Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2021 г. N 09АП-61431/21 по делу N А40-93379/2021

г. Москва

28 октября 2021 г.

Дело N А40-93379/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 г. по делу N А40-93379/21

по заявлению ООО "АйМастер Логистик"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ГБУ "Мосавтодор"

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по доверенности от 16.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АйМастер Логистик" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) с требованием признать незаконными и отменить решения УФАС по Московской области по делу N 50/06/11261 /21 от 22.03.2021, по делу N 50/06/9795/21 от 31.01.2021.

Решением арбитражного суда 09.08.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Московский областной УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заинтересованного лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Аймастер Логистик" были поданы жалобы в УФАС по Московской области на действия (бездействие) Государственного бюджетного учреждения Московской области "Мосавтодор" (Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "РТС-тендер" (Оператор электронной площадки) электронных аукционов на поставку песка для производства ПСС, лот 3 (извещение N 0348200049721000032), лот 2 (извещение N 0348200049721000028) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru

Решениями УФАС по Московской области по делу N 50/06/11261/21 от 22.03.2021, по делу N 50/06/9795/21 от 31.01.2021, жалобы ООО "Аймастер Логистик" были признаны необоснованными.

Не согласившись с оспариваемыми решениями, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как верно установлено судом первой инстанции, открытый электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку песка для производства ПСС, лот 3 проводился в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Протоколом от 12.03.2021 ООО "АйМастер Логистик" было признано уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям: 05.03.2021, в соответствии с ч. 6 ст. 83.2. Федерального закона 44-ФЗ, победитель аукциона в электронной форме ООО "АйМастер Логистик" подписал контракт и предоставил банковскую гарантию от 04.03.2021 N БГ/0021-02259Г БАНК ВТБ (ПАО) (далее - банковская гарантия, гарантия).

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон 44-ФЗ) по результатам рассмотрения предоставленной банковской гарантии Заказчик принял решение об отказе в принятии банковской гарантии на основании п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ, о чем 11.03.2021 победитель аукциона в электронной форме ООО "АйМастер Логистик" был уведомлен в форме электронного документа посредством электронной почты.

Основаниями для отказа в принятии банковской гарантии послужили следующие обстоятельства.

В представленной банковской гарантии в нарушении документации об электронном аукционе отсутствует указание на основное обязательство, исполнение которого обеспечивается Гарантией, не перечислены все обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, отсутствуют следующие условия по возврату авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если Бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа Принципалу и оно им не выполнено; обязательство Принципала уплатить сумму по гарантии в размере цены Контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения Контракта в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией, указан не полный перечень документов, а именно отсутствует платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса). - документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока).

Заказчиком принято решение об отказе в принятии банковской гарантии от 04.03.2021 N БГ/0021-02259Г БАНК ВТБ (ПАО).

Открытый электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку песка для производства ПСС, лот 2 проводился в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Протоколом от 23.03.2021 ООО "АйМастер Логистик" было признано уклонившимся от заключения контракта при участии в электронном аукционе на право заключения государственного контракта на поставку песка для производства ПСС, лот 2 в связи со следующими обстоятельствами.

01.03.2021 в соответствии с ч.2 ст.83.2. Федерального закона 44-ФЗ Заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта.

09.03.2021 в соответствии с ч. 4 ст. 83.2. Федерального закона 44-ФЗ ООО "АйМастер Логистик" разместил на электронной площадке протокол разногласий.

12.03.2021 в соответствии с ч. 5 ст. 83.2. Федерального закона 44-ФЗ Заказчик разместил в единой информационной системе доработанный проект контракта, в соответствии с протоколом разногласий.

17.03.2021, в соответствии с ч. 6 ст. 83.2. Федерального закона 44-ФЗ, победитель аукциона в электронной форме ООО "АйМастер Логистик" подписал контракт и предоставил банковскую гарантию от 09.03.2021 N БГ/0021-02286Г Банк ВТБ (ПАО) (далее - банковская гарантия, гарантия).

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ по результатам рассмотрения предоставленной банковской гарантии Заказчик принял решение об отказе в принятии банковской гарантии.

Основания отказа в принятии банковской гарантии аналогичны ранее изложенным.

ООО "АйМастер Логистик", посчитав действия заказчика незаконными, протоколы о признании его уклонившимся от заключения контрактов, подлежащим отмене, обратилось в УФАС по Московской области с жалобами на действия Заказчика.

Оспариваемыми решениями УФАС по Московской области по делу N 50/06/11261/21 от 22.03.2021, по делу N 50/06/9795/21 от 31.01.2021, жалобы ООО "Аймастер Логистик" были признаны необоснованными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения требований Общества, исходя из следующего.

Судом установлено, что банк, выдавший спорные гарантии, находится в перечне банков, соответствующих установленным требованиям, который ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Спорные гарантии содержат все условия, которые должны быть указаны в соответствии с п. 2. ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Как усматривается из материалов дела, в представленных Банковских гарантиях указано "Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств Принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также обязательств по возмещению убытков, понесенных Бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по Контракту.

Как следует из пп. 1, 3 ст. 368 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Соответственно, требования относительно того, что банковская гарантия должна отражать обеспечиваемое обязательство соблюдено.

Кроме того, поскольку исходя из конкретных условий, содержащихся в аукционной документации, аванс не предусмотрен, соответственно как верно указал суд первой инстанции, такое условие не должно отражаться в банковской гарантии.

В пп. 9 и 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 5 июня 2019 г.) (далее - Обзор), разъяснено, что гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии; обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство. При этом гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии).

Соответственно, вывод антимонопольного органа о том, что банковская гарантия обеспечивает исключительно закрытый перечень обязательств принципала, не соответствует буквальному содержанию текста банковской гарантии (ст. 431 ГК РФ).

Положений о том, что обязательства гаранта по банковской гарантии прекращаются в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта Федеральный закон N 44-ФЗ и иные нормативные правовые акты не содержат.

Относительно довода Ответчика о том, что в представленных гарантиях указан не полный перечень документов, а именно отсутствует: платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса) судом установлено следующее.

Контрактом не предусмотрена выплата аванса. В связи с этим банковская гарантия, не содержащая указание на то, что вместе с требованием по банковской гарантии предоставляется платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, будет являться надлежащей (Федеральный закон N 44-ФЗ).

В отношении документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока), суд приходит к следующему.

В Контракте предусмотрены гарантийные обязательства Поставщика, которые должны быть обеспечены банковской гарантией или внесением денежным средств на счет Заказчика.

Вместе с тем, в документации аукциона, а также в Федеральном законе N 44-ФЗ не указано, что формулировка положений Банковской гарантии должна полностью копировать формулировку требований к Банковской гарантии, указанной непосредственно в документации аукциона и соответственно не может вменяться в качестве нарушения Заявителю.

При этом судом установлено, что банковские гарантии, представленные ООО "АйМастер Логистик" полностью соответствует требованиям, установленным в документации Заказчика, а также положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

Формулировка положений Банковских гарантий, представленных ООО "АйМастер Логистик" Банком ВТБ, от формулировки, изложенной в документации Заказчика, не несет различный смысл и различные юридические последствия.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что оспариваемые решения не могут быть признаны законными.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решениями.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда, однако не опровергают их, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание как основания для отмены решения суда.

Апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, выводы сделаны с учетом фактических обстоятельств, установленных по делу, нормы материального права применены арбитражным судом правильно.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2021 г. по делу N А40-93379/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева