-82) на момент допроса работником предпринимателя уже не являлся.

Также в материалы дела представлен договор подряда от 13.08.2013 г., заключенный между предпринимателем и Пшенниковым А.А., согласно которому указанное лицо должно было выполнить строительно-отделочные работы по адресу Кабанская,29, в том числе, монтаж двойной стены из гипсокартона, разделяющей помещение на склад и торговую точку. В подтверждение факта оплаты представлены РКО N 8 от 13.08.2013 г. и N 9 от 30.08.2013 (т.7 л.д.49-50).

Также в материалы дела были представлены Договор на выполнение подрядных работ от 23.09.2019, заключенный между предпринимателем и ООО "Алекс" на выполнение ремонтных работ, в том числе, на демонтаж двойной стены из гипсокартона, по адресу Кабанская, 29 и квитанции к ПКО N 7 от 30.09.2019, N 2 от 23.09.2019 об оплате работ (т.7 л.д.51-53).

Налоговый орган в своем решении доводы предпринимателя со ссылкой на показания свидетелей не посчитал нужным рассмотреть, что является нарушением п.8 ст.101 НК РФ..

Налоговое управление в своем решении данные доводы рассмотрело, как и ссылки на указанные договоры и платежные документы. Управлением данные показания свидетелей и договоры и платежные документы под сомнение не поставлены, то есть, выводов о их недостоверности не имеется, но указано в отношении документов, что они не могут служить доказательством используемой площади, поскольку не содержат информации о размерах торгового зала/торгового места, о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещения по улице Кабанская, 29, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом, о характере использования данного помещения. Управлением сделаны выводы о том, что, поскольку предприниматель регистрации произведенных изменений в нежилые помещения не сделал, то следует исходить из технических паспортов.

Апелляционный суд не может согласиться с таким подходом, поскольку указанные доказательства подлежали оценке в их совокупности, кроме того, у налогового органа имелась возможность проверить показания свидетелей (схемы расположения торговых залов ими были нарисованы), возможность их проверки на месте с проведением необходимых замеров также имелась. Как имелась возможность произвести допросы лиц, осуществляющих деятельность рядом с предпринимателем, а также установить возможных покупателей. Имелась возможность проверки представленных документов и у управления по имеющимся у налоговых органов сведениям, в том числе, по сведениям деклараций (НДФЛ, налог на прибыль и т.п.), управление имело возможность предложить предпринимателю представить дополнительные документы, однако, этого сделано не было.

Апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом деле имеет место формальный подход к определению действительных налоговых обязательств налогоплательщика. Проверочные мероприятия проведены в недостаточном объеме, обстоятельства, свидетельствующие в пользу предпринимателя, не проверены, то есть, они опровергнуты надлежащим образом. При такой ситуации апелляционный суд полагает, что все сомнения должны толковаться в пользу налогоплательщика (п.7 ст.3 НК РФ).

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом определение налоговых обязательств налогоплательщика по ЕНВД произведено недостоверно. Следовательно, решение налогового органа не может быть признано обоснованным и подлежит отмене в части доначисления по ЕНВД.

Доводы налогового органа о том, что следует исходить только из техпаспорта, апелляционным судом отклоняются, поскольку, как уже указано, во внимание должны приниматься любые документы, кроме того, апелляционный суд учитывает разъяснения, содержащиеся в п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 о том, что налогоплательщик вправе не учитывать то имущество, которое объективно не могло быть использовано для целей предпринимательской деятельности (а в настоящем случае предприниматель указывал на то, что объекты еще не были готовы в части отделки помещений, оборудования и т.п.).

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения апелляционной жалобы, наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции по п.1, 4 ст.270 АПК РФ и удовлетворения заявленных требований в данной части с обязанием налогового органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя.

На основании ст.110 АПК РФ с налогового органа в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 июля 2021 года по делу N А10-314/2021 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2020 N2 в части начисления и предложения уплатить ЕНВД в размере 902 279 руб., пени по ЕНВД в размере 244 835,60 руб., штраф по ЕНВД в размере 5600 руб., апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Принять в отмененной части по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2020 N2 в части начисления и предложения уплатить ЕНВД в размере 902 279 руб., пени по ЕНВД в размере 244 835,60 руб., штраф по ЕНВД в размере 5600 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Березина Николая Юрьевича.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 июля 2021 года по делу N А10-314/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (адрес: 670047, РЕСПУБЛИКА БУРЯТИЯ, ГОРОД УЛАН-УДЭ, УЛИЦА САХЬЯНОВОЙ, 1А, ОГРН: 1020300000819, ИНН: 0323064996) в пользу индивидуального предпринимателя Березина Николая Юрьевича (ОГРНИП 304032320200365, ИНН 031600044258, адрес: г. Улан-Удэ) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 300 рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 150 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев О.П.Антонова